1.5.2 De tweede fase: de oneigenlijke bewijsbeslissing

In de tweede fase van feitenvaststelling zal de rechter opnieuw nagaan welke van de gestelde, maar betwiste, feiten relevant zijn; zie daarover paragraaf 1.4. Wanneer het om niet-relevante feiten gaat, zal de rechter deze verder buiten beschouwing laten. Wanneer de gestelde, maar betwiste, feiten wél relevant zijn, zijn er vervolgens twee mogelijkheden.

De eerste mogelijkheid is dat de rechter op grond van de door argumenten en bewijsmiddelen die partijen in het geding hebben gebracht, direct beslist dat het bewijs van het door de ene partij gestelde, maar door de andere partij betwiste, feit al dan niet geleverd is. De rechter neemt dan een oneigenlijke bewijsbeslissing: aan de hand van de stellingen van partijen en de onderbouwing daarvan, beslist de rechter of zij een feit wel of niet als vaststaand aanneemt. De bewijsbeslissing is oneigenlijk, omdat er geen bewijsincident waarin partijen bewijs kunnen bijbrengen, heeft plaatsgevonden; het is 'bewijslevering zonder bewijsopdrache .1

Soms is zo'n oneigenlijke bewijsbeslissing expliciet. Dat doet zich voor wanneer de rechter in de motivering voor de bewijsbeslissing expliciet verwijst naar de bewijsmiddelen die door de partijen in het geding zijn gebracht en aan de hand daarvan oordeelt dat het bewijs van het gestelde feit al dan niet is geleverd. Zo kan de rechter bijvoorbeeld oordelen dat aan de hand van de door de ene partij overgelegde facturen, waarvan betaling wordt gevorderd, en de door de andere partij overgelegde betalingsbewijzen, 'in voldoende mate is komen vast te staan dat nog één factuur onbetaald is gebleven'.

In veel gevallen heeft een dergelijke bewijsbeslissing echter een meer impliciet karakter en is zij in de rechterlijke uitspraak niet duidelijk herkenbaar als bewijsbeslissing. Dat is het gevolg van het feit dat een oneigenlijke bewijsbeslissing in veel gevallen berust op het oordeel van de rechter over de vraag of een feit dat door de ene partij is gesteld, door de andere partij in voldoende mate — dat wil zeggen: gemotiveerd (toegelicht) en zo mogelijk met bewijsmiddelen gesteund (onderbouwd) — is betwist.2 Wanneer de betwisting van het feit niet aan deze eisen voldoet, acht de rechter deze onvoldoende. De rechter zal het gestelde feit dan als vaststaand aannemen.

Aan de andere kant kunnen feiten ook onvoldoende onderbouwd gesteld zijn. Een partij heeft dan volstaan met het naar voren brengen van een bepaald feit, maar dit, naar het oordeel van de rechter, niet voldoende toegelicht of met bewijsmiddelen onderbouwd.

Of een feit in voldoende mate is gesteld of betwist, is niet in abstracte vast te stellen. Het hangt in sterke mate af van de door beide partijen gevoerde argumentaties.3 Wanneer een partij uitvoerig en gedetailleerd beargumenteert dat een bepaald feit zich heeft voorgedaan — bijvoorbeeld dat zij geld heeft geleend aan haar wederpartij en dat dat geld nog niet is terugbetaald — en zij voegt daarbij nog als bewijsmiddel een schriftelijke verklaring van een getuige, dat hem bekend is dat geld is geleend dat nog niet is terugbetaald, zal in het algemeen sprake zijn van een onvoldoende betwisting als de wederpartij volstaat met de mededeling `dat zij zich dat niet kan herinneren'. De rechter zal dan als feit vaststellen dat sprake is van een geldleningsovereenkomst tussen partijen, omdat de wederpartij dat 'in onvoldoende mate heeft betwist'. Maar wanneer de wederpartij even uitvoerig beargumenteert dat géén sprake is van een geldleningsovereenkomst en dat een overgelegde overeenkomst is vervalst, is wél sprake van een voldoende betwisting en zal de rechter niet als feit mogen vaststellen dat tussen partijen een geldleningsovereenkomst is gesloten.

Zo'n bewijsbeslissing is impliciet, omdat de beslissing niet berust op een weging of beoordeling van de bewijsmiddelen (in casu: de schriftelijke verklaring van een getuige of de overeenkomst). Het begrip 'bewijs' of 'bewezen' zal doorgaans ook niet voorkomen in de betreffende overweging; het gaat er immers om dat sprake is van een onvoldoende betwisting door de wederpartij. De rechter stelt hier dus feiten vast door een analyse te maken van de over en weer aangevoerde feitelijke stellingen en daarvoor gebezigde motivering; kort gezegd door een analyse van de argumenten van partijen.

Een andere reden voor het impliciete karakter van bewijsbeslissingen is dat bewijsbeslissingen vaak ingekleed zijn als beslissingen van uitleg. Dit is met name aan de orde wanneer de bewijsmiddelen die partijen in het geding hebben gebracht, zoals zo vaak het geval is, louter bestaan uit schriftelijke stukken. Partijen discussiëren bijvoorbeeld over de (feitelijke) vraag of een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en brengen daartoe enige correspondentie en een door beide partijen ondertekende offerte in het geding. De rechter zal een beslissing geven over de vraag of al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond van een interpretatie, een uitleg, van alle schriftelijke stukken, uiteraard in samenhang met de stellingen die de partijen daarover in hun processtukken innemen. Zo kan de rechter bijvoorbeeld oordelen dat 'gelet op de door beide partijen ondertekende offerte in voldoende mate is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen' en het bestaan van de overeenkomst als feit vaststellen. Ook hier is sprake van een bewijsbeslissing, zonder dat bewijsrechtelijke termen worden gebruikt. Immers, ook hier stelt de rechter feiten vast, namelijk door de argumenten te analyseren en de schriftelijke bewijsmiddelen van partijen uit te leggen.

Dit brengt mee dat regels die betrekking hebben op bewijsbeslissingen in het geval dat bewijslevering plaats vindt door middel van schriftelijke bewijsstukken, slechts in beperkte mate te vinden zijn in het bewijsrecht. Veel belangrijker zijn de regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad gegeven zijn over de wijze waarop de rechter te werk moet gaan bij de uitleg van schriftelijke stukken. Zo mag de rechter zich bij de uitleg van contractsbepalingen niet beperken tot een taalkundige uitleg, maar moet zij nagaan wat de zin is die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen, en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.4 Wanneer de rechter de uitlegregels niet op juiste en begrijpelijke wijze toepast of niet inzichtelijk maakt dat de regels zijn toegepast, zal de Hoge Raad de gekozen uitleg — in feite dus een impliciete bewijsbeslissing — niet in stand laten.

Ook wanneer de rechter kwesties van uitleg beslist, kan het dus gaan om beslissingen die in feite de vaststelling van feiten behelzen. Net als wanneer de rechter beslist aan de hand van 'onvoldoende gemotiveerd gesteld' of 'onvoldoende gemotiveerd betwist', hebben dergelijke beslissingen over de feiten een impliciet karakter waardoor ze niet duidelijk als zodanig herkenbaar zijn.

Een andere, tweede, mogelijkheid is echter dat de rechter niet direct een beslissing neemt over de gestelde, maar betwiste feiten. De rechter is in dat geval van oordeel dat op grond van de stellingen en bewijsmiddelen van partijen die tot dan toe in het geding zijn gebracht, niet beslist kan worden en dat nadere informatie moet worden verkregen. De rechter komt dan in de derde fase van feitenvaststelling.