2.4.1 Algemene totstandkomingsvereisten

Voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst gelden naar Nederlands recht geen andere eisen dan voor de totstandkoming van een civielrechtelijke overeenkomst in het algemeen. Deze fase wordt, zoals uit de volgende paragrafen van dit hoofdstuk nog nader zal blijken, in hoofdzaak bestreken door het Burgerlijk Wetboek en een aantal bepalingen uit de Wet op de arbeidsovereenkomst die betrekking hebben op het specifieke karakter van een arbeidsovereenkomst. Alvorens het tot een overeenkomst komt, moet er sprake zijn van aanbod en aanvaarding.1 Voorts moet er sprake zijn van wilsovereenstemming van beide partijen (zie de art. 3:33-37 en 6:217225 BW). Een interessante situatie deed zich voor in de zaak die heeft geleid tot een uitspraak van het Hof Leeuwarden van 19 december 2007.2 In deze casus ging het om de verlenging van een arbeidsovereenkomst. De werkgever had de werkneemster op 10 februari 2005 een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst aangeboden. Op 15 februari 2005 vernam de werkgever dat de werkneemster psychische en fysieke problemen had. Daarop herriep de werkgever bij brief van 15 februari 2005 zijn aanbod. Deze brief werd door de werkgever bij de werkneemster persoonlijk bezorgd. Bij brief van 16 februari 2005 heeft de werkneemster het aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst aanvaard. Deze brief heeft de werkgever op 17 februari 2005 bereikt. In hoger beroep oordeelde het hof dat het door de werkgever gedane aanbod herroepelijk was, ongeacht de omstandigheid dat het geen termijn voor aanvaarding bevatte. Voorts overwoog het hof dat in geval van schriftelijke aanvaarding het bewijs dat de aanvaarding de aanbieder heeft bereikt door de wederpartij van de aanbieder (in casu was dat de werkneemster) moet worden geleverd. Deze brief ontving de werkgever eerst op 17 februari 2005, zijnde één dag na de herroeping van het gedane aanbod. In hoger beroep kwam de vraag aan de orde of de herroeping van het aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn (zie art. 6:248 lid 2 BW).3 In dat geval zou het aanbod niet herroepen zijn en de overeenkomst alsnog tot stand zijn gekomen. Volgens het hof was in dit geval sprake van détournement de pouvoir, omdat de werkgever enkel op deze wijze trachtte om onder de wettelijke verplichtingen uit artikel 7:629 BW uit te komen. Om die reden was sprake van strijd met de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Het hof oordeelde dan ook dat de werkgever het aanbod niet mocht herroepen wegens de psychische en fysieke problemen van de werkneemster en haar daarmee verband houdende ziekte. Onder de gegeven omstandigheden is het herroepen van het aanbod naar mijn mening eveneens in strijd met het verbod tot het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de aanbieding van een dienstbetrekking (art. 4 lid 1 sub a WGBH/CZ).4

In een zaak die handelde bij het Hof Amsterdam5 speelde de vraag of partijen wilsovereenstemming over de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst hadden bereikt. De werkgever wenste, na het inwinnen van voor de werknemer negatieve informatie bij een vroegere werkgever, af te zien van het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Het antwoord op de vraag of partijen inmiddels wilsovereenstemming over de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hadden bereikt, hangt volgens het hof af van hetgeen partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in redelijkheid mochten toekennen. Hiermee volgt het hof ook bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst de bekende Haviltexnorm.6 Volgens het hof mocht de werknemer erop vertrouwen dat de werkgever de intentie had om een dienstverband aan te gaan, aangezien de werkgever niet meer is teruggekomen op de ingewonnen referenties, maar wel tot tweemaal toe een concept arbeidsovereenkomst ter ondertekening heeft toegezonden aan de werknemer. Hieruit kon -volgens het hof- de volledige wilsovereenstemming tussen partijen worden afgeleid.

Ook in het arbeidsrecht, dat uit het algemene verbintenissenrecht is voortgekomen, geldt in zekere mate het beginsel van contractsvrijheid. Voor sommige bedingen gelden evenwel vormvereisten, zoals het vereiste van schriftelijkheid bij het concurrentiebeding en bij het proeftijdbeding. Voorts zijn er enkele wettelijke beperkingen die gelden bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

Wie een arbeidsovereenkomst aangaat, moet daartoe handelingsbekwaam zijn. Een arbeidsovereenkomst die is aangegaan met een handelingsonbekwame is vernietigbaar (art. 3:32 lid 2, 3:52 BW). Voorts moet worden voldaan aan het vereiste van bepaalbaarheid (art. 6:227 BW). Dit houdt in dat de vaststelling van de verbintenissen uit overeenkomst naar van tevoren vaststaande criteria kan plaatsvinden.7 Dit criterium wordt in het arbeidsovereenkomstenrecht ruimer uitgelegd. De verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst kunnen immers niet op voorhand worden vastgesteld, maar wisselen van tijd tot tijd. Mede in verband hiermee heeft de werkgever de bevoegdheid om de werknemer eenzijdige instructies te geven (art. 7:660 BW). Verder kan de arbeidsovereenkomst naar inhoud of strekking nietig zijn, omdat deze in strijd is met de goede zeden, openbare orde of een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 lid 2 BW). De sanctie op dit voorschrift is vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst, indien de wetsbepaling uitsluitend strekt tot bescherming van één der partijen (art. 3:40 lid 2 BW). Dit onderscheid is van belang, omdat de sanctie van nietigheid van een rechtshandeling door de rechter ambtshalve dient te worden toegepast. De rechter kan een rechtshandeling eerst vernietigbaar verklaren als de partij ter bescherming van wiens belang de wetsbepaling geldt, daarop een beroep heeft gedaan. In het hiernavolgende zal daarop nader worden ingegaan.