1.1 Inleiding

De belangrijkste grondstof voor elke beslissing van de civiele rechter zijn de feiten van het geval. Een rechterlijke beslissing heeft immers altijd betrekking op een concrete situatie, op een bepaald feitencomplex. Voordat de rechter zich enig oordeel kan vormen, zal zij een beeld moeten hebben van de feiten waarop het geschil tussen partijen betrekking heeft. De rechter zal dan ook altijd beginnen met een vaststelling van de feiten van het geval. Die feiten van het geval zijn het beginpunt voor de rechterlijke oordeelsvorming. In de woorden van Jolowicz;

Elk geval heeft zijn specifieke feitelijke merites, waarop de rechter acht moet slaan. De rechter zal zelden een beslissing kunnen nemen die een exacte herhaling is van een eerdere beslissing in een soortgelijk geval; bijna altijd zijn er kleine variaties in de feiten waardoor de beslissing net anders uitvalt. Raadkamerdiscussies zijn daardoor in veel gevallen discussies over de feiten.

Misschien zijn het zelfs eerder de feiten dan de rechtsregels die bepalen of de rechter de vordering toewijst en moet de rechterlijke beslissing daarom primair getypeerd worden als een beslissing over de feiten. De feiten maken en breken een zaak; één feitelijk detail kan het verschil zijn tussen toewijzing of afwijzing van een vordering.

Soms wordt gezegd dat de feiten een steeds grotere rol spelen in de civiele procedure. Zo is volgens Asser sprake van een vergrote feitengevoeligheid in het proces, vanwege de grotere rol die de rechter tegenwoordig speelt bij de rechtsvorming.2 Het is moeilijk te bepalen of feiten tegenwoordig een grotere rol spelen bij de rechterlijke oordeelsvorming dan vroeger het geval was. Ook in oudere literatuur, zo zal nog uitvoerig aan de orde komen in hoofdstuk 2, is veelvuldig gewezen op het belang van een zorgvuldige vaststelling van de feiten door de rechter. Dat wijst erop dat er toen ook al sprake was van gevoeligheid voor het belang van de feiten.

Wel kan worden onderschreven dat het sterk toegenomen gebruik van open normen, waarbij de rechter invulling moet geven aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, bijdraagt aan het belang van alle feitelijkheden in een individuele zaak. Hierop is een groot aantal jaren geleden al gewezen door Polak;

Toch kan hier moeilijk met Polak worden gesproken over verworden van rechtsvinding. Ondanks de kritiek die mogelijk is op het royale gebruik van open normen door wetgever en Hoge Raad — het kan leiden tot rechtsonzekerheid en willekeur —, is het naar hedendaagse inzichten juist een groot goed dat de rechterlijke beslissing zoveel mogelijk is toegespitst op het individuele geval .4 En dat kan alleen wanneer de rechter aandacht kan besteden aan alle merites van het geval.

Op de belangrijke rol die feiten spelen in het rechtsvindingsproces is in Nederland vooral gewezen door Scholten.5 Al in de eerste helft van de vorige eeuw benadrukte hij het belang van de feiten van het geval voor de rechterlijke oordeelsvorming. Zo schreef hij;

Juist in de concreetheid van de rechterlijke beslissing, in de gerichtheid op de feiten van het geval, ligt het oordelende karakter van de beslissing, zegt Scholten.

Met de gerichtheid op de feiten van het concrete geval is ook een typering van de jurist te geven. Juristen zijn casusgericht en zij spreken bij voorkeur over concrete gevallen — fictief of reëel -, zelfs wanneer het over rechtsregels gaat.7

Ondanks het belang van feiten voor de rechterlijke beslissing en de voorliefde van juristen voor de casus, is er in de literatuur relatief weinig aandacht voor feitenvaststelling.8 Dit rechtvaardigt het onderhavige onderzoek, dat uitsluitend gewijd is aan het vaststellen van feiten door de rechter.

Het vaststellen van feiten door de rechter is op het eerste gezicht een beperkt onderwerp. Het blijkt echter raakvlakken te hebben met tal van andere (juridische) vraagstukken of discussies. Deze zullen in de loop van dit betoog de revue passeren, waarbij zij zoveel mogelijk thematisch gerangschikt zijn rond een per hoofdstuk te behandelen onderwerp.

Vanwege de veelheid aan vraagstukken en discussies waarmee het vaststellen van feiten door de rechter is verbonden, is het onvermijdelijk dat deze vraagstukken niet altijd tot de bodem worden uitgediept; elk afzonderlijk hoofdstuk zou ook een boek rechtvaardigen. Ik heb echter gekozen voor een zo breed mogelijke behandeling van het onderwerp `feitenvaststelling door de rechter', waarin zoveel mogelijk aspecten daarvan — meer specifiek van waarheidsvinding, zo zal blijken — aan de orde komen. De keerzijde daarvan is dat sommige aspecten een beknopte bespreking krijgen.

In dit eerste hoofdstuk zal worden ingegaan op enkele voorvragen rond het vaststellen van feiten door de rechter. De eerste voorvraag is wat eigenlijk moet worden verstaan onder feiten in de rechterlijke procedure. Het feit-begrip heeft in de procedure een specifieke betekenis, die ruimer is dan die in het dagelijkse taalgebruik aan feiten wordt gegeven. In de context van de procedure worden feiten met name begrepen in contrast met rechtsregels. Feiten worden dus omschreven vanuit de tegenstelling feit — recht. In de rechtsvindingsliteratuur bestaat er echter overeenstemming over dat deze tegenstelling niet zo scherp getrokken kan worden of zelfs in het geheel niet kan worden gemaakt. Dit roept de vraag of het onderscheid feit — recht nog wel kan worden gebruikt om feiten te definiëren. Hieraan zijn de paragrafen 1.2 en 1.3 gewijd.

Een tweede voorvraag is of feiten in de procedure eigenlijk wel bestaan. Is er een bepaalde stand van zaken in de wereld die overeenkomt met de door de rechter vastgestelde feiten, of zijn feiten constructies van de rechter, een hulpmiddel om tot de gewenste beslissing te komen? Zijn feiten niet altijd een interpretatie, van partijen of van de rechter, en heeft het dan eigenlijk wel zin om over feiten te spreken? Geldt niet eerder wat de bekende Amerikaanse rechter Jerome Frank ooit zei over feiten in de rechterlijke procedure;

Hierop zal worden ingegaan in paragraaf 1.7. De behandeling van deze en verwante vragen zal overigens kort zijn in verhouding tot de onuitputtelijke literatuur hierover. Uit deze literatuur is een beperkte selectie gemaakt, waarmee een onderbouwing van de in dit boek gekozen uitgangspunten kan worden gegeven: er zijn feiten, die zich in een onafhankelijk van ons bestaande wereld op een bepaalde wijze voordoen of hebben voorgedaan, en het doel van de rechterlijke vaststelling van feiten is de feiten zoveel mogelijk in overeenstemming daarmee vast te stellen.

In de tussengelegen paragrafen 1.4 en 1.5 zal nader worden ingegaan op de wijze waarop de rechter in de procedure feiten vaststelt. Daarbij is in paragraaf 1.4 eerst aan de orde het selecteren van de feiten die in het concrete geval relevant zijn. De rechter slaat immers niet acht op álle feiten, maar alleen op die feiten die van belang zijn; de vraag is welke feiten dit zijn. Verder zal in paragraaf 1.5 blijken dat feitenvaststelling niet in één methodologisch kader te vangen is. Het vaststellen van feiten vindt plaats in verschillende fasen van de procedure, waarbij elke fase haar eigen karakter heeft.

De gevolgtrekking uit de gegeven omschrijving van de wijze waarop de rechter feiten vaststelt en feiten selecteert, is dat er sprake is van rechtsvinding. Dit is het onderwerp van paragraaf 1.6. Zowel het selecteren van de relevante feiten als het vaststellen van de feiten maken deel uit van het proces van rechterlijke oordeelsvorming.

Ten slotte zal aan de hand van de eerste bevindingen van het onderzoek in paragraaf 1.8 een plan van behandeling voor het vervolg worden gegeven, aan de hand van de daar nader toe te lichten onderzoeksvraag: hoe kan de rechter bij het vaststellen van feiten in de procedure zoveel mogelijk recht doen aan het belang van waarheidsvinding?