1.2 Het onderscheid tussen feit en recht

Een eenduidige defmitie van 'feit' is niet te geven. Wat moet worden verstaan onder een feit, hangt af van de context waarin het begrip wordt gebruikt. Dit blijkt al uit de veelheid van begrippen waarmee 'feit' kan worden gecontrasteerd: feit versus theorie, feit versus mening, feit versus fictie, feit versus norm.1 Bovendien heeft het begrip 'feit' in de loop van de geschiedenis niet altijd dezelfde inhoud gehad2

In de context van de rechterlijke procedure laten feiten zich echter op betrekkelijk eenvoudige wijze omschrijven, omdat gebruik kan worden gemaakt van het onderscheid tussen feit en recht. Dit onderscheid vormt de basis voor het denken over de oordeelsvorming door de rechter. De rechterlijke oordeelsvorming is het resultaat van een toepassing van de rechtsregels op de eerder vastgestelde feiten. De rechter past de algemene, abstract geformuleerde, rechtsregels toe op de concrete feiten van het geval. Het rechterlijk oordeel heeft daarmee de vorm van een syllogisme: de maior bevat de toepasselijke rechtsregel, de minor vermeldt de feiten en de conclusio is het rechterlijk oordeel dat daaruit voortvloeit3

Dit beeld van de rechterlijke oordeelsvorming als een syllogistische redenering, is echter in veel opzichten te simpel, zo wordt in de rechtsvindingsliteratuur algemeen aangenomen.4 Ten onrechte wordt namelijk gesuggereerd dat de rechterlijke beslissing logisch-dwingend voortvloeit uit de vaststelling van de feiten en de toepassing van de juiste rechtsregel. Telders acht het dan ook 'vroom bedrog' om de rechterlijke uitspraak te structureren als een syllogisme.5 Rechtspraak is geen kwestie van dwingende logica; de rechterlijke beslissing berust uiteindelijk altijd op een keuze, zo is met name door Scholten voor het voetlicht gebracht;

De rechterlijke beslissing is dus niet enkel het resultaat van een toepassing van het recht op de feiten; er is sprake van een ongrijpbaar moment waarin de rechter naar de beslissing 'springt'. De rechterlijke beslissing kan daarom niet worden gegoten in de vorm van een syllogisme7

Een ander bezwaar tegen het beeld van rechterlijke oordeelsvorming als het toepassen van het recht op de feiten, is dat in werkelijkheid geen sprake is van elkaar opvolgende fasen, waarin de rechter eerst sec de feiten vaststelt en daarna op het vastgestelde feitencomplex de rechtsregels toepast. Het vaststellen van de relevante feiten en het toepassen van rechtsregels zijn met elkaar verweven. De rechter gaat steeds heen en weer tussen de feiten en de rechtsregels, waardoor sprake is van een voortdurende wisselwerking tussen feiten en recht.8 De rechter kan niet uit het niets beginnen met het vaststellen van de feiten, omdat de feiten-vaststelling alleen kan plaatsvinden vanuit een bepaalde rechtsregel.9 Maar aan de andere kant moet de rechter eerst een globaal of voorlopig beeld hebben van de feiten, omdat zij anders niet kan bepalen wat de toepasselijke rechtsregels zijn. Vranken omschrijft het proces van rechterlijke oordeelsvorming hiermee aldus;

Het vaststellen van de feiten en het toepassen van de rechtsregels lopen dus in elkaar over. Bovendien is vanaf de aanvang van het rechtsvindingsproces de te nemen rechterlijke beslissing van belang. Dit is het doel waarnaar de rechter toewerkt. Het resultaat van de oordeelsvorming moet immers een aanvaardbare beslissing zijn, een beslissing die past in het rechtssysteem en die voldoet aan de eisen van rechtvaardigheid.11 De rechterlijke oordeelsvorming beweegt zich zo tussen drie componenten: de feiten, de rechtsregels en de te nemen beslissing.

Ook begripsmatig kan geen strikt onderscheid tussen feiten en rechtsregels worden gemaakt.12 Feiten krijgen pas betekenis in de context van de toepasselijke rechtsregels. Zonder die rechtsregels zijn er voor de rechter zelfs geen feiten vast te stellen;

Feitenvaststelling in de procedure vindt altijd plaats vanuit de rechtsregels en wordt ook beïnvloed door die rechtsregels. De rechter kijkt door de bril van het recht naar de feiten. Een rechter denkt in juridische categorieën en deze vormen het kader dat de rechter gebruikt om de feiten vast te stellen. Lees bijvoorbeeld Storm;

De toepasselijke rechtsregels vormen de interpretatieve context waarbinnen de rechter de feiten vaststelt. Het feitenrelaas is daardoor altijd gekleurd door het juridische begrippenkader. Het recht conceptualiseert als het ware de feiten.15

Dit is ook noodzakelijk, omdat de rechter anders niet de brug zou kunnen slaan tussen feiten en rechtsregels, tussen maior en minor.16 Feiten zijn concreet en individueel bepaald, terwijl rechtsregels juist algemene begrippen bevatten en generalisaties zijn. Dit betekent dat er niet een één-op-één relatie tussen feiten en regels bestaat. Om het recht te kunnen toepassen op de feiten, moet de rechter de feiten in termen van de rechtsregel formuleren en de feiten dus interpreteren vanuit de rechtsregel.

Maar ook het omgekeerde geldt: de rechtsregels moeten geconcretiseerd worden naar de feiten van het geval. Het recht wordt ook gevormd door de feiten. Wat recht is, is geen vast en onveranderlijk gegeven. Het recht moet altijd worden uitgelegd, waarbij de rechter zich dient af te vragen wat precies de reikwijdte van een toepasselijke rechtsregel is en of die regel in het concrete geval wellicht moet worden 'vervormd, verruimd of verengd, aangevuld of verfijnd en aldus pasklaar wordt gemaakt om in concreto bevredigend te kunnen werken '.17 De feiten van het geval zijn daarmee medebepalend voor de uitleg en reikwijdte van de rechtsregels. Het recht wordt `gefactualiseerd' door de feiten.18

Dit komt heel duidelijk naar voren wanneer een rechtsregel open normen bevat, zoals redelijkheid en billijkheid, of onredelijke bezwarendheid. Dergelijke begrippen moeten van geval tot geval worden ingevuld, aan de hand van alle concrete omstandigheden van het geval. De rechtsregel of rechtsnorm geeft dan zelf geen uitsluitsel over de te nemen beslissing; de beslissing moet worden gevonden in de feiten. De feiten maken als het ware zelf deel uit van de rechtsnorm.

Feiten en recht moeten zo naar elkaar toe worden gebogen. Wanneer de rechter dat achterwege zou laten en feit en recht elk in een afzonderlijk domein zouden blijven, zou het onmogelijk zijn voor de rechter om het recht op de feiten toe te passen. In de woorden van Rigaux;

Dat de inhoudelijke vaststelling van de feiten plaatsvindt onder invloed van de toepasselijke rechtsregels, betekent dat feiten niet 'neutraal' zijn, maar altijd een juridisch-kwalificerend karakter hebben.20

Het kwalificeren van feiten is weliswaar als een afzonderlijke rechterlijke activiteit aan te merken. De rechter stelt eerst vast wat de relevante feiten zijn; vervolgens kwalificeert zij die feiten door na te gaan of de feiten al dan niet onder het bereik van een bepaalde rechtsregel vallen. Zo beoordeelt de rechter bijvoorbeeld of een bepaald feitencomplex al dan niet als een tekortkoming in de zin van art. 6:74 BW moet worden aangemerkt. Wanneer de rechter feiten kwalificeert, bepaalt zij in feite wat de juridische betekenis van die feiten is of hoe die feiten juridisch benoemd moeten worden.21

Het vaststellen van feiten is echter ook verweven met de kwalificatie van de feiten.22 Juist omdat een vaststelling van feiten beïnvloed wordt door de toepasselijke rechtsregels en plaatsvindt met het oog op die rechtsregels, dringt in de feiten ook al een kwalificatie door. Vergelijk de opmerking van Hoetink over feiten in de procedure;

Het gaat hier om een glijdende schaal: feiten zijn in meer of mindere mate kwalificerend of waarderend van aard. Wanneer het gaat om totstandkoming van een overeenkomst, is dit een feit met een sterk kwalificerend karakter.24 Maar het antwoord op de vraag of sprake is van overschrijding door een auto van de maximumsnelheid van 50 km per uur, vraagt niet of nauwelijks kwalificatie.

Feit en recht zijn dus nauw verweven. Feiten worden vastgesteld vanuit de context van de juridische rechtsregels en worden daardoor ook beïnvloed door de rechtsregels. Anderzijds worden rechtsregels beïnvloed door de feiten.