Hof Amsterdam, 12-03-2020, nr. 18/00446

De rechtbank heeft omtrent het geschil het volgende overwogen en beslist:

“12. De rechtbank stelt voorop dat de door eiseres verzochte toepassing van de BOR, zoals opgenomen in hoofdstuk IIIA Bedrijfsopvolging van de SW, alleen kan worden verleend indien sprake is van vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin (HR 9 juli 2010 , ECLI:NL:HR: 2010 :BL0193). Daarvan is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt, zoals de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 17 augustus 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC5731) heeft beslist, dat de in dat kader te verrichten of verrichte arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.

13. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres als degene die zich op deze regeling beroept, feiten en omstandigheden stelt en bij betwisting aannemelijk maakt op grond waarvan geoordeeld kan worden dat en in hoeverre deze regeling van toepassing is. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat eiseres niet kan volstaan met de blote betwisting van de conclusies van verweerder op basis van het uitgebreide onderzoek waarvan de resultaten zijn neergelegd in het Verslag.

14. Verweerder heeft de BOR toegekend voor het gedeelte van het vermogen van [A BEDRIJF] dat kan worden toegerekend aan projectontwikkeling. Hij is er daarbij kennelijk van uitgegaan dat deze activiteiten op zichzelf bezien een onderneming in materiële zin kunnen vormen. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396 heeft verweerder daarmee naar het oordeel van de rechtbank de juiste maatstaf aangelegd:

“2.3.1 (…) Het Hof heeft geoordeeld dat ook de ontwikkelingsactiviteiten van de vennootschap niet kunnen worden aangemerkt als onderneming in de zin van artikel 35c SW. Het Hof heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten ten opzichte van de overige activiteiten van de vennootschap, te weten de verhuur van onroerende zaken, te beperkt is om hieraan betekenis toe te kennen in die zin dat op basis van projectontwikkeling kan worden geoordeeld dat de vennootschap (ten dele) een onderneming drijft in de zin van artikel 35c SW. Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft.”

Voor zover het betoog van eiseres dat [A BEDRIJF] met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft, is terug te voeren op de veronderstelling dat de verhuuractiviteiten zodanige samenhang vertonen met de projectontwikkelingsactiviteiten dat zij aan deze moeten worden toegerekend, is die veronderstelling niet in overeenstemming met voormeld arrest.

15. Op eiseres rust de last aannemelijk te maken dat de verhuurwerkzaamheden van [A BEDRIJF] (al dan niet tezamen met projectontwikkeling) onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. De rechtbank concludeert dat eiseres daar niet in is geslaagd en overweegt daartoe als volgt.

Als door eiseres niet weersproken staat vast dat [A BEDRIJF] geen rendementsdoelstellingen heeft vastgelegd. Uit de omvang van de vastgoedportefeuille noch uit de kwaliteit van het personeel noch uit de wijze van financieren kan onmiskenbaar enig streven naar meer rendement door het verrichten van meerarbeid worden afgeleid. In de casus van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633 waarnaar eiseres verwijst had het Hof aan de hand van diverse omstandigheden feitelijk vastgesteld dat de arbeid naar aard en omvang meer omvatte dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het Hof heeft niet overwogen dat de omvang van de vastgoedportefeuille als zodanig reeds duidt op de vereiste meerarbeid. Uit de omstandigheid dat de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand heeft gelaten kan dat dus ook niet worden afgeleid. Een relatief omvangrijke vastgoedportefeuille kan op zichzelf al de inzet van een substantieel aantal goed gekwalificeerde medewerkers vragen bij normaal vermogensbeheer. De omvang van het personeelsbestand zegt op zichzelf dus niets over de vereiste meerarbeid. Ook als eiseres zou worden gevolgd in haar stelling dat financiering met vreemd vermogen boven een bepaalde grens een aanwijzing is voor ondernemen, betekent dat niet dat aan het passeren van zodanige grens zelfstandige betekenis toekomt bij de beoordeling of sprake is van meerarbeid of normaal vermogensbeheer, ook al omdat een wijziging in de verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen bij een bepaalde rentestand reeds leidt tot een verhoging van het rendement op het eigen vermogen zonder enige relatie met de verrichte arbeid (het zogenaamde hefboomeffect), zoals verweerder terecht betoogt. Eiseres heeft haar stelling dat [A BEDRIJF] een hoger rendement behaalt dan alle andere vastgoedexploitanten en de IPD-index in het licht van de bevindingen van verweerder (waarvan de conclusies in deze uitspraak zijn weergegeven in onderdeel 6 onder de feiten) onvoldoende onderbouwd. Voorts heeft eiseres niet weersproken dat de waardestijging van het vastgoed tevens is toe te schrijven aan een herwaardering door [A BEDRIJF] en aan autonome marktontwikkelingen.

Bovenvermelde omstandigheden duiden op zichzelf noch in onderlinge samenhang beschouwd op werkzaamheden die onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

16. Voor zover uit de stukken kan worden begrepen dat eiseres stelt dat meer onroerende zaken tot het ondernemingsvermogen dienen te worden gerekend dan de door verweerder in aanmerking genomen onroerende zaken, brengt het in de pleitnota ingenomen subsidiaire standpunt mee dat eiseres hiervan kennelijk is teruggekomen. De rechtbank laat een beoordeling daarvan om die reden achterwege.

Slotsom

17. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat eiseres niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast.

18. Het beroep is echter gegrond, aangezien de aanslag dient te worden verminderd overeenkomstig de door verweerder bij e-mail van 4 april 2018 ingezonden berekeningen, waarvan de juistheid door de gemachtigde is bevestigd.

Dat betekent dat op het bedrag van de verkrijging na toepassing van de inkomstenbelastinglatentie van € [BEDRAG 15] een bedrijfsopvolgingsfaciliteit van € [BEDRAG 26] moet worden toegepast. Toepassing van de basisvrijstelling van € 19.114 leidt tot vermindering van de aanslag tot € [BEDRAG 27]. De beschikking heffingsrente zal worden verminderd tot € [BEDRAG 28].”

Belanghebbende heeft primair het standpunt ingenomen dat de BOR van toepassing is op het gehele vermogen van [A BEDRIJF] omdat het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen. Er is sprake van één onderneming die zich bezighoudt met het exploiteren van onroerende zaken. Binnen de onderneming worden in het kader van huuroptimalisatie, bij voortduring onroerende zaken herontwikkeld. De verhuuractiviteiten hangen derhalve samen en zijn zodanig verweven met de (her)ontwikkelingsactiviteiten dat deze als één geheel dienen te worden bezien en in zijn geheel kwalificeren als onderneming voor de toepassing van de BOR, aldus belanghebbende. Ingeval de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten als afzonderlijke activiteiten moeten worden aangemerkt, stelt belanghebbende subsidiair dat de verhuuractiviteiten – naast de ontwikkelingsactiviteiten – op zichzelf ook kwalificeren als onderneming voor de toepassing van de BOR. Meer subsidiair dienen meer ontwikkelingsactiviteiten te worden onderscheiden dan de Inspecteur heeft gedaan.

De Inspecteur heeft gesteld dat de werkzaamheden in het kader van projectontwikkeling en de werkzaamheden in het kader van verhuur los van elkaar moeten worden beschouwd, zodat ter zake van deze werkzaamheden afzonderlijk wordt getoetst of sprake is van het drijven van een onderneming. Hij heeft aangevoerd dat wanneer een ontwikkeld pand gebruiksklaar is, het tot de activiteit verhuur gaat behoren, waarna opnieuw moet worden beoordeeld of sprake is van een onderneming. De (project)ontwikkelingsactiviteiten heeft de inspecteur aangemerkt als ondernemingsactiviteiten waarop de BOR van toepassing is. Wat betreft de verhuuractiviteiten stelt de inspecteur zich op het standpunt dat geen sprake is van het drijven van een materiële onderneming voor de toepassing van de BOR maar van een beleggingsactiviteit. Hij betwist dat meer arbeid wordt verricht dan werkzaamheden die professionele vastgoedbeleggers met het beheer van vastgoed uitvoeren, de zogenoemde ‘arbeid-plus’ toets. Hoewel aan de zogenoemde ‘rendement-plus’ toets volgens de inspecteur dan niet meer hoeft te worden toegekomen, voert hij aan dat evenmin sprake is van een hoger rendement dan dat wordt behaald door een professionele vastgoedbelegger met normaal vermogensbeheer.

Oordeel Hof

Verwevenheid ontwikkelings- en verhuuractiviteiten

Het Hof stelt voorop dat voor de toepassing van de BOR sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het Hof merkt op dat 'arbeid' in de terminologie 'organisatie van kapitaal en arbeid' niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 17 augustus 1994, nr. 29755, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166).

Niet in geschil is dat de activiteiten ten aanzien van de projectontwikkeling, die er volgens belanghebbende op zijn gericht om de ontwikkelde objecten in een later stadium (weer opnieuw) te gaan verhuren, een materiële onderneming vormen en in aanmerking komen voor toepassing van de BOR. Dat wil zeggen dat het ontwikkelen, het herontwikkelen, de nieuwbouw en verbouw van onroerende zaken als ontwikkelingsactiviteiten worden beschouwd en dat de onroerende zaken waarop die werkzaamheden betrekking hebben tot het ondernemingsvermogen voor de BOR dienen te worden gerekend. Hiertoe rekenen partijen ook de portefeuille onderhanden werk.

De primaire stelling van belanghebbende dat – kort gezegd – de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten dienstbaar zijn aan elkaar en zo nauw met elkaar zijn verweven dat het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen en sprake is van één onderneming, faalt. Het Hof acht niet aannemelijk geworden dat de verhuuractiviteiten en ontwikkelingsactiviteiten een zodanige verwevenheid tonen dat daar het door belanghebbende gewenste gevolg aan kan worden verbonden. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat ook naar buiten [A BEDRIJF] de verhuur (vastgoedexploitatie) en de projectontwikkeling als twee afzonderlijke kernactiviteiten presenteert zoals onder meer blijkt uit de jaarstukken en website [website A BEDRIJF] alsmede het door de inspecteur overgelegde van [A BEDRIJF] afkomstige organigram. Belanghebbende heeft daar weliswaar over verklaard dat dit onderscheid is gemaakt omdat deze activiteiten in de markt kenbaar moeten zijn, maar deze verklaring biedt als zodanig geen steun voor de gestelde verwevenheid. Bovendien is ter zitting namens belanghebbende door de heer [naam] verklaard dat de onroerende zaken na ontwikkeling doorgaan naar de afdeling verhuur. Daarvan uitgaande moeten voor toepassing van de BOR de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten afzonderlijk beoordeeld worden. Het Hof verwijst daartoe naar de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232 en 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396, BNB 2017/114.

In eerstgenoemd arrest oordeelde de Hoge Raad:

“-3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat, mede gelet op de aan de panden door de verbouwingen aangebrachte veranderingen van aard en inrichting en op de omstandigheid dat de aankoop van de panden werd gefinancierd met een hypothecaire geldlening, belanghebbende met de door haar ter zake van de verbouwing verrichte, omvangrijke arbeid beoogde voordelen uit de panden te behalen, welke het aan een belegger in zodanige zaken normaliter opkomende rendement te boven gaan en dat daaruit volgt dat de huuropbrengst van de panden niet kan worden gerekend tot de inkomsten uit vermogen.

-3.4. Gelijk het primaire middel terecht betoogt, is, anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, voor de beantwoording van de vraag of de huuropbrengst van de panden voor belanghebbende inkomsten uit vermogen vormde, slechts van belang of aard en omvang van de door haar ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden, nadat de verbouwing was voltooid, al dan niet meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.”

In het arrest van 10 maart 2017 oordeelde de Hoge Raad:

“2.3.1 (…) Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft.”

Gegeven deze arresten moet worden bezien of de met betrekking tot de verhuur verrichte werkzaamheden op zichzelf kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. De stellingen van belanghebbende dat, nu de op het moment van vererving verhuurde onroerende zaken in de toekomst kunnen worden herontwikkeld, de netto-geldstromen van de huur dienstbaar zijn aan de projectontwikkeling en de verhuurde onroerende zaken als onderpand (kunnen) dienen voor de financiering van projectontwikkeling, zodat de werkzaamheden voor verhuur en projectontwikkeling in samenhang moeten worden bezien, leiden gelet op voormelde jurisprudentie niet tot het oordeel dat de verhuurde onroerende zaken reeds op die grond tot het ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c van de SW dienen te worden gerekend. Dit geldt ook voor de stelling dat binnen de bedrijfsvoering van [A BEDRIJF] verhuur- en ontwikkelingsactiviteiten door elkaar heen lopen en belanghebbende voor beide activiteiten eindverantwoordelijk is.

Dit brengt mee dat het Hof zal beoordelen of de verhuuractiviteiten op zichzelf zijn aan te merken als het drijven van een materiële onderneming in voormelde zin.

Bewijslast

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende, die zich op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit beroept, de feiten dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die het standpunt kunnen dragen dat ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden meer omvatten dan normaal vermogensbeheer, zodat ook ten aanzien van het verkregene dat ziet op de verhuuractiviteiten sprake is van ondernemingsvermogen. Belanghebbende draagt derhalve de bewijslast dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Belanghebbende stelt terecht dat een verzwaarde bewijslast in het onderhavige geval niet aan de orde is. De Inspecteur heeft dat standpunt ook niet betrokken. Het Hof merkt verder op dat bij de beoordeling van de vraag of aan de hiervoor vermelde – kort samengevat – ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is voldaan, beslissend is het tijdstip van overlijden.

Het Hof is het met belanghebbende eens dat niet ten aanzien van ieder verhuurd object afzonderlijk hoeft te worden bewezen dat sprake is van een ondernemingsvermogen. Dat volgt namelijk niet uit de hiervoor onder 4.4.1. en 4.4.3. aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. De verhuuractiviteiten dienen in zijn geheel te worden bezien. Hiertoe behoort ook de verhuur van onroerende zaken ten aanzien waarvan ontwikkelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden die zijn afgerond.

Verder overweegt het Hof dat het bij de beantwoording van voornoemde vraag zowel acht zal slaan op de omvang en de aard van de werkzaamheden als het behaalde rendement. Het streven naar een meer dan gemiddeld rendement dan wel het behaalde rendement kan immers licht werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden.

Prejudiciële vragen?

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te boven gaan ziet het Hof geen aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De inspecteur heeft hierom verzocht gelet op de talrijk lopende discussies in het land over de vraag wanneer met exploitatie van vastgoed een onderneming wordt gedreven. De Hoge Raad heeft in de hiervoor in 4.4.1. vermelde arresten de scheidslijn tussen normaal vermogensbeheer (beleggen) en ondernemen getrokken. De invulling van de ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is afhankelijk van de zich in een zaak voordoende feiten en omstandigheden. Gelet op het sterk feitelijke karakter van het geschil wijst het Hof het verzoek af.

Aard en omvang van de werkzaamheden

Vast staat dat [A BEDRIJF] een professionele organisatie is op het gebied van vastgoedbeheer met een zeer omvangrijke onroerendgoedportefeuille. Ten tijde van het overlijden van erflaatster waren ongeveer 42 personen in dienst van [A BEDRIJF]. De werkzaamheden zijn ondergebracht in een aantal afdelingen, te weten de afdeling commercieel beheer (9 medewerkers), projectontwikkeling (4 medewerkers), technisch beheer (10 medewerkers), juridische zaken (2 medewerkers) en financiën (14 medewerkers). De heer [G] voert de directie over [A BEDRIJF] en wordt ondersteund door een secretariaat (3 medewerkers). Voor bepaalde werkzaamheden wordt extern arbeid ingehuurd. Het eigen vermogen van [A BEDRIJF] bedroeg ten tijde van het overlijden ongeveer 1 miljard euro. De vastgoedportefeuille bestaat voornamelijk uit winkel(centra) en winkelpanden, kantoorpanden en woningen in particuliere verhuur; meer dan de helft van het vastgoed ligt in [Z].

Gelet op de omvang van de portefeuille, de aard en omvang van de werkzaamheden bestaande uit meer arbeid in kwantitatieve en in kwalitatieve zin, en het streven naar een hoger rendement is volgens belanghebbende sprake van ondernemingsactiviteiten.

De Inspecteur heeft die stellingen gemotiveerd bestreden. Hij heeft bij [A BEDRIJF] een onderzoek ingesteld naar de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten. Hij heeft daarbij per onroerende zaak/samenstel van onroerende zaken bekeken of sprake is van ontwikkelingsactiviteiten dan wel van verhuuractiviteiten en bij de laatste groep beoordeeld of voldaan is aan de ‘plus arbeid’-toets en ‘plus rendement’-toets. Van dat onderzoek is een rapport van bevindingen opgesteld. De Inspecteur heeft naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek het vermogen van [A BEDRIJF] voor een deel aangemerkt als ondernemingsvermogen, te weten 100% van de post Onderhanden werk ad € [BEDRAG 31] en de waarden van een aantal onroerende zaken met betrekking tot welke zaken op of rond de overlijdensdatum ontwikkelingsactiviteiten plaatsvinden. De overige activiteiten betreffen verhuuractiviteiten en zijn door de inspecteur (zie Verslag van bevindingen van 23 september 2016, bijlage C-0 bij het verweerschrift in eerste aanleg) als beleggingsportefeuille aangemerkt. Naar aanleiding van de door belanghebbende in hoger beroep overgelegde gegevens heeft de Inspecteur aan de ontwikkelingsactiviteiten nog een aantal onroerende zaken toegevoegd (zie hiervoor onder 3.3. Hetgeen belanghebbende verder nog over de onroerende zaken die door de inspecteur onder de verhuuractiviteiten worden gerangschikt, heeft aangevoerd, leidt het Hof niet tot de conclusie dat met betrekking tot die onroerende zaken sprake is van ontwikkelingsactiviteiten op of rond de overlijdensdatum (vgl. bijlage 20 bij de conclusie van dupliek).

Het Hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [A BEDRIJF] een zeer omvangrijke portefeuille onroerende zaken bezit die zij verhuurt, ten aanzien van welke portefeuille een professionele organisatie is ingericht met circa 42 werknemers, op zichzelf nog niet meebrengt dat de portefeuille reeds op die grond als een onderneming voor de toepassing van de BOR is aan te merken. Evenmin brengt dit mee dat de voor de verhuuractiviteiten verrichte werkzaamheden als ‘arbeid-plus’ kwalificeren. De inspecteur heeft er terecht op gewezen dat in dit geval een vergelijking dient te worden gemaakt met de activiteiten van grote vastgoedbeleggingsorganisaties.

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van ‘arbeid-plus’ gewezen op de omstandigheid dat [A BEDRIJF] een actief beleid van huuroptimalisatie voert waarbinnen uitkoop van huurders plaatsvindt. De inspecteur heeft daartegen ingebracht dat huuruitkoop in de onderzochte periode weinig voorkwam (in totaal vijf maal) en als huuruitkoop plaatsvond, de uitkoop voorafging aan daarop volgende ontwikkelingsactiviteiten. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de inspecteur rekent het Hof de met uitkoop gemoeide arbeid dan ook toe aan de ontwikkelingsactiviteiten en niet aan de verhuuractiviteiten.

Verder heeft belanghebbende gewezen op de wijze waarop de (servicekosten)administratie is ingericht en op het efficiënte inkoopbeleid van [A BEDRIJF] waarmee kosten worden bespaard. Het Hof overweegt dienaangaande dat het hier gaat om activiteiten die in het verlengde liggen van het beheer van de onroerende zaken. Het merendeel van de facturen ziet op werkzaamheden met betrekking tot de verhuur daarvan. De omstandigheid dat op grote schaal contracten met betrekking tot elektriciteit, gas, glasverzekering, schoonmaak en beveiliging worden afgesloten, brengt naar belanghebbende stelt mee dat de kosten hiervan in beginsel voor rekening van de huurders worden gebracht en dat de huurders profiteren van de daarmee bereikte schaalvoordelen. Het Hof overweegt dat deze werkzaamheden echter ook worden verricht door andere beheerders van vergelijkbare portefeuilles met winkelcentra en bedrijfsruimten. Belanghebbende heeft met haar stelling dat zij met de servicekosten-administratie van [A BEDRIJF] en de inkoop op grote schaal van voorzieningen door [A BEDRIJF] beter presteert dan beheerders van vergelijkbare portefeuilles, niet aannemelijk gemaakt.

Ter zake van het gevoerde wekelijkse verhuuroverleg overweegt het Hof dat de omstandigheid dat wekelijks de portefeuille met verhuurde onroerende zaken wordt doorgenomen door de directeur, dat hij een centrale rol speelt binnen de organisatie, alle beslissingen neemt en elke uitgave boven € 500 moet goedkeuren, dient te worden bezien in het licht van de omvang van de portefeuille en dat deze werkzaamheden op zichzelf bezien niet kwalificeren als ‘arbeid-plus’.

Het [A-NAAM] dat [A BEDRIJF] hanteert, houdt in dat leegstaande en moeilijk als geheel verhuurbare kantoorruimtes worden opgedeeld in kleinere verhuurbare units binnen een gebouw voor kortere verhuurperioden. Belanghebbende heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat bij de verhuur van deze units meer arbeid wordt verricht dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat er bijvoorbeeld geen receptioniste aanwezig is of secretariële werkzaamheden worden aangeboden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de verhuur van deze units ook al plaatsvond op of rond de overlijdensdatum van erflaatster.

Het Hof overweegt tevens dat de inspecteur tijdens het onderzoek bij [A BEDRIJF], blijkens het Verslag van bevindingen, onder andere aan de hand van facturen en e-mailberichten van het zogenoemde “key-personeel” heeft onderzocht of is voldaan aan de ‘arbeid-plus’ toets. Hij heeft de facturen over een lange periode van 10 jaar ingezien. De facturen hebben betrekking op onderhoud, juridisch en overig advies, vervanging van kranen, cv ketels, geisers, leidingwerk, reparatie van lekkages, gevelherstel, schilderwerk, gevelreiniging, ontstoppen van riolering, nieuwe keukenblokken en het plaatsen daarvan, het vervangen van badkamers en asbestwerkzaamheden. Het Hof acht aannemelijk dat de hier genoemde werkzaamheden verband houden met en/of kwalificeren als instandhoudingswerkzaamheden of het vervangen van onderdelen van de onroerende zaken aan het einde van de cyclus. Verder zijn er rekeningen voor gas, water, elektriciteit, OZB, rioolrecht en erfpacht. Deze werden via diverse verdeelsleutels in rekening gebracht bij de huurders door de servicekosten-administratie. En er zijn facturen voor courtage, taxatie en promotie van de onroerende zaken. Deze kosten houden nauw verband met het kunnen verhuren van de onroerende zaken. [A BEDRIJF] verstrekt – de directeur heeft dit ter zitting ook bevestigd – soms incentives in de vorm van enkele maanden korting op de huur. Ook het hiermee samenhangend gemis aan huuropbrengsten hangt nauw samen met het kunnen verhuren van de onroerende zaken. Dat hiermee sprake is van meer arbeid dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, acht het Hof niet aannemelijk. Andere (grote) vermogensbeheerders zullen deze werkzaamheden ook verrichten zoals ook ter zitting is toegelicht door de inspecteur.

De Inspecteur heeft verder uit een onderzoek van e-mailberichten uit de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 van [A BEDRIJF] geconcludeerd dat het key-personeel zich grotendeels bezighoudt met ontwikkelingsactiviteiten en dat de verhuuractiviteiten, bestaande uit het innen van huur en servicekosten en de administratie rond het voldoen van de facturen, door het ondersteunend personeel plaatsvindt en dat slechts een minderheid van de e-mailberichten betrekking heeft op het verhuren en de daarmee samenhangende contracten. Ook op grond van deze bevindingen kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat de werkzaamheden betreffende de verhuuractiviteiten meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.

Rendement

Belanghebbende heeft gesteld dat [A BEDRIJF] een rendement behaalt en heeft behaald dat veel hoger ligt dan het rendement bij normaal vermogensbeheer. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het jaarlijkse rendement van [A BEDRIJF] op basis van samengestelde interest sinds juli 1996 gemiddeld 12,6% is en significant hoger dan de IPD index. Deze index is gebaseerd op de verzamelde gegevens van grote institutionele vastgoedbeleggers naar type vastgoed, zoals kantoren, woningen, winkels en bedrijfsgebouwen. Ook is het jaarlijkse rendement van [A BEDRIJF] significant hoger dan het gemiddelde langetermijnrendement voor een belegger met onroerende zaken dat met ingang van 1 januari 2017, 4,25% bedraagt (Kamerstukken 34 302, nr. 3), aldus belanghebbende.

De inspecteur heeft voorgaande stellingen gemotiveerd weersproken. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat voornoemd percentage van 4,25% niet als vergelijkingsmaatstaf kan worden gehanteerd, omdat dat percentage met name ziet op de verhuur van woningen. Verder laat het Hof de indirecte rendementen buiten beschouwing, omdat hierin de waardetoename als gevolg van de autonome marktwerking is begrepen en derhalve niet kan worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden. Aangezien de directe rendementen vergelijkbaar zijn met de benchmark van de IPD, vormt dit gegeven ook geen aanwijzing dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Daar komt bij dat de inspecteur onweersproken heeft aangevoerd dat er bij [A BEDRIJF] ook geen documenten zijn aangetroffen waaruit blijkt naar welk rendement wordt gestreefd zodat ook daaraan geen steun kan worden ontleend voor belanghebbendes stelling. Verder is in dit verband van belang dat de inspecteur heeft aangevoerd, maar ook algemeen bekend is, dat het vastgoed in [Z], - met name op de toplocaties - in verhouding veel sterker in waarde is gestegen dan onroerend goed in de rest van Nederland. Daarvan uitgaande acht het Hof niet aannemelijk geworden dat de rendementstijging van [A BEDRIJF] niet voor een belangrijk deel is voortgekomen uit die waardestijging.

Conclusie

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht in het kader van de verhuuractiviteiten en het te behalen rendement is het Hof van oordeel dat belanghebbende met al hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aannemelijk heeft gemaakt dat [A BEDRIJF] voldoet aan de ‘arbeid-plus’ toets en de “rendement-plus’ toets. De onroerende zaken die voor de verhuur dienen vormen daarom geen materiële onderneming en komen niet in aanmerking voor toepassing van de BOR.

Gewekt vertrouwen?

Belanghebbende heeft nog gesteld dat al vanaf het moment dat de onderneming in de vorm van een eenmanszaak werd gedreven, sprake is van het beroeps- en bedrijfsmatig exploiteren en (her)ontwikkelen van onroerende zaken. In dit kader is namens belanghebbende aangevoerd dat wijlen de echtgenoot van erflaatster een IB-onderneming heeft ingebracht in één van de vennootschappen van [A BEDRIJF] waarbij deze toentertijd als één objectieve onderneming is aangemerkt. Voor zover belanghebbende hiermee bedoelt te stellen dat destijds door de inspecteur in enigerlei vorm door middel van uitlatingen vertrouwen zou zijn gewekt in die zin dat bij alle onroerende zaken die deel uitmaakten van de onderneming van de echtgenoot sprake zou zijn van meer dan normaal vermogensbeheer, heeft zij die stelling niet met verifieerbare feiten en omstandigheden onderbouwd. Reeds hierom faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.3, leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd.