9.2.4 Ten slotte: enige vragen rond 'beslag op de koopsom'

526 Hoewel de problematiek die in de literatuur1 wel bekend staat als het onder de notaris gelegde 'beslag op de koopsom', en met name de vraag voor wie - verkoper of koper - de notaris die koopsom dan 'houdt', niet direct te maken heeft met de in de voorgaande paragrafen besproken vragen inzake (rechtskarakter van algemene en bijzondere) kwaliteitsrekeningen, Stichting Derdengelden en trustvormen, is het hier tóch een goede plaats om daarover een paar opmerkingen te maken. De betreffende koopsom zal immers door of namens de koper (of diens financier) van de onroerende zaak aan de met het transport belaste notaris worden voldaan door storting op diens algemene kwaliteitsrekening. Het antwoord op de vraag voor wie de notaris de koopsom houdt, dan wel aan wie hij deze uiteindelijk verschuldigd is of zal worden, is uiteraard van wezenlijk belang, indien onder hem door een schuldeiser van de verkoper en/of de koper derdenbeslag wordt gelegd. Op deze vragen zal hierna (in nr. 527) eerst worden ingegaan. Vervolgens zal (in nr. 528) de daarmee nauw verband houdende vraag worden onderzocht, op welke wijze de notaris rekening kan of moet houden met andere schuldeisers van de verkoper (zoals diens hypotheekhouder, makelaar en lagere overheden voor allerlei lasten en belastingen), die vorderingen hebben die bij voorkeur - en liefst bij voorrang - óók uit de koopsom voldaan zouden moeten worden. Zou dat immers niet mogelijk zijn, dan zal met name de hypotheekhouder niet aan royement van zijn hypothecaire inschrijving willen meewerken, zodat daardoor de hele transactie mogelijk geen doorgang zal kunnen vinden.2 De vraag is op welke wijze dit - voor de praktijk van met name onderhandse verkoop van onroerende zaken wezenlijke - probleem kan worden opgelost. In § 4.4.3 zijn daarover - in het kader van de vraag in hoeverre de beslaglegger onder omstandigheden óók gebonden is of kan worden aan vóór het beslag gemaakte louter obligatoire afspraken - reeds (zie nr. 187) enige opmerkingen gemaakt, die hier verder zullen worden uitgewerkt.

527. Aan H. Stein3komt zonder twijfel de verdienste toe dat hij de problematiek van - kort gezegd - beslag 'op de koopsom' in 1998 vrij grondig in kaart heeft gebracht. Met zijn beschouwingen kan in grote lijnen worden ingestemd, zij het alleen niet op misschien wel het meest cruciale punt, te weten vanaf wélk moment de notaris de koopsom4 uiteindelijk definitief aan wélke partij verschuldigd is of wordt. Het antwoord op déze vraag is immers beslissend voor de vraag óf het onder de notaris gelegde derdenbeslag doel heeft getroffen. Deze vraag spitst zich weer toe op de vraag, zoals hiervoor (nr. 526) ook reeds aangestipt, aan wie - verkoper of koper - de notaris de koopsom uiteindelijk is verschuldigd. In de literatuur5 is men het er wel over eens dat het hier gaat om voorwaardelijke vorderingsrechten ter zake van (doorbetaling of terugbetaling van) de koopsom. Door W. Snijders is in dit verband zelfs gesproken van een6

In het licht van art. 7:26 lid 3 - waarin is bepaald dat, wanneer voor de eigendomsoverdracht een notariële akte is vereist, de verschuldigde koopsom 'ten tijde van de ondertekening van de akte tenminste uit de macht van de koper (moet) zijn gebracht en (...) het pas na de inschrijving in de macht van de verkoper (behoeft) te worden gebracht' - zou kunnen worden aangenomen, dat de verkoper een vordering ter zake van de koopsom heeft onder de opschortende voorwaarde dat de transactie doorgaat en de akte in de registers wordt ingeschreven. Daartegenover heeft de koper een zodanige vordering onder de ontbindende voorwaarde dat de transactie uiteindelijk niet doorgaat en de akte dus ook niet wordt ingeschreven. Daarbij zal overigens in aanmerking moeten worden genomen dat het uiteraard de bedoeling van partijen is de transactie zonder incidenten te effectueren, zodat het uitgangspunt is dat de koopsom in beginsel door de notaris aan de verkoper zal worden (door)betaald.7 Er kan geen twijfel over bestaan dat - wanneer de koopsom ten tijde van de beslaglegging reeds op de door of namens de notaris beheerde (lcwaliteits )rekening is gestort - (i) er sprake is van (bestaande8 zij het nog alleen) voorwaardelijke vorderingsrechten in voormelde zin, als ook dat (ii) deze zonder meer voor beslag vatbaar zijn; zie daarover § 3.7.4 (nr. 86). Het zal dan vervolgens afhangen van de vraag wélke van de hiervoor bedoelde voorwaarden vervuld zal worden, aan wie - verkoper of koper de notaris de koopsom uiteindelijk definitief verschuldigd is (geworden). Zolang daaromtrent nog geen (voldoende) duidelijkheid bestaat, zal de notaris zich in de door hem als derde-beslagene op de voet van art. 476a lid 1 af te leggen Verklaring ook in die zin moeten uitlaten. En dat is zeker het geval wanneer onder hem - wat overigens niet zo vaak voorkomt - zowel door een schuldeiser van de verkoper als door een schuldeiser van de koper beslag is gelegd. In zo'n situatie zal de notaris zich - zekerheidshalve - ook jegens de beslaglegger op de twijfel-exceptie van art. 6:37 kunnen beroepen (zie daarover § 5.533). De vraag aan welke beslagleggende schuldeiser - van verkoper of koper - de notaris de koopsom zal moeten afdragen, volgt dus als het ware min of meer automatisch uit de uiteindelijke afloop van de transactie. Het is dus niet zo dat de notaris dat zélf - te beoordelen naar de stand van zaken ten tijde van de beslaglegging - zou moeten bepalen. Het is dan ook met name dié - hierna te citeren - opvatting van H. Stein die onjuist voorkomt9:

Aan deze benadering van Stein ligt klaarblijkelijk de - evenwel onjuiste - rechtsopvatting ten grondslag, dat ná het moment van beslaglegging met name in de rechtsverhouding(en) tussen beslagdebiteur(en) en derde-beslagene - hier verkoper/koper onderling en ten opzichte van de notaris - geen wijzigingen meer zouden kunnen optreden, die van invloed kunnen zijn op de uiteindelijke doeltreffendheid van het (de) gelegde derdenbeslag(en). Die opvatting miskent echter de 'dynamiek' in een gelegd derdenbeslag en de daarbij betrokken rechtsverhouding(en) tussen met name (B) en (C), die bijv. ook tot uitdrukking komt wanneer door (C), nadat onder hem beslag is gelegd, gebruik wordt gemaakt van zijn bevoegdheid tot ontbinding of vernietiging van de overeenkomst met (B). Dit kan bijv. tot gevolg hebben dat het gelegde beslag uiteindelijk geen of juist wel - maar eventueel met betrekking tot een andere vordering of zaak - doel heeft getroffen.11 Mede op grond van deze 'dynamiek' zal moeten worden aanvaard dat pas ná de beslaglegging - door vervulling van een van de twee voorwaarden - definitief komt vast te staan aan wie - verkoper of koper - de koopsom zal moeten worden doorbetaald of juist teruggegeven.12 Het voorgaande is ook in overeenstemming met de mogelijkheid om op een voorwaardelijk vorderingsrecht beslag te leggen. Ingevolge art. 477 lid 3 behoeft de derde-beslagene immers pas tot 'betaling of afgifte' aan de deurwaarder van de beslaglegger over te gaan

hetgeen noodzakelijk impliceert dat die vervulling ook pas ná het beslag wordt verwezenlijkt. Indien de onderhavige problematiek wordt benaderd in de hiervoor aangegeven zin, behoeft een beslag onder de notaris 'op de koopsom', ongeacht of dit nu ten laste van de verkoper of de koper is gelegd, geen grote problemen op te leveren. Men moet het derdenbeslag niet moeilijker maken dan het toch al is.13

528. Bij de hier te bespreken aanspraken van andere14 schuldeisers van de verkoper, geldt verder als uitgangspunt dat de hiervoor (nr. 527) bedoelde 'goede afloop' van de transactie inmiddels vaststaat, zodat de koopsom in beginsel definitief aan de verkoper toekomt. In verband met zo'n transactie zijn er meestal verschillende andere schuldeisers van de verkoper, die aanspraak willen maken op voldoening van hun vordering direct uit de koopsom.15 Daarbij valt met name16 te denken aan de hypotheekhouder van de verkoper die, indien hij niet aanstonds en als eerste wordt voldaan, zijn medewerking aan doorhaling van de hypothecaire inschrijving zal weigeren. De transactie dreigt dan geen doorgang te kunnen vinden17, in welk geval de hypotheekhouder eventueel zélf de onroerende zaak op de voet van de art. 3:268 e.v. in het openbaar zal moeten executeren.18 Het zal echter meestal aantrekkelijker zijn de onroerende zaak onderhands te verkopen, niet alleen omdat daarvoor vaak al een mogelijke koper aanwezig is, maar met name omdat zo meestal een hogere koopsom wordt verkregen. Het zal dus in het belang van alle betrokken partijen zijn de verkoop - of 'executie' - onderhands te laten plaatsvinden. Daarmee rijst de vraag op welke wijze zo'n onderhandse verkoop/executie kan worden gerealiseerd - waaronder met name begrepen betaling door de notaris van die schuldeisers van de verkoper, die naar de aard van hun vorderingen aanspraak menen te hebben op onmiddellijke voldoening uit de koopsom - zonder dat een en ander met succes kan worden doorkruist door andere schuldeisers van de verkoper wier vorderingen overigens in beginsel19 evenzeer gelijkgerechtigd zijn. Kunnen nu, met werking jegens die andere schuldeiser - met name wanneer door hem ten laste van de verkoper onder de notaris tijdig (dat wil zeggen vóórdat nog enige betaling uit de koopsom is gedaan) beslag is gelegd - tussen verkoper, notaris en de eerder bedoelde schuldeisers afspraken worden gemaakt die tegen zo'n derdenbeslag bestand zijn? Door W. Snijders is terecht de vraag opgeworpen of zo'n afspraak20

'tegenwerpbaar is aan de beslaglegger.' Daarop formuleerde hij het volgende antwoord:

En even verderop:

Aan deze eenvoudige - maar zeer doeltreffende - benadering, waarin het door de notaris geven van garantie(s) geheel overbodig is, valt weinig toe te voegen. Een voorwaarde daarbij is natuurlijk wél dat de betreffende afspraken worden gemaakt en vastgelegd vóór het door een andere schuldeiser van de verkoper gelegde derdenbeslag. De afspraken komen anders in strijd met doel en strekking van het bepaalde in art. 475h lid 1. Het is dan ook niet nodig om de - tijdig - gemaakte afspraken nog te versterken door overdracht of verpanding door de verkoper (van het betreffende deel) van zijn vordering op de notaris aan de betreffende schuldeiser(s). Wel zouden de afspraken eventueel gegoten kunnen worden in de vorm van derdenbedingen22(art. 6:254 lid 1), waardoor de schuldeisers een eigen vorderingsrecht rechtstreeks jegens de notaris verkrijgen (zie daarover ook § 4.43.1). In dát geval kan er helemaal geen twijfel meer over bestaan dat de verkoper zélf nog - aldus W. Snijders -

En op grond van de voor hem geldende nemo plus-regel is ook de beslaglegger aan deze afspraken gebonden, uiteraard indien en voorzover het daarbij gaat om tijdig én geldig gemaakte afspraken.23