HR, 26-06-2009, nr. 08/02546

HR, 26-06-2009, nr. 08/02546

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑06‑2009

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Verzoekschriftprocedure; oproeping door griffier bij brief aan procureur; verschijning belanghebbende zonder verweerschrift. Familierecht; beëindiging van partneralimentatie op voet van art. 1:160 BW wegens samenleving vrouw met nieuwe partner. Hoger beroep, grenzen van de rechtsstrijd van partijen, devolutieve werking van het appel.

26 juni 2009

Eerste Kamer

08/02546

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. E.C.M. Hurkens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 23 juli 2007 ter griffie van de rechtbank Haarlem ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat op grond van art. 1:160 BW zijn verplichting tot betaling van een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw is geëindigd per 1 juni 2006 en dat de nadien door hem betaalde uitkeringen als onverschuldigd aan hem door de vrouw wordt terugbetaald.

De vrouw heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 12 juni 2007 het verzoek van de man afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd.

Bij beschikking van 13 maart 2008 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de onderhoudsverplichting van de man ten opzichte van de vrouw beëindigd met ingang van 1 maart 2007 en bepaald dat voor zover de man na deze datum uitkeringen tot levensonderhoud aan de vrouw heeft gedaan, deze door de vrouw aan de man dienen te worden terugbetaald.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van de man heeft bij brief van 10 april 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Partijen zijn gewezen echtelieden. In deze procedure verzoekt de man beëindiging van zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw op de grond dat de vrouw met een andere man is gaan samenleven als waren zij gehuwd (art. 1:160 BW). De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, maar het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en de onderhoudsverplichting van de man beëindigd met ingang van 1 maart 2007.

3.2.1 In hoger beroep heeft de vrouw geen verweerschrift ingediend en is zij niet verschenen bij de mondelinge behandeling. In verband met dit laatste overweegt het hof in rov. 1.4 van de bestreden beschikking dat de vrouw, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen.

3.2.2 Daartegen keert zich onderdeel 1 van het middel waarin de vrouw klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs heeft geoordeeld dat de vrouw behoorlijk is opgeroepen.

3.2.3 Bij de beoordeling van deze klacht kan op grond van de door beide partijen in cassatie overgelegde stukken worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden, zoals deze - met vermelding van de vindplaatsen - zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2:

(i) Op 20 juli 2007 is het beroepschrift van de man ingekomen ter griffie van het hof.

(ii) Bij brief van 25 juli 2007, verzonden aan het huisadres van de vrouw, heeft de griffier van het hof haar een afschrift van het beroepschrift toegezonden en haar in staat gesteld uiterlijk op 22 augustus 2007 een verweerschrift in te dienen. Tevens is haar verzocht verhinderdata op te geven met het oog op het bepalen van een zittingsdatum.

(iii) In reactie op dit schrijven heeft de vrouw bij brief van 20 augustus 2007 aan het hof doen weten dat zij zich op dat moment fysiek en mentaal niet in staat voelde om een rechtszaak te voeren en dat ook financiële redenen voor haar hieraan in de weg stonden. Zij verzocht het hof de behandeling van het hoger beroep voorlopig uit te stellen. Uit het procesdossier blijkt niet van enige reactie van het hof op dit uitstelverzoek.

(iv) Bij brief van 20 augustus 2007 heeft mr. Reinders Folmer zich gesteld als procureur voor de vrouw in de procedure in hoger beroep. Zij heeft de verhinderdata opgegeven van de vrouw en van mr. A.M.C van Bremen, die bij de rechtbank was opgetreden als procureur en advocaat van de vrouw. Namens de vrouw is geen verweerschrift in hoger beroep ingediend.

(v) De mondelinge behandeling in hoger beroep is aanvankelijk bepaald op 6 december 2007. Deze zittingsdatum is bij brieven van 9 oktober 2007 door de griffier van het hof meegedeeld aan de vrouw (op haar huisadres), aan haar procureur en aan haar advocaat.

(vi) Op 24 oktober 2007 is mr. Van Bremen akkoord gegaan met een (nader) uitstel van de mondelinge behandeling tot 17 januari 2008.

(vii) Bij brief van 6 november 2007 heeft de griffier aan mr. Reinders Folmer als procureur van de vrouw bericht dat de mondelinge behandeling nader is bepaald op 17 januari 2008 te 9.30 uur.

(viii) Bij brief van 12 november 2007 heeft mr. Reinders Folmer aan het hof bericht dat zij zich als procureur aan de zaak onttrekt, dat mr. Van Bremen niet langer optreedt als advocaat van de vrouw, en dat haar niet bekend is of de vrouw met een andere advocaat of procureur ter zitting zal verschijnen.

(ix) Volgens de brief van de griffier van 13 mei 2008 heeft de voorzitter van het hof op 16 januari 2008, één dag voor de geplande mondelinge behandeling, telefonisch contact opgenomen met mr. Van Bremen en heeft de laatstgenoemde desgevraagd medegedeeld dat de oproep voor de mondelinge behandeling was doorgestuurd aan de vrouw.

(x) De vrouw is niet verschenen tijdens de mondelinge behandeling op 17 januari 2008.

3.2.4 De vraag die de klachten van het onderdeel doen rijzen is, of de griffier voor het oproepen van de vrouw voor de mondelinge behandeling van 17 januari 2008 kon volstaan met de hiervoor in 3.2.3 (vii) vermelde brief van 6 november 2007 aan mr. Reinders Folmer. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord op de volgende gronden.

3.2.5 Vooraf wordt opgemerkt dat de hierna genoemde bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in deze zaak van toepassing zijn in de versie die gold tot de inwerkingtreding op 1 september 2008 van de Wet afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer, Stb. 2008, 100, waarbij in die bepalingen procureur is vervangen door advocaat. Hetgeen hierna ten aanzien van de procureur wordt overwogen geldt echter thans evenzeer voor de advocaat.

3.2.6 De indiening van een verweerschrift brengt mee dat de betrokken belanghebbende in de procedure is verschenen. De wetgever heeft onder dit verschijnen in de procedure verstaan dat de belanghebbende zich als zodanig "stelt" en daarmee partij wordt in de procedure en bij de daarin gegeven uitspraak (vgl. de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 26 855 dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 581, onder 6.4 en 6.6, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 17).

3.2.7 Ingevolge art. 271 Rv. geschiedt de oproeping van een in de procedure verschenen belanghebbende door de griffier bij gewone brief. Omdat ingevolge art. 282 lid 1 in verbinding met art. 278 lid 3 (oud) het kantoor van de procureur die het verweerschrift heeft ondertekend, geldt als gekozen woonplaats van de belanghebbende die het verweerschrift heeft ingediend, kan de griffier in dat geval volstaan met verzending van de oproeping naar dat kantoor.

3.2.8 In de onderhavige zaak heeft de vrouw, zoals gezegd, geen verweerschrift ingediend. Wel heeft mr. Reinders Folmer zich door middel van een aan het hof gerichte brief gesteld als procureur voor de vrouw in de procedure in hoger beroep. Aldus rijzen twee van elkaar te onderscheiden vragen, te weten:

(i) of de vrouw daarmee in de procedure is verschenen in de hiervoor in 3.2.6 vermelde zin en

(ii) of zij daarmee woonplaats heeft gekozen ten kantore van mr. Reinders Folmer.

3.2.9.1 In verzoekschriftprocedures waarin voor de partijen verplichte procesvertegenwoordiging geldt (hierna: procureurszaken), moeten zij zich bij het verrichten van formele proceshandelingen, zoals het indienen van verzoekschrift of verweerschrift, laten vertegenwoordigen door een procureur, en kunnen zij zich ook overigens laten vertegenwoordigen door een procureur, zoals blijkt uit art. 279 lid 3 dat in procureurszaken partijen die voor de mondelinge behandeling zijn opgeroepen, toestaat niet in persoon maar bij procureur ter terechtzitting te verschijnen. Aldus kunnen belanghebbenden, als zij geen verweerschrift hebben ingediend, door verschijning bij procureur ter terechtzitting tevens in de procedure verschijnen in de hiervoor in 3.2.6 vermelde zin.

3.2.9.2 In dit stelsel past het om aan te nemen dat in procureurszaken een belanghebbende de mogelijkheid heeft om, na ontvangst van het verzoekschrift, in de procedure te verschijnen doordat een procureur schriftelijk aan het gerecht meedeelt dat hij zich stelt voor de in die mededeling genoemde belanghebbende. Of die belanghebbende vervolgens een verweerschrift indient is in zoverre voor het in de procedure verschenen zijn niet meer van belang.

3.2.9.3 De hiervoor in 3.2.8 (i) geformuleerde vraag moet dus bevestigend worden beantwoord.

3.2.10 Dit brengt in het licht van de hiervoor in 3.2.7 vermelde, door de wet in procureurszaken aan partijen opgelegde woonplaatskeuze ten kantore van de procureur, mee dat ook indien de belanghebbende in de procedure bij procureur verschijnt door verschijning ter terechtzitting bij procureur of op de hiervoor in 3.2.9.2 aangegeven wijze, het kantoor van die procureur als gekozen woonplaats van die belanghebbende geldt. Daarom moet ook de hiervoor in 3.2.8 (ii) geformuleerde vraag bevestigend worden beantwoord.

3.2.11 Op grond hiervan mocht de griffier ermee volstaan de vrouw voor de mondelinge behandeling op te roepen bij gewone, aan het kantoor van haar procureur verzonden brief. Daaraan doet niet af dat mr. Reinders Folmer zich nadien als procureur van de vrouw aan de zaak heeft onttrokken omdat de toenmalige advocaat van de vrouw, mr. Van Bremen, zich als advocaat had teruggetrokken, en evenmin dat de vrouw stelt die brief niet te hebben ontvangen. Vast staat overigens dat mr. Van Bremen desgevraagd aan de voorzitter van het hof heeft meegedeeld dat zij de brief van de griffier aan de vrouw had doorgestuurd, zodat het hof van de juistheid van die mededeling heeft mogen uitgaan.

3.2.12 Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.

3.3.1 De overige onderdelen van het middel bestrijden de beslissing van het hof dat de vrouw en haar vriend samenleven als waren zij gehuwd, als bedoeld in art. 1:160 BW. Het hof heeft bij de beoordeling of daarvan sprake is in dit geval blijkens rov. 4.2 het juiste criterium toegepast. Dat wordt dan ook terecht niet bestreden. De onderdelen richten hun pijlen op de gronden waarop het hof tot het oordeel komt dat sprake is van een affectieve relatie tussen de vrouw en haar vriend en dat zij sedert augustus 2006 samenwonen (rov. 4.3), dat de relatie duurzaam is (rov. 4.4), dat de vrouw en haar vriend een gezamenlijke huishouding voeren (rov. 4.5) en dat sprake is van wederzijdse verzorging (rov. 4.6).

3.3.2 De onderdelen falen want de bestreden oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, kunnen wegens hun sterke verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en zijn niet onbegrijpelijk. In het licht van het debat tussen partijen in eerste aanleg en hetgeen door de man in hoger beroep is gesteld voldoen zij aan de motiveringseisen die moeten worden gesteld aan een beslissing als de onderhavige.

3.3.3.1 Hierbij verdient in het bijzonder nog het volgende aantekening.

3.3.3.2 Het hof heeft noch de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep overschreden noch de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. Het heeft kennelijk en begrijpelijk mede op grond van hetgeen de vrouw en de man in eerste aanleg hadden gesteld alsmede op grond van hetgeen de man in hoger beroep had gesteld en, doordat de vrouw in appel niet was verschenen, onweersproken was gebleven

(a) zich verenigd met de vaststellingen van de rechtbank en de daarvoor door de rechtbank gebezigde gronden met betrekking tot het bestaan van een affectieve relatie tussen de vrouw en haar vriend, hun samenwoning en het karakter daarvan en

(b) in afwijking van het oordeel van de rechtbank aangenomen dat de vrouw en haar vriend een gezamenlijke huishouding voeren en dat tussen hen sprake is van wederzijdse verzorging.

Bij een en ander heeft het hof kennelijk in aansluiting bij hetgeen van de kant van de man in hoger beroep is aangevoerd en bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel aangenomen dat deze situatie tussen de vrouw en haar vriend sedert de afloop van de eerste aanleg niet was gewijzigd en tevens op grond daarvan, anders dan de rechtbank, de duurzaamheid van de affectieve relatie en van de samenwoning aangenomen. Dit alles stond het hof vrij.

3.3.3.3 Art. 1:160 beëindigt slechts de verplichting tot verschaffing van levensonderhoud aan de gewezen echtgenoot, zodat, anders dan het middel betoogt, voor de vraag of aan de criteria van die bepaling is voldaan, niet terzake doet of de nieuwe partner bijdraagt in de verzorging en opvoeding van de kinderen van die - alimentatiegerechtigde - gewezen echtgenoot.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.

Conclusie 27‑03‑2009

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

In deze zaak is de alimentatieverplichting beëindigd op grond van art. 1:160 BW. In het cassatiemiddel van de vrouw wordt geklaagd dat zij in hoger beroep niet op de juiste wijze is opgeroepen. Daarnaast wordt het oordeel op inhoudelijke gronden bestreden.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

1.1.1.

Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 4 april 1984 met elkaar gehuwd.

1.1.2.

Bij beschikking van de rechtbank te Haarlem van 2 augustus 2005 is de echtscheiding uitgesproken. Die beschikking is op 29 augustus 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.1.3.

In de echtscheidingsbeschikking is de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud vastgesteld op € 5.000,- per maand, overeenkomstig een echtscheidingsconvenant.

1.2.

In een op 4 december 2006 bij de rechtbank te Haarlem ingekomen verzoekschrift heeft de man verzocht te bepalen dat zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw is geëindigd met ingang van 1 juni 20061. en dat de vrouw de door haar vanaf die datum ontvangen alimentatie aan hem dient terug te betalen. Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat de vrouw met een andere man ([betrokkene 1], hierna aan te duiden als: [betrokkene 1]) is gaan samenleven als waren zij gehuwd (art. 1:160 BW).

1.3.

De vrouw heeft betwist dat aan de voorwaarden voor toepassing van art. 1:160 BW is voldaan.

1.4.

Bij beschikking van 12 juni 2007 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. Volgens de rechtbank is inderdaad sprake van een affectieve relatie tussen de vrouw en [betrokkene 1] en wonen zij vanaf augustus 2006 samen in de voormalige echtelijke woning (rov. 5.2 Rb), maar kunnen deze relatie en samenwoning vooralsnog niet worden aangemerkt als duurzaam (rov. 5.3 Rb). De rechtbank overwoog ook dat de door de man gestelde feiten en omstandigheden niet voldoende zijn om het oordeel te kunnen dragen dat tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake is van een wederzijdse verzorging (rov. 5.4 Rb).

1.5.

De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd. Bij beschikking van 13 maart 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof de onderhoudsverplichting van de man beëindigd met ingang van 1 maart 2007 en bepaald dat voor zover de man na deze datum uitkeringen tot levensonderhoud aan de vrouw heeft gedaan, deze door de vrouw aan de man dienen te worden terugbetaald.

1.6.

Namens de vrouw is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld2.. De vrouw heeft in cassatie producties overgelegd met betrekking tot de oproeping in appel. De man heeft bij verweerschrift verzocht het beroep te verwerpen en ook van zijn kant producties overgelegd met betrekking tot de oproeping in appel. Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de vrouw zich bij brief van haar advocaat van 3 maart 2009 over die producties uitgelaten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de vaststelling, in rov. 1.4, dat de vrouw behoorlijk is opgeroepen en tegen alle daarop voortbouwende beslissingen.

2.2.

Voor een goed begrip van de klacht schets ik chronologisch de gang van zaken:

(i)

Op 20 juli 2007 is het beroepschrift van de man ingekomen ter griffie van het hof.

(ii)

Bij brief van 25 juli 2007, verzonden aan het huisadres van de vrouw3., heeft de griffier van het hof haar een afschrift van het beroepschrift toegezonden en haar in staat gesteld uiterlijk op 22 augustus 2007 een verweerschrift in te dienen. Tevens is haar verzocht verhinderdata op te geven met het oog op het bepalen van een zittingsdatum.

(iii)

In reactie op dit schrijven heeft de vrouw bij brief van 20 augustus 20074. aan het hof doen weten dat zij zich op dat moment fysiek en mentaal niet in staat voelde om een rechtszaak te voeren en dat ook financiële redenen voor haar hieraan in de weg stonden. Zij verzocht het hof de behandeling van het hoger beroep voorlopig uit te stellen. Uit het procesdossier blijkt niet van enige reactie van het hof op dit uitstelverzoek.

(iv)

Bij brief van 20 augustus 20075. heeft mr. Reinders Folmer zich gesteld als procureur voor de vrouw in de procedure in hoger beroep. Zij heeft de verhinderdata opgegeven van de vrouw en van mr. Van Bremen, die bij de rechtbank was opgetreden als procureur van de vrouw. Namens de vrouw is geen verweerschrift in hoger beroep ingediend.

(v)

De mondelinge behandeling in hoger beroep is aanvankelijk bepaald op 6 december 2007. Deze zittingsdatum is bij brieven d.d. 9 oktober 20076. door de griffier van het hof meegedeeld aan de vrouw (op haar huisadres), aan haar procureur en aan haar advocaat.

(vi)

Op 24 oktober 2007 is mr. Van Bremen akkoord gegaan met een (nader) uitstel van de mondelinge behandeling tot 17 januari 20087..

(vii)

Bij brief van 6 november 20078. heeft de griffier aan mr. Reinders Folmer als procureur van de vrouw bericht dat de mondelinge behandeling nader is bepaald op 17 januari 2008 te 9.30 uur.

(viii)

Bij brief van 12 november 20079. heeft mr. Reinders Folmer aan het hof bericht dat zij zich als procureur aan de zaak onttrekt, dat mr. Van Bremen niet langer optreedt als advocaat van de vrouw, en dat haar niet bekend is of de vrouw met een andere advocaat of procureur ter zitting zal verschijnen.

(ix)

Volgens de brief van de griffier van 13 mei 2008 heeft de voorzitter van het hof op 16 januari 2008, één dag voor de geplande mondelinge behandeling, telefonisch contact opgenomen met mr. Van Bremen en heeft de laatstgenoemde desgevraagd medegedeeld dat de oproep voor de mondelinge behandeling was doorgestuurd aan de vrouw.

(x)

De vrouw is niet verschenen tijdens de mondelinge behandeling op 17 januari 2008.

2.3.

In cassatie stelt de vrouw dat zij geen oproep voor de zitting van 17 januari 2008 heeft ontvangen. Onderdeel 1.1 behelst de klacht dat het hof de kennisgeving aan de (gewezen) procureur van de vrouw niet had mogen beschouwen als een behoorlijke oproeping: de griffier van het hof had de vrouw overeenkomstig art. 272 Rv per aangetekende brief op haar huisadres moeten oproepen voor deze zitting. Toen ter zitting van 17 januari 2008 bleek dat de vrouw niet was verschenen, had het hof zich ervan behoren te vergewissen dat de oproep voor die zitting de vrouw had bereikt, althans dat zij daadwerkelijk op de hoogte was van de zitting op die datum. Bij gebreke daarvan had het hof de behandeling behoren te schorsen om haar alsnog bij aangetekende brief te laten oproepen tegen een nieuwe zittingsdatum. Subsidiair acht de vrouw de vaststelling door het hof dat zij naar behoren is opgeroepen ontoereikend gemotiveerd.

2.4.

Onderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat de vrouw, die in appel geen verweerschrift heeft ingediend, door het hof had behoren te worden aangemerkt als een niet in de procedure verschenen belanghebbende in de zin van art. 272 Rv. Volgens de klacht heeft het hof deze rechtsregel miskend.

2.5.

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is per 1 september 2008 gewijzigd door de inwerkingtreding van de Wet afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer10.. In deze zaak is de procedure in hoger beroep voltooid vóór 1 september 2008, zodat in het onderstaande nog zal worden uitgegaan van de voordien geldende wettekst.

2.6.

Art. 79 Rv, dat van toepassing is op dagvaardingsprocedures in eerste aanleg, bepaalt dat partijen in zaken voor de kantonrechter in persoon kunnen procederen (lid 1). In alle overige zaken kunnen partijen niet in persoon, maar slechts bij procureur procederen (lid 2). In die zaken worden partijen geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde procureur woonplaats te hebben gekozen, tenzij zij hebben verklaard een andere woonplaats te hebben gekozen. Zij kunnen de door hen gestelde procureur niet herroepen zonder tevens een andere procureur te stellen. Het vermoeden van de woonplaatskeuze strekt ertoe de communicatie tussen enerzijds de rechter en partijen en anderzijds partijen onderling te vergemakkelijken. Art. 79 Rv is van overeenkomstige toepassing op dagvaardingsprocedures in hoger beroep, met dien verstande dat partijen daar slechts bij procureur kunnen procederen (art. 353 lid 1 Rv).

2.7.

In rekestprocedures is de rol van de procureur beperkter dan in dagvaardingsprocedures. Art. 278 lid 3 Rv, dat van toepassing is op rekestprocedures in eerste aanleg, bepaalt dat een verzoekschrift wordt ondertekend door een procureur, tenzij indiening bij de kantonrechter plaatsvindt of ingevolge bijzondere wettelijke bepaling niet door een procureur hoeft te geschieden. Art. 282 lid 1 Rv verklaart art. 278 Rv van overeenkomstige toepassing op de indiening van een verweerschrift. Buiten de ondertekening van het verzoek- en verweerschrift door een procureur bestaat naar de tekst van genoemde artikelen geen verplichte procesvertegenwoordiging11.. Dit betekent dat na het wisselen van het verzoek- en het verweerschrift partijen of hun advocaten verdere correspondentie buiten de procureur om kunnen voeren.

2.8.

Als een verzoek- dan wel een verweerschrift door een procureur wordt ingediend, geldt blijkens de tweede zin van art. 278 lid 3 Rv (voor verweerschriften: in verbinding met art. 282 lid 1 Rv) het kantoor van die procureur als gekozen woonplaats van de verzoeker respectievelijk de verweerder. Oproepingen, aanzeggingen en kennisgevingen kunnen dan plaatsvinden aan het kantoor van de procureur12.. Art. 362 Rv verklaart de art. 278 en 282 Rv van overeenkomstige toepassing op de procedure in hoger beroep.

2.9.

Is van een — wettelijk veronderstelde — domiciliekeuze in rekestprocedures alleen sprake in het geval dat een verzoek- of verweerschrift is ingediend, of kan daarvan ook al worden gesproken in het geval dat een procureur zich voor een partij heeft gesteld13.? Indien een procureur in zijn brief aan het gerecht, waarin hij zich voor een partij stelt, uitdrukkelijk aangeeft dat te zijnen adres woonplaats wordt gekozen, bestaat er mijns inziens geen twijfel14.. In dat geval dient alle correspondentie naar het gekozen adres te worden gestuurd.

2.10.

Voor een ontkennende beantwoording van de in de vorige alinea gestelde vraag pleit de tekst van art 278 lid 3 in verbinding met art. 282 lid 1 Rv. De tekst verbindt het rechtsgevolg (‘het kantoor van de procureur geldt als de gekozen woonplaats’) immers alleen aan de indiening bij het gerecht van een verzoekschrift respectievelijk verweerschrift door een procureur.

2.11.

Voor een bevestigende beantwoording van de in alinea 2.9 gestelde vraag pleit dat de rechtszekerheid in het rechtsverkeer in verzoekschriftprocedures het meest gediend lijkt met een uitleg van de art. 278 en 282 Rv overeenkomstig art. 79 Rv. Dat zou erop neerkomen dat zodra een procureur zich heeft gesteld voor een bepaalde belanghebbende, die belanghebbende tot aan de eindbeschikking geacht wordt bij de gestelde procureur woonplaats te hebben gekozen, tenzij hij heeft verklaard een andere woonplaats te hebben gekozen. Dit is ook in overeenstemming met de gedachte dat een procureur (tot 1 september 2008) tot wettelijke taak heeft (had) degene voor wie hij zich heeft gesteld, in rechte te vertegenwoordigen. Dat correspondentie, daaronder begrepen de oproep om ter zitting te verschijnen, vervolgens aan hem moet worden gericht, vloeit voort uit zijn vertegenwoordigingstaak. Als wordt aangenomen dat de vrouw kon worden opgeroepen door middel van een gewone brief aan het kantoor van haar (toenmalige) procureur, is de oproeping bij brief van 6 november 2007 aan het kantoor van haar procureur op de juiste wijze geschied en behoefde het hof niet meer te onderzoeken of de oproeping de vrouw daadwerkelijk heeft bereikt.

2.12.

Bieden de bepalingen inzake de oproeping van belanghebbenden meer duidelijkheid? Art. 361 schrijft voor dat de rechter dag en uur bepaalt waarop de behandeling van het hoger beroep aanvangt. Hij beveelt de oproeping van de appellant-verzoeker (in dit geval: de man) en van de in eerste aanleg in de procedure verschenen belanghebbenden (in dit geval: de vrouw). Voorzover uit de wet niet anders voortvloeit, is de derde titel van Boek 1 Rv (de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg) van overeenkomstige toepassing in hoger beroep (art. 362 Rv). In die derde titel bepaalt art. 271 Rv dat de oproeping van verzoekers of van in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij gewone brief, tenzij de rechter anders bepaalt. De oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 272 Rv). Ook deze artikelen zijn beide van overeenkomstige toepassing verklaard op de procedure in hoger beroep (art. 362 Rv).

2.13.

De reden dat de oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden bij aangetekende brief dient te geschieden, is gelegen in het feit dat het adres waarheen de oproeping wordt verzonden, niet berust op een opgave van de geadresseerde zelf, maar bijvoorbeeld op een opgave van de verzoeker/appellant. Aangetekende verzending maakt dat het betreffende stuk een betere begeleiding krijgt om te bereiken dat het wordt bezorgd, en dat de geadresseerde met meer nadruk op een en ander wordt gewezen15.. Het belang van oproeping bij aangetekende brief is voorts dat de afzender het stuk terugontvangt bij een onjuiste adressering16..

2.14.

Het criterium voor de wijze van oproepen van een belanghebbende is derhalve het al dan niet ‘in de procedure verschenen zijn’. Wanneer is daarvan sprake? De wetgever maakt onderscheid tussen het verschijnen ter terechtzitting en het verschijnen in de procedure. Met het eerste wordt gedoeld op het fysiek verschijnen van de opgeroepene voor de rechter ter terechtzitting. Voor het zich stellen als belanghebbende wordt de term ‘verschijnen in de procedure’ gebruikt17.. Op grond van uitsluitend de tekst van de parlementaire geschiedenis zou kunnen worden betoogd dat het feit dat een procureur zich voor belanghebbende heeft gesteld in de procedure, voldoende is om te vallen binnen het toepassingsbereik van art. 271 Rv. In de vakliteratuur wordt echter algemeen aangenomen dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, van een ‘in de procedure verschenen belanghebbende’ alleen kan worden gesproken in het geval dat een belanghebbende bij procureur een verweerschrift heeft ingediend of, indien dit niet is gebeurd, hij in persoon (ter zitting) is verschenen en verweer voert dan wel ter zitting bij procureur is verschenen en verweer voert18.. Oproeping voor de mondelinge behandeling ex art. 272 Rv kan — logischerwijs — uitsluitend betrekking hebben op de belanghebbende die een verweerschrift heeft ingediend19..

2.15.

Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat alleen een belanghebbende die (nog) geen verweerschrift heeft ingediend en evenmin ter mondelinge behandeling verweer heeft gevoerd, als een niet in de procedure verschenen belanghebbende als bedoeld in art. 272 Rv kan worden aangemerkt. In de onderhavige zaak heeft zich voor de vrouw in hoger beroep uitsluitend een procureur gesteld (die zich later aan de zaak heeft onttrokken). Namens haar is geen verweerschrift ingediend. Ook is de vrouw niet verschenen ter terechtzitting. Evenmin is daar namens haar een procureur verschenen. Een en ander brengt mee dat de vrouw voor wat betreft de oproeping in hoger beroep moet worden aangemerkt als een niet in de procedure verschenen belanghebbende als bedoeld in art. 272 Rv zodat zij door de griffier bij aangetekende brief had behoren te worden opgeroepen.

2.16.

Het indienen van een verweerschrift is volgens de tekst van de wet bepalend zowel voor het antwoord op de vraag of sprake is van een domiciliekeuze (art. 278 lid 3 in verbinding met art 282 lid 1 Rv) als voor het antwoord op de vraag of sprake is van een in de procedure verschenen belanghebbende (art. 271 en 272 Rv). Nu geen verweerschrift was ingediend, heeft de vrouw erop mogen vertrouwen dat zij bij aangetekende brief door de griffier zou worden opgeroepen voor de nieuwe zittingsdatum. Dit laatste acht ik doorslaggevend. Nu in hoger beroep geen verweerschrift door een procureur namens de vrouw was ingediend en uit de stukken niet blijkt dat het hof een andere wijze van oproepen heeft bepaald, had de griffier toepassing moeten geven aan het bepaalde in art. 272 Rv en niet aan het bepaalde in art. 271 Rv. Zoals gezegd, blijkt uit de stukken niet dat domicilie is gekozen op het kantooradres van de procureur. Uit het verslag van de griffier van het telefoongesprek van de voorzitter van (de desbetreffende kamer van) het hof met mr. Van Bremen op 16 januari 2008 blijkt hoogstens dat mr. Van Bremen de door haar ontvangen oproeping had doorgezonden aan de vrouw, maar niet dat de oproeping de vrouw feitelijk heeft bereikt of dat de nieuwe zittingsdatum op een andere wijze bij haar bekend was.

2.17.

De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 slaagt. De in het cassatierekest nog aangevoerde omstandigheid dat de vrouw op 20 augustus 2007 een verzoek had ingediend om de behandeling van het hoger beroep voor onbepaalde tijd aan te houden, acht ik voor de beoordeling van de klacht niet ter zake dienende: zolang de vrouw niet van het hof had vernomen dat het verzoek was ingewilligd, heeft zij niet erop mogen vertrouwen dat haar uitstelverzoek was ingewilligd20..

2.18.

Bij het slagen van onderdeel 1 behoeven de subsidiaire motiveringsklacht en de overige middelonderdelen geen bespreking meer. Ik volsta daarom met een bespreking van de formele klachten in onderdeel 2.1. Teneinde de rechter die na verwijzing het hoger beroep opnieuw zal behandelen niet voor de voeten te lopen, zal ik mij onthouden van een bespreking van de vraag of het hof tot het oordeel kon komen dat aan de eisen voor toepassing van art. 1:160 BW is voldaan21.. Daarbij maak ik echter een uitzondering voor een kwestie die in onderdeel 2.2 wordt aangeroerd en die in de onderdelen 2.3 en 2.5 terugkomt, te weten: of de verhouding van de nieuwe partner tot de kinderen van belang is bij de beoordeling of aan de eisen van art. 1:160 BW is voldaan. Dat vraagstuk zal ook van belang zijn voor de afdoening na verwijzing.

2.19.

Onderdeel 2 bestrijdt met een reeks klachten de vaststelling van het hof dat de vrouw met een ander samenleeft als waren zij gehuwd (art. 1:160 BW). In HR 3 juni 2005, NJ 2005, 381 m.nt. SW werd overwogen:

‘3.4.

(…) voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleving met een ander als waren zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW, is vereist dat tussen de samenlevenden een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Daarbij is voorts uitgangspunt dat art. 1:160 BW restrictief moet worden uitgelegd (…).

Dit uitgangspunt, dat wordt gerechtvaardigd door het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in art. 1:160 BW besloten sanctie, brengt mee dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de verplichting levensonderhoud te verschaffen. Voor de uitleg van art. 1:160 BW dient aansluiting te worden gezocht bij de kenmerken van een als ‘normaal’ te beschouwen huwelijk. Een van die kenmerken is dat de echtgenoten met elkaar samenwonen. Dat de eis dat echtgenoten jegens elkander tot samenwoning verplicht zijn bij de Wet van 31 mei 2001, Stb. 275, is geschrapt heeft daarom niet tot gevolg dat de rechter thans ook in een geval waarin niet aan het samenwoningsvereiste wordt voldaan tot het oordeel zou kunnen komen dat sprake is van samenleven als waren zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW.’22.

Het hof heeft in rov. 4.2 deze maatstaf tot uitgangspunt genomen.

2.20.

Onderdeel 2.1 klaagt allereerst dat het hof de gestelde feiten eigenmachtig heeft aangevuld en de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden door ervan uit te gaan dat de in eerste aanleg vastgestelde affectieve relatie en samenwoning nog voortduren.

2.21.

De rechter onderzoekt de zaak en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 24 Rv). De man heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de vrouw met een ander samenleeft als waren zij gehuwd. Hij leidde dit af uit een aantal feiten en omstandigheden, welke door de rechtbank zijn samengevat in rov. 3.2 van haar beschikking. In hoger beroep heeft de man zich verenigd met de vaststelling van de rechtbank dat de vrouw sinds het voorjaar van 2006 een affectieve relatie met [betrokkene 1] heeft en sinds augustus 2006 met hem samenwoont. De grieven van de man richtten zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat (nog) niet werd voldaan aan het vereiste van duurzaamheid. Daarbij voerde de man aan: ‘Tot op de dag van vandaag leven de vrouw en [betrokkene 1] onafgebroken als man en vrouw en verblijven in de woning, eigendom van de vrouw.’23. Ook bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens de man gesteld dat de relatie van de vrouw met [betrokkene 1] en de samenwoning ‘tot op heden voortduren’, waaruit volgens de man mag worden opgemaakt dat deze duurzaam zijn24.. Hieruit volgt dat de vaststelling van het hof aansluit bij een stelling die de man in hoger beroep had ingenomen. De klacht over een ongeoorloofde aanvulling van de feiten faalt daarom. De subsidiaire motiveringsklacht deelt dat lot.

2.22.

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door geen acht te slaan op de verweren die de vrouw in eerste aanleg had gevoerd.

2.23.

De gegrondbevinding van de grieven van de man bracht — gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep — mee dat het hof acht diende te slaan op de verweren die de vrouw in eerste aanleg had gevoerd. Dat heeft het hof gedaan. Volgens het hof is sprake van een duurzame affectieve relatie, althans vanaf 1 maart 2007 (rov. 4.4), duurt de samenwoning met [betrokkene 1] voort en is sprake van een gezamenlijke huishouding (rov. 4.5) en ook is sprake van wederzijdse verzorging (rov. 4.6). Hieruit volgt dat het hof de volgende verweren van de vrouw heeft verworpen: dat er géén sprake is van een duurzame affectieve relatie noch van samenwoning (anders dan dat [betrokkene 1] tijdelijk bij haar in huis verbleef om haar in verband met haar ziekte te verzorgen), noch van een gezamenlijke huishouding, noch van wederzijdse verzorging. In dit oordeel ligt besloten dat het hof ook de verweren van de vrouw, geciteerd op blz. 10, 11 en 12 van het cassatierekest, heeft verworpen. Derhalve heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep niet miskend. De slotsom is dat onderdeel 2.1 faalt.

2.24.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de criteria die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ter invulling van het begrip ‘samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’. De toelichting op deze klacht25. houdt in dat — de vrouw in eerste aanleg als verweer had aangevoerd dat — de vrouw met de kinderen een gezinsverband vormt waaraan [betrokkene 1] niet deelneemt. Volgens de vrouw kan slechts sprake zijn van een ‘samenwonen als waren zij gehuwd’ indien sprake is van een lotsverbondenheid met alle kenmerken van een ‘normaal huwelijk’. Tot een ‘normaal huwelijk’ rekent de vrouw dat de partner (in dit geval: [betrokkene 1]) ook bijdraagt aan de verzorging en opvoeding van de kinderen. Volgens de vrouw beperkte [betrokkene 1] zich tot de verzorging van haar in verband met haar hartklachten, het samen doen van boodschappen, samen uit eten en samen op vakantie gaan. Een huishouding die niet volledig gemeenschappelijk is, is volgens de klacht onvoldoende grond om tot toepassing van art. 1:160 BW te besluiten.

2.25.

Het begrip ‘samenleven als waren zij gehuwd’ heeft uitsluitend betrekking op de partneralimentatie, niet op de alimentatie voor de kinderen uit het ontbonden huwelijk. De regel van art. 1:160 BW is ontstaan in een periode waarin de wet nog rekening moest houden met een traditioneel huwelijk waarin de ene echtgenoot hoofdzakelijk voor het inkomen zorgt, waaruit de kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden betaald, en de andere echtgenoot (destijds: veelal de vrouw) hoofdzakelijk is belast met de feitelijke zorg voor de huishouding. In die situatie van economische afhankelijkheid ontstaat door de ontbinding van het huwelijk behoeftigheid bij de vrouw. Indien de vrouw dan hertrouwt of gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd, kan haar nieuwe partner voor het inkomen zorgen en wordt zij geacht niet langer behoeftig te zijn. In deze situatie is de eerste echtgenoot ontslagen van zijn verplichting een bijdrage te leveren in de kosten van haar levensonderhoud. Deze regel ziet op het levensonderhoud van de echtgenoot (de vrouw). Het hertrouwen van de vrouw maakt geen einde aan de verplichting van de man (de vader) om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen uit het ontbonden huwelijk. Hetzelfde geldt wanneer de vrouw met een ander gaat samenleven als waren zij gehuwd.

2.26.

Weliswaar is een stiefouder mede gehouden tot het verstrekken van onderhoud aan een kind van zijn echtgenoot (art. 1:395 BW), maar die bepaling — die overigens niet geldt voor degene die ongehuwd en zonder geregistreerd partnerschap met de moeder samenwoont — leidt niet tot een ander resultaat. Waar volgens de jurisprudentie aansluiting moet worden gezocht bij de kenmerken van een als ‘normaal’ te beschouwen huwelijk, gaat het om de verhouding tussen de echtgenoot en de nieuwe partner; niet om de verhouding tussen de nieuwe partner en de kinderen uit het ontbonden huwelijk. Daarvan uitgaande, heeft het hof niet (mede) beslissend behoeven te achten het ontkennende antwoord van de vrouw op de vraag of [betrokkene 1] ten opzichte van de kinderen uit het ontbonden huwelijk van de man en de vrouw een vaderrol in het gezin vervult, dan wel financieel of op andere wijze een bijdrage levert aan de verzorging en opvoeding van die kinderen.

2.27.

De overige middelonderdelen behoeven thans geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 13‑06‑2008

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Mevrouw [de vrouw], wonende te ([postcode]) [woonplaats], gemeente [gemeente], aan de [adres], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 9E (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer Advocaten, van wie mr. H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoeker tot advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatie tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 13 maart 2008, gewezen onder het landelijk zaaknummer 106.011.316/01 (rekestnummer 826/07) waarbij verzoekster in cassatie, hierna te noemen ‘de vrouw’, als geïntimeerde is opgetreden. De aangevallen beschikking zal aan dit rekest worden gehecht.

Gerequestreerde te dezen is:

De heer [de man], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], hierna te noemen ‘[de man] c.q. de man’, laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Haarlem aan de Van Eedenstraat nr. 7 ten kantore van de advocaat en procureur mr. E.A.J. Verschuur-van der Voort alsmede te Amsterdam aan de Roemer Visscherstraat (1054 EX) ten kantore van de advocaat en procureur mr. C.B. Stenger die tot procureur was gesteld.

[Ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve vóór het verstrijken van de cassatietermijn had verzoekster nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof te Amsterdam op 17 januari 2008. Dit proces verbaal is met spoed opgevraagd1.. Verzoekster behoudt zich het recht voor haar cassatiemiddel, alsmede toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen indien en voor zover bedoeld proces verbaal daartoe aanleiding geeft.]

Relevante feiten en het procesverloop

i.

Partijen zijn op 4 april 1984 met elkaar gehuwd, welke huwelijk op 29 augustus 2005 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de Rechtbank Haarlem d.d. 2 augustus 2005.

ii.

Uit het huwelijk zijn de volgende minderjarige kinderen geboren:

—

[dochter 2], geboren op [geboortedatum] 1987 in de gemeente [gemeente];

—

[dochter 3], geboren op [geboortedatum] 1988 in de gemeente [gemeente],

—

[zoon], geboren op [geboortedatum] 1991 in de gemeente [gemeente].

Het gezamenlijk gezag over deze minderjarige kinderen is na echtscheiding in stand gebleven.

iii.

Bij de voornoemde beschikking van de Rechtbank Haarlem is tevens bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding voor [dochter 2] zal betalen van € 350,- per maand en voor [dochter 3] en [zoon] een bedrag van € 300,- per maand, alsmede dat de man een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw zal betalen van € 5.000,- per maand. Dit op grond van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant. In dit convenant is een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw opgenomen van € 5.000,- per maand. Bepaald is dat deze uitkering niet bij rechtelijke uitspraak gewijzigd kan worden, tenzij sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de man niet langer gehouden is aan zijn betalingsverplichting te voldoen.

iv.

Bij verzoekschrift van 5 december 2006 heeft de man op grond van art. 1:160 BW verzocht te bepalen dat zijn verplichting tot betaling van een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw is geëindigd per 1 juni 2006 en dat de nadien door hem betaalde uitkeringen als onverschuldigd aan hem door de vrouw worden terugbetaald. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft de man onder meer het volgende aangevoerd:

—

De man zou hebben geconstateerd dat de vrouw sedert een half jaar een nieuwe partner, de heer [betrokkene 1], heeft met wie zij sedert een maand of vier zou samenwonen (pagina 2 van het inleidende verzoekschrift van de man);

—

De man zou hebben geconstateerd dat [betrokkene 1] bij de vrouw in zou was getrokken, hij in het voormalige echtelijk bed zou slapen, zijn kleren in de kast zou hebben gehangen, zij bijna dagelijks samen uit zouden gaan, hij in de auto van de vrouw zou rijden, samen boodschappen zouden doen, hij het adres van de vrouw als postadres zou hebben opgegeven (p. 2 van het inleidende verzoekschrift van de man);

—

Er zouden aldus voldoende gronden aanwezig zijn voor het aannemen van een samenleving als ware zij gehuwd, nu de relatie van de vrouw met [betrokkene 1] aan alle criteria genoemd door de P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest van Uw Raad van 3 februari 2006 (LJN AU 6525) zou zijn voldaan (p. 3 inleidende verzoekschrift de man).

—

In ieder geval zou de vrouw niet hebben ontkend dat zij een relatie met [betrokkene 1] heeft, dat hij ook in haar woning zou verblijven, hetgeen dus tot samenwoning zou leiden (p. 5 inleidende verzoekschrift de man);

v.

Tegen dit verzoek van de man heeft De vrouw uitgebreid verweer gevoerd. De vrouw heeft in haar verweerschrift van 31 januari 2007 (kort weergegeven) het volgende aangevoerd:

—

Er is van samenleving als ware gehuwd geen sprake, nu de vrouw [betrokkene 1] sinds ongeveer medio mei 2006 kent en zij een vriendschappelijke relatie hebben. Vanaf augustus 2006 zagen zij elkaar vaker doch er was geen sprake van een samenleving als ware gehuwd (pt. 9 verweerschrift De vrouw);

—

De relatie betreft geen ‘duurzame samenleving’ a), er is geen sprake van een ‘gezinsverband’ b) de vrouw en hij vormen geen economische eenheid c) en er is geen sprake van ‘wederzijdse verzorging d) (pt. 10 verweerschrift De vrouw):

—

De vrouw en [betrokkene 1] wonen niet duurzaam samen. [betrokkene 1] staat ingeschreven op het adres [adres] en is bezig een woning te kopen te [a-plaats] aan de [adres] (pt. 11 verweerschrift van de vrouw).

—

In verband met de ernstige hartklachten van de vrouw, had zij geen andere mogelijkheid dan [betrokkene 1] voor haar te laten zorgen. Zij mocht immers niet alleen in de woning verblijven, terwijl zij ook geen andere personen had die voor haar konden zorgen. Dit geschiedde vanaf begin november 2006 (pt. 13 verweerschrift van de vrouw);

—

Er is ook geen sprake van in ‘gezinsverband’ samenleven van de vrouw, [betrokkene 1] en de minderjarige kinderen van partijen. [betrokkene 1] zorgt niet voor de kinderen zoals dit van een vader verwacht mag worden (pt. 16 verweerschrift de vrouw;

—

De vrouw en [betrokkene 1] vormen evenmin een economische eenheid. Zij verzorgen elkaar niet financieel en hebben bijvoorbeeld geen gezamenlijke rekeningen. [betrokkene 1] geeft ook niets uit aan het huishouden van de vrouw en de kinderen. [betrokkene 1] betaalt ook geen enkele financiële bijdrage aan de vrouw (pt. 17 verweerschrift van de vrouw;

—

Vanwege de ernstige hartklachten van de vrouw, wordt zij tijdelijk opgevangen door [betrokkene 1], op advies van de cardioloog. Hiervan is sprake geweest in de periode november 2006 tot en met januari 2007. Deze feitelijke zorg was een eenrichtingsverkeer. Ook is er geen sprake van ‘dagelijks samen uitgaan’ door de vrouw en [betrokkene 1] nu zij dit niet kon vanwege haar hartklachten. Het samen boodschappen doen is ook op het voorafgaande gebaseerd, zij kon en mocht dit niet alleen doen (pt. 18 verweerschrift van de vrouw).

vi.

Ter zitting heeft de vrouw nog aangevoerd dat [betrokkene 1] tijdens de periode dat zij onder één dak verbleven

—

geen huur betaalde,

—

zijn was deed op de Bolstralaan en dat

—

hij de gemeenschappelijke boodschappen niet betaalde.

Daartegenover stond dat hij betaalde wanneer zij uit eten gingen, hetgeen twee of drie keer per week plaatsvond. [betrokkene 1] maakte wel gebruik van de auto van de vrouw, maar heeft inmiddels een eigen auto gekocht die in april zal worden opgeleverd.

vii.

Bij haar beschikking van 12 juni 2007 oordeelde de Rechtbank Haarlem dat van een ‘gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ in de zin van art. 1:160 BW geen sprake is. Naar het oordeel van het hof is er immers geen sprake van een duurzame affectieve relatie noch van een duurzame samenleving, terwijl het ook niet was komen vast te staan dat er sprake zou zijn van een wederzijdse verzorging.

viii.

Tegen deze besschikking van de rechtbank, heeft de man tijdig hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft de man één grief ontwikkeld tegen r.o. 5.3 en 5.4 van de beschikking van de rechtbank, stellende dat de rechtbank niet nader had gemotiveerd op grond van welke jurisprudentie een affectieve relatie als duurzaam kan worden aangemerkt. Ook klaagt de man dat de rechtbank ten onrechte zou hebben overwegogen dat van wederzijdse verzorging geen sprake zou zijn nu de door de rechtbank genoemde omstandigheden juist voldoende zijn om aan te nemen dat er sprake is van een wederzijdse verzorging.

ix.

De vrouw is niet ter zitting van 17 januari 2008 verschenen.2. Indien zij daartoe in staat was geweest dan had zij ter zitting aangegeven dat:

—

de situatie inmiddels geheel is gewijzigd, en

—

er (zelfs) van enige vorm van onder één dak verblijven al sedert geruime tijd geen sprake meer is, en

—

er ook anderszins geen sprake is van een samenwoning als waren zij gehuwd of is geweest,

—

laat staan dat dit duurzaam zou zijn gebeurd;

De vrouw heeft echter nimmer een oproeping voor de zitting van 17 januari 2008 ontvangen.

x.

Het hof heeft bij beschikking van 13 maart 2008 geoordeeld dat de vrouw en [betrokkene 1] een duurzame affectieve relatie hebben en tevens duurzaam met elkaar samenwonen. Het hof heeft tevens geoordeeld dat nu er sprake is van een duurzame samenleving en er tevens door de vrouw geen verweer zou hebben gevoerd tegen de stelling van de man dat er sprake is van een gezamenlijke huishouding, het hof ervan uitgaat dat de vrouw en [betrokkene 1] een gezamenlijke huishouding voeren. Tot slot heeft het hof geoordeeld dat uit de vaststaande omstandigheid dat de vrouw en [betrokkene 1] veelvuldig uit eten gaan waarbij hij de rekening voldoet, dat [betrokkene 1] gebruik maakt van de auto van de vrouw, dat [betrokkene 1] en de vrouw samen op vakantie zijn geweest en dat zij samen boodschappen doen die de vrouw betaalt, een wederzijdse verzorging voortvloeit. Op grond van het voorafgaande heeft het hof geoordeeld dat aan de vereisten van art. 1:160 BW is voldaan zodat het hof de onderhoudsverplichting met ingang van 1 maart 2007 heeft laten eindigen. De vrouw is veroordeeld tot de terugbetaling van hetgeen zij van de man na 1 maart 2007 als onverschuldigd heeft ontvangen.

xi.

De vrouw kan zich met deze uitspraak niet verenigen en voert daartegen aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in de rechtsoverweging 1 t/m 4.8 en het dictum van de aangevallen beschikking d.d. 13 maart 2008, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑hofs beschikking vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

Geen behoorlijke oproeping

1.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is r.o. 1.43., waarin het hof overweegt:

‘1.4 De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen’.

om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

1.1 i.

Het hof miskent in r.o. 1.4, dat in het onderhavige geval een brief aan de voormalige advocaat van de vrouw niet heeft te gelden als een behoorlijke oproeping. Het betreft hier immers een zitting in appel, als laatste mogelijkheid voor de vrouw om verweer te voeren, stellingen van de man te weerspreken en nieuwe stellingen aan te voeren, terwijl de vrouw bij brief van 20 augustus 2007 om uitstel van de behandeling had gevraagd omdat zij daartoe medisch en financieel niet in staat was (productie 1), zij daarop geen enkele reactie heeft ontvangen.

Het hof had dan ook toen de vrouw geen verweerschrift had ingediend en niet ter zitting van 17 januari 2008 was verschenen, hetzij tijdig telefonisch contact op moeten nemen met de vrouw met de vraag of zij op de hoogte was van de zitting4., hetzij de vrouw tijdig per aangetekende brief conform artikel 272 Rv op haar huisadres op te roepen voor de zitting van 17 januari 2008, dan wel voor een nieuwe zitting. Telefonisch contact opnemen daags voor de zitting met de niet in appel als zodanig optredende voormalige advocaat van de vrouw5. is daartoe onvoldoende, nu daarmee niet vaststaat dat deze oproeping — die naar zeggen van die advocaat aan de vrouw zou zijn doorgestuurd — de vrouw ook daadwerkelijk heeft bereikt. Indien het hof dat niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii

In casu is van het niet behoorlijk oproepen van de vrouw, zoals uiteengezet in subonderdeel i en in onderdeel 1.2 (zie hierna) het gevolg dat het oordeel in r.o. 1.4 t/m 4.8 en het dictum tot stand is gekomen met schending van het beginsel van hoor- en wederhoor. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Toelichting onderdeel i en ii
iii

De vrouw heeft naar aanleiding van toezending van het appelschrift van de man de als productie 1 aangehechte brief van 20 augustus 2007 gezonden, waarin zij om uitstel heeft gevraagd omdat zij — onder meer wegens hartkloppingen en financieel onvermogen — niet in staat achtte zich te verdedigen. Blijkens de als productie 2 overgelegde brief van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 13 mei 2008 is hierop niet gereageerd. Uit productie 3 blijkt dat een afschrift van het appelschrift door het hof rechtsreeks aan de vrouw is verzonden. Uit het dossier en uit de als productie 1 overgelegde brief blijkt dat het hof over het juist huisadres van de vrouw beschikt. Uit de bijlage bij productie 2 blijkt ook dat de oproep voor de zitting is verzonden aan mr. Reinders Folmer, zijnde een andere advocaat dan die in eerste aanleg heeft opgetreden. Vervolgens heeft op 16 de voorzitter telefonisch met de voormalige advocaat contact opgenomen met de mededeling dat ‘de oproep’ aan de vrouw is doorgestuurd. Blijkens de aan productie 2 aangehechte oproep van 6 november 2007 is er eerder een oproep geweest voor 10 januari 2008 aan mr. Reinders Volmer. Hoe dan ook, de vrouw is niet verschenen ter terechtzitting in hoger beroep op 17 januari 2008 omdat zij daartoe geen oproep heeft ontvangen en derhalve niet op de hoogte was. Vervolgens geeft het hof de man in hoger beroep alsnog gelijk ervan uitgaande dat de situatie zoals in eerste aanleg gebleken, nadien ongewijzigd zou zijn voortgezet (r.o. 4.3), zonder dat de vrouw in de gelegenheid is gesteld zich tegen die premisse c.q aanname te verweren.

Naar mate er meer op de gefinancierde rechtsbijstand wordt bezuinigd, zal het in toenemende mate voorkomen dat partijen in familiezaken verweer (vooral in appel) door middel van rechtsbijstand van een advocaat/procureur moeten staken omdat zij dat eenvoudig niet meer kunnen betalen. Blijkens productie 1 en 4 was dat ook hier aan de orde en heeft de vrouw dat ook met zoveel woorden aan het hof geschreven. Dit betekent dat de rechter in het verband met het beginsel van hoor- en wederhoor, uiteraard binnen de mogelijkheden die het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering daartoe biedt6., zich ervan vergewissen dat de partij die — noodgedwongen — zonder bijstand van een advocaat/procureur verder moet nog die mogelijkheden kan benutten die hem of haar ten dienste staan. Aldus mag een rechter niet te snel concluderen dat een partij behoorlijk is opgeroepen en dient hij zich ervan te vergewissen, in een situatie dat er geen verweerschrift is ingediend en een partij ook niet ter zitting is verschenen om verweer te voeren, dat een oproeping een partij ook daadwerkelijk (zelf) heeft bereikt, althans daadwerkelijk op de hoogte is van de zitting doch afziet van het voeren van (nader) verweer, bij gebreke waarvan er sprake is van schending van het beginsel van hoor- en wederhoor. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

1.2

Het hof miskent ook aldus oordelend in r.o. 1.4 en daarop voortbouwend r.o 4.1 t/m 4.8 en het dictum artikel 271 Rv en artikel 272 Rv, waarin wordt bepaald dat oproeping van een in de procedure verschenen belanghebbende gaat per gewone brief door de griffier (art. 271 Rv) en een partij die niet is verschenen wordt opgeroepen bij aangetekende brief tenzij de rechter anders bepaalt7.. Een partij die geen verweerschrift heeft ingediend en die evenmin ter mondelinge behandeling is verschenen moet worden beschouwd als een niet in de procedure verschenen partij in de zin van artikel 272 Rv8.. In casu heeft de oproeping de vrouw noot bereikt, terwijl zij daar voornemens was mondeling verweer te voeren9.. Nu de vrouw geen verweerschrift had ingediend en ook niet ter terechtzitting is verschenen had de vrouw alsnog per aangetekende brief op het bij het hof blijkens de brief van 20 augustus 2007 aangegeven huisadres voor een nieuwe zitting te worden opgeroepen. Niet voldoende is de mededeling van de voormalige advocaat aan de voorzitter dat zij de brief heeft doorgestuurd, aangezien daaruit nog steeds niet volgt dat de oproeping haar ook daadwerkelijk heeft bereikt. Dit is des te meer van belang nu het betreft een procedure terzake van de definitieve beëindiging van alimentatie met bovendien een aanzienlijke veroordeling tot terugbetaling. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen in zicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het hof overschrijdt in hoger beroep ook de grenzen van de rechtsstrijd en miskent de devolutieve werking van het appel

2.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in zijn beschikking d.d. 13 maart 2008:

‘De vrouw heeft niet betwist dat zij een affectieve relatie heeft met [betrokkene 1]. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat in het voorjaar van 2006 een affectieve relatie is ontstaan tussen de vrouw en [betrokkene 1] en dat zij in elk geval in augustus 2006 zijn gaan samenwonen. De vrouw heeft verklaard dat [betrokkene 1] bij haar was ingetrokken , omdat zij gelet op haar hartklachten topt maart 2007 verzorging nodig had. De samenwoning ia echter na maart 2007 niet verbroken. Nu de vrouw in hoger beroep niet is verschenen en geen bezwaren naar voren heeft gebracht tegen de vaststelling van de rechtbank, gaatv het hof er van uit dat de affectieve relatie en de samenwoning thans nog voortduren.’

r.o. 4.3

‘Reeds gelet op het tijdsverloop sinds het aangaan van de affectieve relatie is het hof van oordeel dat sprake is van een duurzame relatie. Het hof leidt de intentie tot duurzaamheid bovendien af uit de omstandigheid dat de vrouw [betrokkene 1] aan de oudste dochter heeft voorgesteld als “haar nieuwe vriend” hetgeen blijkt uit de schriftelijke verklaring van [dochter 1] van 18 februari 2007 die door de man is overgelegd’.

r.o. 4.4

‘De omstandigheid dat de vrouw en [betrokkene 1] samenwonen is een belangrijke aanwijzing dat voldaan is aan het criterium dat sprake moet zijn van een gezamenlijke huishouding. Nu de vrouw voorts geen verweer heeft gevoerd ten aanzien van de gemotiveerde stelling van de man dat hier sprake van is, gaat het hof er van uit dat de vrouw en [betrokkene 1] een gezamenlijke huishouding voeren,’

r.o. 4.5:

‘Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat voldaan is aan de vereisten van artikel 1:160 BW en dat de vrouw en [betrokkene 1] in ieder geval op dit moment samenwonen als waren zij gehuwd. Zoals eerder genoemd heeft de vrouw verklaard dat [betrokkene 1] tot maart 2007 slechts bij haar bleef om voor haar te zorgen. Nu [betrokkene 1] ook na maart 2007 bij de vrouw is blijven wonen, gaat het hof er op grond van het voorgaande van uit dat in ieder geval vanaf maart 2007 is voldaan aan alle vereisten van artikel 1:160 BW, zodat de onderhoudsverplichting met ingang van 1 maart 2007 wordt beëindigd. De uitkeringen die de man na 1 maart 2007 heeft voldaan, zijn onverschuldigd betaald en dienen door de vrouw te worden terugbetaald.’

alsmede r.o. 4.7:

en het dictum waarin het hof de onderhoudsverplichting van de man ten opzichte van de vrouw met ingang van 1 maart 2007 heeft beëindigd en bepaald dat indien en voorzover de man na 1 maart 2007 tot levensonderhoud aan de vrouw heeft voldaan, deze als onverschuldigd heeft betaald en dus door de vrouw aan de man dient te worden terugbetaald, om de volgende in onderling verband te lezen redenen:

2.1

Het hof heeft in r.o. 4.3.t/m 4.8 en het dictum, een oordeel gegeven dat:

i.

door er van uit te gaan dat de situatie zoals in eerste aanleg aan de orde is geweest wel op gelijke wijze zal zijn voortgezet (r.o. 4.3), treedt buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans een verboden aanvulling door het hof van de feiten oplevert;

ii.

getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de devolutieve werking van appel door in appel niet het verweer in eerste aanleg te betrekken en bovendien in r.o. 4.3 en 4.5 conclusies te trekken uit het feit dat zij in hoger beroep niet is verschenen.

iii.

Althans heeft het hof hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Toelichting en uitwerking onderdeel 2.1
Ad i
2.1.1

Door er van uit te gaan dat de situatie zoals in eerste aanleg aan de orde is geweest wel op gelijke wijze zal zijn voortgezet (r.o. 4.3 en 4.4.) treedt het hof buiten het debat van partijen. Daarbij heeft te gelden dat hetgeen de vrouw in eerste aanleg heeft aangevoerd door het niet-verschijnen door haar als in appel aangevoerd dient te worden beschouwd. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1.2

De man heeft in appel bovendien geen nieuwe elementen toegevoegd aan de rechtsstrijd, zodat het hof zich door aldus te oordelen buiten het debat van partijen is getreden. Ter toelichting en verdere uitwerking daarvan diene het navolgende.

Zowel in eerste aanleg als in appel heeft de man immers (slechts) ter discussie gesteld dat de vrouw ex art. 1:160 BW geen recht meer zou hebben op een uitkering tot levensonderhoud stellende dat zij zou zijn gaan samenwonen met [betrokkene 1] als waren zij gehuwd. In eerste aanleg heeft de man een beroep gedaan op de vier cumulatieve criteria10. voor het aannemen van een ‘samenwoning als waren zij gehuwd’ die door Uw Raad zijn ontwikkeld11..

—

Bij zijn inleidende verzoekschrift heeft de man onder meer gesteld12.:

‘De man meent dat er thans voldoende gronden aanwezig zijn voor het aannemen van een samenleving als ware zij gehuwd in die zin dat de vrouw geacht kan worden samen te leven met de heer [betrokkene 1] voornoemd als ware zij gehuwd.

In de meest recente uitspraak van de Hoge Raad over een casus ex artikel 1:160 BW, 3 februari 2006, LJN AU 6525 is in de conclusie van de PG mr. De Vries Lentsch- Kostense vermeld welke criteria een samenleving als ware zij gehuwd moet voldoen.

—

duurzame affectieve relatie

—

Samenwoning

—

wederzijdse verzorging

—

gezamenlijke huishouding.’

—

Ter zitting van 15 maart 2007 heeft de man met betrekking tot het vereiste van het bestaan van een ‘gezamenlijke huishouding’ het volgende aangevoerd (aantekeningen van de man, pagina 6):

‘Indien er sprake is van feitelijk samenwonen dan is voldoende aannemelijk dat er sprake is van een gemeenschappelijke huishouding aldus ook in de conclusie van de procureur generaal mr. De Vries Lentsch-Kostense in het al in het verzoekschrift genoemde arrest d.d. 3 februari 2006, LJN: AU6526.’

—

De man heeft hiertoe onder meer het volgende herhaald bij zijn beroepschrift13.:

‘Met name de zinsnede ‘is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ is aanleiding geweest tot het vormen van jurisprudentie. In de jurisprudentie zijn vier cumulatieve vereisten ontwikkeld om aan te nemen dat er sprake is van een samenleving met een ander als waren zij gehuwd. Bij de bespreking van het middel in de uitspraak van de Hoge Raad, 3 februari 2006, LJN: AU 6525, heeft de Advocaat Generaal de jurisprudentie ter zake besproken en de vier cumulatieve vereisten nog eens herhaald:

Er is sprake van een samenleving met een ander als waren zij gehuwd indien:

1.

de alimentatiegerechtigde een duurzame affectieve relatie hebben gehad

2.

de alimentatiegerechtigde met de ander heeft samengewoond

3.

de alimentatiegerechtigde met de ander een gezamenlijke huishouding heeft gevoerd

4.

de alimentatiegerechtigde en de ander elkaar wederzijds hebben verzorgd. (…)

7. Feiten en omstandigheden die duiden op wederzijdse verzorging

De man heeft in de beschikking waarvan beroep aangevoerd dat de samenwoning van de vrouw alle kenmerken in zich heeft die maken dat er ook sprake is van een wederzijdse verzorging. In dit verband wordt verwezen naar de in dit beroepschrift gerelateerde uitspraak van de Hoge Raad, 3 februari 2006, LJN 2006:6525, en dan met name de conclusie van de Advocaat Generaal

“Aangenomen dat sprake van feitelijk samenwonen kon het hof naar mijn oordeel tevens oordelen, zoals het deed, dat voorshands voldoende aannemelijk is dat partijen dan ook een gemeenschappelijke huishouding voerden etc.”

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank geconstateerd dat er sprake is van feitelijk samenwonen in de overweging 5.2.

Voorts overweegt de rechtbank in 5.4. dat

“als onweersproken is komen vast te staan dat de vrouw en de [betrokkene 1] veelvuldig uit eten gaan, waarbij de heer [betrokkene 1] de rekening voldoet en dat [betrokkene 1] gebruikt maakt van de auto van de vrouw. Voorst dat zij samen met vakantie gaan. Tenslotte dat zij samen boodschappen doen voor het dagelijks levensonderhoud, ten aanzien waarvan de vrouw heeft betwist dat [betrokkene 1] daaraan mee betaalt”.

In de hiervoor gerelateerde jurisprudentie zijn de hiervoor genoemde gezamenlijke activiteiten van samenwonende partners voldoende om aan te nemen dat er sprake is van een wederzijdse verzorging. Evenwel komt de rechtbank tot een hele andere conclusie namelijk dat de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat er sprake is van een wederzijdse verzorging. Deze conclusie van de rechtbank is onbegrijpelijk daar waar in de bestaande jurisprudentie de genoemde feiten en omstandigheden wel grond zijn om een wederzijdse verzorging aan te nemen.’14.

—

In eerste aanleg heeft de vrouw uitgebreid verweergevoerd tegen de stelling van de man dat zij ex art. 1:160 BW geen recht zou hebben op een uitkering levensonderhoud. De vrouw heeft hiertoe op pagina 2 punt 9 van het verweerschrift in eerste aanleg het volgende aangevoerd:

‘Het is onjuist dat de vrouw “sedert een maand of vier” samenwoont met [betrokkene 1]. Er is van samenwoning c.s. ‘samenleving als ware gehuwd’ in ieder geval geen sprake. De vrouw kent [betrokkene 1] sinds ongeveer medio mei 2006. Zij hebben een vriendschappelijke relatie. [betrokkene 1] bezocht de vrouw op woensdagen en in een deel van de weekenden in de periode mei tot en met augustus 2006. Vanaf augustus 2006 zagen de vrouw en [betrokkene 1] elkaar wat vaker, doch er was geen sprake van ‘samenleving als ware gehuwd’. De relatie van de vrouw en [betrokkene 1] voldoet niet aan de kenmerken van artikel 1:160 BW15..

Het betreft geen ‘duurzame samenleving (a), er is geen sprake van een ‘gezinsverband’ (b), de vrouw en hij vormen geen ‘economische eenheid’(c) en is er geen sprake van ‘wederzijdse verzorging’ (d)’16..

Vervolgens werkt de vrouw dat voor elk van deze elementen uit op pagina 3–5 van het verweerschrift in eerste aanleg, punt 11 t/m 18:

—

Ten aanzien de ‘duurzame samenleving’ in punt 11 t/m 15:

‘11.

De vrouw en [betrokkene 1] wonen niet duurzaam samen. [betrokkene 1] staat ingeschreven op het adres [adres]. Sinds begin 2006 woont hij bij een vriend aan de [adres] te [a-plaats]. Hij is bezig met de koop van een woning te [a-plaats] aan de [adres]. Het was aanvankelijk de bedoeling dat de woning aan hem geleverd zou worden op 15 november 2006. Dat is niet doorgegaan omdat de financiering daarvan nog niet geheel rond is. Dat is ook de reden waarom de woning nog te koop wordt aangeboden. Momenteel wordt de financiering rond gemaakt; naar verwachting zal het in orde zijn eind februari 2007, wanneer alle documenten van de financiering binnen zijn. Verwacht wordt dat het passeren van de akte plaats zal vinden half maart 2007.

12.

De vrouw en [betrokkene 1] willen niet samenwonen met elkaar. Dat lukt ook niet in verband met de emotionele consequenties daarvan voor de vrouw.(…)

13.

Bovendien speelde er in dezelfde periode (begin november 2006) het volgende. De ernstige hartklachten van de vrouw namen toe. Voor deze klachten gebruikt zij medicijnen sinds 1994. Vanaf 1 november 2006 was het echter weer nodig dat zij zich onder behandeling van een cardioloog liet stellen. Bij deze cardioloog is een medische verklaring opgevraagd. Samengevat bestaan haar klachten uit slecht werkende hartspieren. Bij momenten van teveel spanning zou er te weinig zuurstof bij haar hart komen waardoor zij flauw kan vallen of haar hart zelfs kan stoppen met functioneren. Zij is opgenomen geweest in het ziekenhuis op 1 november 2006. De reden daarvan was dat zij iedere dag een paar keer bewusteloos raakte. Het ontslag uit het ziekenhuis was uitsluitend mogelijk als zij thuis opvang en verzorging zou hebben. De wachttijd voor Thuiszorg was op dat moment acht weken. De cardioloog heeft de vrouw geadviseerd niet alleen in haar woning te verblijven. Zij had geen andere personen die voor haar konden zorgen. Haar zus niet en haar vader ook niet. Dit betekende dat zij op dat moment geen andere mogelijkheid had dan [betrokkene 1] voor haar te laten zorgen. Zo geschiedde ook vanaf november 2006.

14.

De opname begin november 2006 heeft geleid tot een hartkatheterisatie op 9 januari 2007 en een dotterbehandeling op 15 januari 2007. de situatie van de vrouw was zeer kritiek. Op 2 maart 2007 heeft zij opnieuw een afspraak in het ziekenhuis en zal bekeken moeten worden of er verdere ingrepen noodzakelijk zijn.

15.

Gezien haar gezondheidssituatie was het onverantwoord om haar alleen in de woning, zonder de feitelijke verzorging van een volwassene, hetgeen ten zeerste onderschreven werd door de behandelend cardioloog, te laten verblijven. [betrokkene 1] was degene die haar tijdelijk opving.’

—

Ten aanzien van het ontbreken van een gezinsverband, heeft de vrouw het volgende aangevoerd17.:

‘Er is geen sprake van in ‘gezinsverband’ samenleven van de vrouw, [betrokkene 1] en de minderjarige kinderen van partijen. Door de voorlopige wijziging van de hoofdverblijfplaats van [zoon] naar aanleiding van de kort geding procedure, heeft alleen de dochter [dochter 3] nog hoofdverblijf bij de vrouw. Uiteraard is er wel sprake van contact tussen de vrouw en de kinderen. Tijdens die momenten verloopt het contact tussen de kinderen en [betrokkene 1] naar tevredenheid van alle betrokkenen. Het is onjuist dat de kinderen “niet gediend waren van aanwezigheid” van [betrokkene 1] (zie sub 2 verzoek). Er is absoluut geen sprake van leven in ‘gezinsverband’; [betrokkene 1] zorgt niet voor de kinderen zoals dat van een vader verwacht mag worden. Dat is ook uitdrukkelijk niet de bedoeling, zo benadrukt de vrouw. Evenmin is dat de bedoeling wanneer zij niet in haar woning verblijft. Voorts merkt zij ook met klem op dat het onjuist is dat zij “minder tot geen aandacht” voor de kinderen zou hebben gehad. Dat is uitsluitend stemmingmakerij. Bovendien heeft het niets te maken met het verzoek ex artikel 1:160B van de man.

Ad c) ‘economische eenheid’

17.

De vrouw en [betrokkene 1] vormen geen economische eenheid. Zij verzorgen elkaar niet financieel en hebben bijvoorbeeld geen gezamenlijke bankrekeningen. [betrokkene 1] heeft niet uit aan het huishouden van de vrouw en de kinderen. Dat hoeft ook niet, omdat de vrouw haar kosten van levensonderhoud betaalt van de partneralimentatie die zij ontvangt van de man. Bovendien zou de vrouw dat niet (meer) willen. Zij wenst financieel onafhankelijk te zijn en zal zich tot het uiterste inspannen om uiteindelijk ‘eigen boontjes te kunnen doppen’. [betrokkene 1] betaalt geen enkele financiële bijdrage aan de vrouw.’

Ad d) ‘wederzijdse verzorging’

18.

Zoals in hel bovenstaande weergegeven heft de vrouw ernstige hartklachten en wordt zij daardoor tijdelijk opgevangen door [betrokkene 1], op advies van de cardioloog. Hiervan is sprake geweest in de periode november 2006 tot en met januari 2007. Deze feitelijke zorg was ‘eenrichtingsverkeer’; [betrokkene 1] zorgde voor de vrouw, niet andersom. Er is geen sprake van “dagelijks samen uitgaan” door de vrouw en [betrokkene 1]. De vrouw kon dat niet eens vanwege haar hartklachten. De vrouw is aangeraden momenten van spanning te beperken; dat is de reden dat [betrokkene 1] af en toe in de auto van de vrouw rijdt om haar ergens naar toe te brengen waar zij moet zijn, zoals bijvoorbeeld het ziekenhuis of de rechtbank. Voor haar was het bovendien fysiek onmogelijk om auto te rijden; een ziekenhuisingreep ging via de pols, waarvan zij veel last heeft gehad. Het ‘samen doen van boodschappen; is ook op het voorgaande gebaseerd; de vrouw kon en mocht dat de afgelopen drie maanden niet alleen doen. Zij had dat wel kunnen doen, maar de gezondheidsrisico's die dat met zich mee zou brengen waren te groot.’

—

Ter zitting van 15 maart 2007 heeft de vrouw het volgende nog aangevoerd:

‘De vrouw vindt het zeer onwenselijk dat de kinderen op deze wijze in een loyaliteitsconflict terecht komen. De verklaring van [dochter 1] is ‘van horen zeggen’. Hij gaat grotendeels over de verhalen die zij gehoord zou hebben van de zussen en haar broer. Zij verklaart dat er sprake is geweest van “dingen die bij mij de indruk wekten van een duurzame, relatie tussen een man en een vrouw.” Het is van algemene bekendheid dat kinderen van gescheiden ouders veel moeite kunnen hebben met een lat-relatie van hun vader of moeder. Cliënte meent dat dat hier van toepassing is; de verklaringen van [dochter 1] en [dochter 2] zijn uitsluitend ingebrachte om stemming te maken. Zij dienen niet als juridisch bewijs te worden beschouwd. De verklaringen van de dochters bevatten veel onwaarheden; er hangt geen kleding van [betrokkene 1] in de kasten van cliënte. Er staat één paar schoenen en e hangt een jasje. Het is niet juist, zoals [dochter 2] verklaart, dat hij vanaf “eind augustus 2006 definitief in is komen wonen”. De verklaringen zijn vooral tendentieus.’

Nu het debat in hoger beroep dus geen nieuwe feiten bevat en dus zeker niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de situatie zoals in eerste aanleg aan de orde is geweest zich sindsdien zou hebben voortgezet (en dus een duurzaam karakter zou hebben gekregen) maakt het hof zich schuldig aan een verboden aanvulling van de feiten en treedt het buiten het debat van partijen, Althans is dit oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Conclusie onderdeel 2.1.1 en 2.1.2
2.1.3

Uit r.o. 4.1 t/m 5 kan niet, althans niet zonder meer, worden afgeleid dat het hof de hierboven in 2.1.2 geciteerde passages van verweer in hoger beroep als opnieuw gevoerd heeft beschouwd, vervolgens heeft beoordeeld en op basis daarvan tot zijn oordeel is gekomen. Het hof heeft dat verweer dan ook hetzij niet, hetzij niet volledig, althans niet kenbaar meegenomen in zijn beoordeling en dus hetzij miskend dat deze feiten en omstandigheden onverkort in hoger beroep als opnieuw geponeerd moeten worden beschouwd, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Althans is het oordeel dat aan de onderscheiden punten duurzame affectieve relatie, samenwoning, wederzijdse verzorging en gezamenlijke huishouding, in het licht van het verweerschrift in eerste aanleg punt 11 t/m 18 zoals hierboven geciteerd, onbegrijpelijk.

Ad ii Devolutieve werking appel I
2.1.4

Het hof had aldus op basis van het hierboven in onderdeel in r.o. 4.3 en 4.5. niet mogen overwegen dat de vrouw geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van de man dat aan het criterium van gezamenlijke huishouding was voldaan, doch had op grond van de devolutieve werking van hoger beroep, acht moeten slaan op hetgeen de vrouw in eerste aanleg als verweer hiertegen had aangevoerd. Door zulks na te laten en vervolgens (mede) hierom de onderhoudsverplichting van de man tegenover De vrouw te beëindigen, heeft het hof hetzij de devolutieve werking van hoger beroep miskend, hetzij zijn gedachtegang hieromtrent niet inzichtelijk gemaakt. Het hoger beroep heeft devolutieve werking, dat wil zeggen dat de hele zaak van de eerste op de hogere rechter wordt afgewenteld. Uitgangspunt kan dan zijn dat de rechtsstrijd in hoger beroep dezelfde is als in eerste aanleg. Het hoger beroep strekt aan de ene kant tot een nieuwe behandeling van de zaak, en anderzijds is het hoger beroep een voortzetting (maar geen herhaling) van de rechtsstrijd tussen partijen en werkt het proces in eerste aanleg in zekere zin wel door in hoger beroep.18. De devolutieve werking van hoger beroep wordt genuanceerd door het ‘het grievenstelsel’ dat in de jurisprudentie is ontwikkeld en is gecodificeerd in art. 347 in samenhang met art. 24 Rv. De devolutieve werking heeft — als gevolg van het in appel geldende grievenstelsel — dus een negatieve en een positieve zijde. De negatieve zijde van de devolutieve werking komt hierop neer dat de appelrechter in zijn taak beperkt is tot hetgeen partijen blijkens de appeldagvaarding c.q. beroepschrift en de memorie van grieven (en de eventuele memorie van grieven in het incidenteel appel) aan hem voorleggen. Partijen bepalen aldus door hun grieven de omvang van de rechtsstrijd in appel.

De positieve zijde van de devolutieve werking van appel houdt in dat de in eerste aanleg door geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren (alsnog) ambtshalve door de appelrechter moeten worden behandeld, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijk dictum in appel. Dit betekent derhalve dat indien een bepaalde grief door de appelrechter gegrond wordt verklaard,19. de appelrechter dan gehouden is de zaak opnieuw (dus integraal)20. te behandelen in die zin dat hij alle door de thans geïntimeerde in eerste instantie geponeerde en in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen die voor de beslissing van de door de grief aan de orde gestelde vraag relevant zijn, bij de beoordeling dient te betrekken.21.

Eén van de consequenties van de devolutieve werking van hoger beroep is — zoals eerder is opgemerkt — dat de appelrechter niet uit de niet verschijning van de verwerende partij in appel, de gevolgtrekking mag maken die de rechter in eerste instantie mag maken, namelijk het als vaststaand aanmerken van de stellingen van de verzoekende partij. In dagvaardingsprocedure dient de rechter in eerste aanleg zelfs (na verstekverlening) de vordering van de eisende partij integraal toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv).

Het niet verschijnen in appel, impliceert niet intrekking van het in eerste instantie gestelde, noch erkenning van hetgeen door de wederpartij is gesteld noch afstand van enig recht. Dat betekent dat de rechter in beroep ondanks de niet-verschijning van (in dagvaardingsprocedures: verstekverlening tegen) geïntimeerde ambtshalve moet beoordelen of de aangevoerde grieven meebrengen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt aldus mee dat de appelrechter steeds mede acht moet slaan op hetgeen gedaagde in eerste aanleg tot zijn verweer heeft aangevoerd, ook als de oorspronkelijk gedaagde niet in appel verschijnt. Zie hiervoor uitdrukkelijk Uw arrest van 13 november 1998, NJ 1999, 133:

‘4.2.

Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof ten onrechte van Lancme een nadere onderbouwing van deze stelling in appel heeft gevergd, temeer nu haar wederpartijen in appel niet waren verschenen. Dit betoog faalt. De devolutieve werking van het appel brengt immers mede dat, wanneer de vordering in eerste aanleg is afgewezen en de eiser hoger beroep instelt, de appelrechter mede acht moet slaan op hetgeen de gedaagde in eerste aanleg tot zijn verweer heeft aangevoerd, ook indien de oorspronkelijke gedaagde in appel niet verschijnt.’

Dit ligt uiteraard anders als de appellant nieuwe elementen in de rechtsstrijd brengt die onweersproken blijven omdat de geïntimeerde niet is verschenen. Slechts in dat laatste geval kan de niet-verschijning de beoordeling in appel beïnvloeden. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Onjuiste maatstaf samenwonen als waren zij gehuwd

2.2

Door in r.o. 4.5 te oordelen dat de vrouw geen verweer had gevoerd tegen het bestaan van een gezamenlijke huishouding en op die grond vervolgens vast te stellen dat van een gezamenlijke huishouding tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake zou zijn (om mede hierom de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw te beëindigen), heeft het hof tevens een oordeel gegeven dat hetzij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de cumulatieve criteria die in de jurisprudentie van Uw Raad22. zijn ontwikkeld ter invulling van het wettelijk begrip ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’, hetzij van een onbegrijpelijk oordeel door zijn gedachtegang hieromtrent niet met redenen te omkleden. Ter nadere toelichting diene het volgende.

Toelichting en verdere uitwerking onderdeel 2.2
De theorie
2.2.1

Zoals ook wordt uiteengezet door Asser-De Boer (2006, nr. 647) moet het bij het aannemen van ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ steeds gaan om een nieuwe levensstaat, welke situatie zich alleen onderscheid van een ‘echt’ huwelijk door het enkel ontbreken van een formele sluiting en erkenning:

‘Uitgangspunt is dat er moet zijn een nieuw levensstaat, welks situatie zich van een huwelijk in formele zin alleen onderscheid door het ontbreken van een huwelijksakte (mondelinge toelichting amendement-Geurtsen). Anders gezegd, de samenleving moet, uitgezonderd de officiële sluiting en erkenning, de kenmerken van een huwelijksverhouding dragen (MvA I). Aldus HR 25 november 1977, NJ 1978. 291’23.

Vergeleken dient steeds te worden met de kenmerken van een ‘normaal’ huwelijk, zo ook Uw Raad bij zijn beschikking van 2 april 1982, NJ 1982, 374 van belang:

‘die volledige, tot lotsverbondenheid leidende levensgemeenschap, welke het kenmerk is van een normaal huwelijk’.

Ook bij Uw recentere beschikking van 3 juni 2005, NJ 2005, 381 wordt benadrukt dat aansluiting dient te worden gezocht bij de kenmerken van een als normaal te beschouwen huwelijk. De vergelijkingsmaatstaf is dus niet het ‘vrije huwelijk’, maar het normale huwelijk.

Dit hoofdcriterium c.q. uitgangspunt voor het aannemen van het wettelijke begrip ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ (namelijk een lotsverbondenheid (relatie) die de kenmerken bevat van een normaal huwelijk) is in de jurisprudentie van Uw Raad nader omlijnd. In Uw arresten van 22 februari 1985, NJ 1986, 82; 14 januari 1994, NJ 1994, 333 en 25 november 1994, NJ 1995, 299 is het element van de economische eenheid benadrukt: naast de duurzame en affectieve relatie moet er zijn wederzijdse verzorging door bijdragen aan de gemeenschappelijke huishouding of op andere wijze. Bij dit laatste kan worden gedacht aan de zodanige taakverdeling dat de een de huishouding doet en de ander deze financieel voor zijn rekening neemt. Bij beschikkingen van Uw Raad (o.m.) d.d. 13 juli 2001, NJ 2001, 586 en van 9 november 2001, NJ 2001, 691, zijn deze vier cumulatieve (minimum)criteria (oftewel harde subregels bij de toetsing aan art. 1:160 BW) nogmaals benadrukt. Er moet immers op zijn minst sprake zijn van een duurzame affectieve relatie, die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar duurzaam samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren.24. Uit Uw beschikking van 3 juni 2005, NJ 2005, 381 volgt dat de genoemde vier criteria restrictief moeten worden uitgelegd, hetgeen betekent dat bij de uitleg van deze criteria steeds als vergelijkingsmaatstaf (uitgangspunt) ‘een normaal huwelijk’.

Uit het hierboven uiteengezette uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een ‘gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ (en dus bij de uitleg van de genoemde criteria), namelijk ‘een normaal huwelijk’, vloeit aldus voort dat de inhoud van deze levensgemeenschap mede wordt bepaald door art. 1:81 (getrouwheid, hulp en bijstand) en (thans vervallen) art. 1:83 (samenwoning) BW.

Zo ook uitdrukkelijk de A-G mr. Franx voor Uw beschikking van 10 april 1981, NJ 1981, 348:

‘Het ligt voor de hand te rade te gaan bij de wet zelf ter beantwoording van de vraag welke die ‘kenmerken’ zijn. Men komt dan uit bij de artt. 81 e.v.: Boek 1 BW. Volgens art. 81 zijn echtgenoten elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd en verplicht elkander het nodige te verschaffen. Art. 83 lid 1 verplicht de echtgenoten tot samenwoning “tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten”. Samenwoning en verzorging zijn derhalve elementen die de wetgever als gewichtig, zo niet als wezenlijk, voor de huwelijksrelatie heeft gezien. Daaraan doet niet af dat andere, evenzeer wezenlijke aspecten van die relatie in de wetgeving in het geheel niet of nauwelijks belicht (kunnen) zijn, en evenmin, dat, als gezegd, er huwelijken bestaan waarbij men niet samenwoont en elkander niet verzorgt. Opgemerkt zij dat ‘verzorging’ niet hetzelfde is als verschaffing van levensonderhoud. ‘Verzorging’ omvat meer, het duidt op het hele complex van art. 81: ‘hulp’, ‘bijstand’ en verschaffing van ‘het nodige’. Denkbaar is m.i. dat er van ‘samenleven’ in de zin van art. 160 sprake is hoewel niet alle hier besproken elementen van verzorging aanwezig zijn, maar dat zal, dunkt me, slechts in bijzondere omstandigheden — waarvan ten processe moet blijken — het geval kunnen zijn.’

Hierbij zij opgemerkt dat Uw Raad bij haar beschikking van 3 juni 2005, NJ 2005, 381, heeft geoordeeld dat het samenwonen een van de kenmerken van een als ‘normaal’ te beschouwen huwelijk is, zodat het samenwoningsvereiste hier is blijven bestaan, ondanks de afschaffing van de wettelijke samenwoningsplicht (van art. 1:83 BW). Als er geen samenwonen is, doet een wel aanwezige wederzijdse verzorging er in dit verband niet toe. Andersom geldt dus dat de vaststelling van het duurzaam samenwonen niet zonder meer betekent dat ook aan de overige cumulatieve vereisten (wederzijdse verzorging en gezamenlijke huishouding) is voldaan.

In Klaassen/Luijten/Meijer I, Huwelijksgoederenrecht, nr. 28 wordt als omschrijving van ‘huishouding’ gegeven: ‘de organisatie strekkende tot bevrediging van de materiële en geestelijke levensbehoeften van de echtgenoten.’

Uit art. 1:84 BW volgt dat aan deze omschrijving van de huishouding dient te worden toegevoegd ‘en die van de tot het gezin behorende kinderen’. De daaruit voortvloeiende noodzakelijke financiële verplichtingen (verminderd met de eventuele ontvangen onderhoudsbedragen ten behoeve van de opvoeding en verzorging van de tot het gezin behorende kinderen) vormen dan de ‘kosten der huishouding’. Zie hiervoor nader:

[Losbl. Editie Kluwer: Deventer, Personen- en familierecht Titel 6. Rechten en verplichtingen van echtgenoten, artikel 84, Kosten der huishouding aant. 3, Bewerkt door prof. mr. A.L.G.A. Stille.]

Het eenvoudigste voorbeeld van het voeren van een gezamenlijke huishouding, is het geval waarbij de echtelieden beiden voor de helft de huishouding (50%–50%) voeren en dus ook de kosten hiervan gelijkelijk verdelen. Binnen een huwelijk kan het voorkomen dat de echtelieden niet gezamenlijk de huishouding feitelijk ‘voeren’ doch dat zij hierover een zodanige takenverdeling maken dat één van hen het volledige huishouden feitelijk voert (dus 100%-0%) terwijl de ander de gehele kosten hiervan op zijn rekening neemt (0%–100%). Indien een dergelijke omstandigheid zich voordoet binnen een levensgemeenschap, dan zal zulks niet alleen leiden tot de slotsom dat partijen een gemeenschappelijke huishouding voeren doch ook dat er sprake is van een wederzijdse verzorging, zie hiervoor Uw beschikking van 25 november 1994, NJ 1995, 299.

Hierbij komt dat een niet helemaal volledige samenwoning en een niet volledige gemeenschappelijke huishouding zijn ieder voor zich onvoldoende om een samenleven als ware men gehuwd aan te nemen (HR 3 juni 2005, NJ 2005, 381).

De theorie toepast op de onderhavige zaak
2.2.2

De volgende stellingen die De vrouw in eerste aanleg bij haar verweerschrift had aangevoerd25.:

—

dat er geen sprake is van ‘duurzaam samenwonen’ nu [betrokkene 1] bezig is een woning te kopen (pt. 11 verweerschrift);

—

In verband met de ernstige hartklachten van De vrouw, had zij geen andere mogelijkheid dan [betrokkene 1] voor haar te laten zorgen. Zij mocht immers niet alleen in de woning verblijven, terwijl zij ook geen andere personen had die voor haar konden zorgen. Dit geschiedde vanaf begin november 2006 (pt. 13 verweerschrift van de vrouw);

—

Er is ook geen sprake van in ‘gezinsverband’ samenleven van De vrouw, [betrokkene 1] en de minderjarige kinderen van partijen. [betrokkene 1] zorgt niet voor de kinderen zoals dit van een vader verwacht mag worden (pt. 16 verweerschrift De vrouw);

—

De vrouw en [betrokkene 1] vormen evenmin een economische eenheid. Zij verzorgen elkaar niet financieel en hebben bijvoorbeeld geen gezamenlijke rekeningen. [betrokkene 1] geeft ook niets uit aan het huishouden van de vrouw en de kinderen. [betrokkene 1] betaalt ook geen enkele financiële bijdrage aan de vrouw (pt. 17 verweerschrift de vrouw),

—

De vrouw en [betrokkene 1] hebben weliswaar samen de boodschappen gedaan, maar de vrouw voldeed dit en bovendien mocht zij wegens haar hartklachten niet alleen boodschappen doen (pt. 18 verweerschrift de vrouw),

vormen derhalve (onder meer) verweren tegen het bestaan van een (volledige) gezamenlijke huishouding tussen haar en [betrokkene 1]. De vrouw voert hiermee dus uitdrukkelijk aan dat [betrokkene 1] niet deelnam aan de huishouding van haar én haar kinderen, ook niet door middel van het voor zijn rekening nemen van alle financiële kosten van de huishouding. Zoals hierboven is uiteengezet delen de kinderen die tot het gezin behoren ook mee aan de huishouding.

Dit betekent dat er in het onderhavige geval ook had moeten vaststaan dat [betrokkene 1] in een gezinsverband leeft met de kinderen van De vrouw (hetgeen door de vrouw steeds is betwist), in die zin dat hij ook de gezamenlijk de zorg en de verantwoording van de kinderen van de vrouw op zich heeft genomen. De enige handelingen die [betrokkene 1] verrichtte, zoals de vrouw zulks heeft aangevoerd waren het verzorgen van de vrouw wegens haar ernstige hartklachten, het samen boodschappen doen en samen met vakantie gaan, zijn zodanig gering om daaruit te concluderen dat hij samen met de vrouw een volledige (zie HR 3 juni 2005, NJ 2005, 381) huishouding ex art. 1:84 BW voerde, oftewel dat hij samen met de vrouw (in de bewoordingen van Klaassen/Luijten/Meijer) een volledige organisatie runt die strekt tot bevrediging van de materiële en geestelijke levensbehoeften van de echtgenoten en die van de (tot het gezin behorende) kinderen van de vrouw waaronder dus ook valt het voldoen van de kosten hiervan. Het samen doen van de boodschappen die door de vrouw werden betaald, het samen met vakantie gaan en uit eten gaan (die door [betrokkene 1] werd betaald), vormen aldus slechts één fractie van een huishouding waarmee ook kinderen van De vrouw nota bene ook deelnemen, zodat slechts op grond hiervan niet kan worden vastgesteld dat de vrouw en [betrokkene 1] een gezamenlijke huishouding voerden. De voornoemde handelingen kunnen veeleer worden aangemerkt als handelingen die voortvloeien uit het hebben van een affectieve relatie. Een niet helemaal volledige samenwoning en een niet volledige gemeenschappelijke huishouding zijn ieder voor zich onvoldoende om een samenleven als ware men gehuwd aan te nemen (HR 3 juni 2005, NJ 2005, 381).

Bovendien heeft Uw Raad bij zijn beschikking van 3 juni 2005, NJ 2005, 381, juist geoordeeld dat het uitgangspunt dat art. 1:160 BW restrictief moet worden uitgelegd (waarover hierna meer) meebrengt dat niet snel mag worden aangenomen dat aan de voormelde criteria is voldaan. Dit betekent dat als het hof ook acht had geslagen op het verweer van de vrouw in eerste aanleg tegen (onder meer) het bestaan van een gezamenlijke huishouding, dan had het hof juist niet tot een vaststelling van dit criterium moeten overgaan. Er moet immers sprake zijn van een samenlevingsverband waarin het (over)duidelijk is dat de betrokkenen de huishouding (waaronder dus ook de kinderen vallen) gezamenlijk voeren, hetzij door dit samen te doen, hetzij door een 50%–50% taak- en bijdrageverdeling te maken, hetzij door dit door één van de betrokkenen te laten doen waarbij de ander alle kosten hiervan voor zijn rekening neemt. Uit de feiten en omstandigheden die De vrouw in eerste aanleg26. heeft aangevoerd, volgt juist dat geen van deze vormen van gezamenlijke huishouding tussen haar en [betrokkene 1] bestond. Dit alles heeft het hof hetzij miskend, hetzij zijn oordeel hieromtrent niet met redenen omkleed, door te oordelen dat de vrouw geen verweer zou hebben gevoerd tegen de stelling van de man dat er een gezamenlijke huishouding zou bestaan tussen haar en [betrokkene 1].

2.2.3

Het hof heeft het vorenstaande hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Schending devolutieve werking II: het onbesproken laten van essentiële stellingen van de vrouw in eerste aanleg.

2.3

Door in r.o. 4.5 te oordelen dat de vrouw geen verweer zou hebben gevoerd tegen de stelling van de man dat er sprake is van een gezamenlijke huishouding, heeft het hof dus ook de hierboven genoemde en in punt 2.1.2 dezes geciteerde essentiële stellingen van de vrouw27. — welke zij in eerste aanleg heeft aangevoerd — ongemotiveerd gepasseerd. De vrouw heeft immers steeds aangevoerd:

—

dat er geen sprake is van ‘duurzaam samenwonen’ nu [betrokkene 1] bezig is een woning te kopen (pt. 11 verweerschrift);

—

In verband met de ernstige hartklachten van de vrouw, had zij geen andere mogelijkheid dan [betrokkene 1] voor haar te laten zorgen. Zij mocht immers niet alleen in de woning verblijven, terwijl zij ook geen andere personen had die voor haar konden zorgen. Dit geschiedde vanaf begin november 2006 (pt. 13 verweerschrift van de vrouw);

—

Er is ook geen sprake van in ‘gezinsverband’ samenleven van de vrouw, [betrokkene 1] en de minderjarige kinderen van partijen. [betrokkene 1] zorgt niet voor de kinderen zoals dit van een vader verwacht mag worden (pt. 16 verweerschrift van de vrouw);

—

De vrouw en [betrokkene 1] vormen evenmin een economische eenheid. Zij verzorgen elkaar niet financieel en hebben bijvoorbeeld geen gezamenlijke rekeningen. [betrokkene 1] geeft ook niets uit aan het huishouden van de vrouw en de kinderen. [betrokkene 1] betaalt ook geen enkele financiële bijdrage aan de vrouw (pt. 17 verweerschrift van de vrouw),

—

De vrouw en [betrokkene 1] hebben weliswaar samen de boodschappen gedaan, maar De vrouw voldeed dit en bovendien mocht zij wegens haar hartklachten niet alleen boodschappen doen (pt. 18 verweerschrift De vrouw).

welke omstandigheden juist — zoals hierboven is uiteengezet — essentiële verweren vormen tegen (onder meer) het bestaan van een gezamenlijke huishouding die één van de kenmerken vormt van een ‘normaal’ huwelijk. Ter nadere toelichting van het feit dat de hierboven opgesomde stellingen van de vrouw essentieel zijn, nu het aannemen van deze stellingen tot het oordeel had moeten leiden dat er geen sprake is van een gezamenlijke huishouding zodat aan de criteria voor het aannemen van een ‘samenwoning als waren zij gehuwd’ niet is voldaan, zij verwezen naar punten 2.2.1 t/m 2.2.3 dezes. Indien en voor zover het hof zou hebben gemeend dat deze omstandigheden niet essentieel zouden zijn voor het niet aannemen van een gezamenlijke huishouding, dan heeft het hof een — zonder toelichting die ontbreekt — onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven, nu het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het van oordeel zou zijn dat het hier niet zou gaan om essentiële omstandigheden tegen het bestaan van een gezamenlijke huishouding. In elk geval is het niet inzichtelijk geworden welke omstandigheden de vrouw méér zou moeten stellen om het gestelde bestaan van een gezamenlijke huishouding tussen haar en [betrokkene 1], te betwisten.

2.4

Indien en voor zover het hof in r.o. 4.3 en 4.5 heeft bedoeld te oordelen dat de vrouw geen verweer had gevoerd in die zin dat zij niet zou zijn geslaagd in een op haar rustende tegenbewijs van het door het hof in r.o. 4.3 en 4.5. kennelijk geconstrueerde ‘feitelijk vermoeden’ van het bestaan van een gezamenlijke huishouding (het hof: ‘De omstandigheid dat de vrouw en [betrokkene 1] samenwonen is een belangrijke aanwijzing dat voldaan is aan het criterium dat sprake moet zijn van een gezamenlijke huishouding’), dan ook heeft het hof niet alleen miskend de devolutieve werking van appel miskend nu de vrouw wel degelijk essentiële verweren had gevoerd tegen de stelling van de man dat er sprake zou zijn van een gezamenlijke huishouding (zie hiervoor nader punten 2.1 t/m 2.1.8 dezes), alsmede de cumulatieve criteria die in de jurisprudentie van Uw Raad28. (als harde subregels) zijn ontwikkeld ter invulling van het wettelijke begrip ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ (zie hiervoor punten 2.2 t/m 2.2.8 en 2.5 e.v. dezes), doch ook de rechtsregel dat tegenbewijs (in beginsel) geen tegendeelbewijs inhoudt. Uit het arrest van Uw Raad van 2 mei 2003, NJ 2003, 468, volgt immers dat degene op wie de last van een tegenbewijs wordt opgelegd, op grond van het aannemen van een feitelijk vermoeden, slechts het geleverde bewijs behoort te ontzenuwen:

‘Daarbij verdient aantekening dat voor het slagen van het onder (1) bedoelde tegenbewijs voldoende is dat het door de partij op wie de bewijslast rust, geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.’

Zoals hierboven — onder meer in punt 2.3 dezes — is uiteengezet, had de vrouw in eerste aanleg immers allerlei essentiële feiten en omstandigheden aangevoerd die aan het aannemen van een gezamenlijke huishouding (als een kenmerk van een normaal huwelijk) in de weg kon staan, dan wel in elk geval het bestaan daarvan konden ontzenuwen. Indien en voor zover het hof de hierboven genoemde rechtsregel ter zake van de eisen die aan een tegenbewijs worden gesteld, niet zou hebben miskend, dan heeft het hof een — zonder toelichting die ontbreekt — onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven, nu het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het van oordeel zou zijn dan die essentiële omstandigheden niet tot het ontzenuwen van het vermoeden van gezamenlijke huishouding tussen de vrouw en [betrokkene 1], kunnen leiden.

2.5

Het hof heeft in r.o. 4.4, 4.5, 4.6 en daarop voortbouwende r.o. 4.7, 4.8 en het dictum een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het wettelijke begrip ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ van art. 1:160 BW, althans van de vier cumulatieve criteria die hiervoor in Uw jurisprudentie29. zijn ontwikkeld (i).

Het hof is bovendien uitgegaan van een te ruime uitleg van deze criteria en daarmee dus van te zware criteria, waarmee het hof heeft miskend dat het uitgangspunt (vergelijkingsmaatstaf) bij de toetsing aan die vier criteria ‘het normale huwelijk’ is (ii)30..

Indien en voor zover het hof wel van een juiste rechtsopvatting zou zijn overgegaan, dan heeft het hof een — zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, c.q. ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven. Ter toelichting diene het volgende.

Toelichting en verdere uitwerking onderdeel 2.5

2.5.1

Het hof heeft in r.o. 4.6 een oordeel gegeven dat getuigt van miskenning van het wettelijk begrip ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ waarvoor door Uw Raad harde subregels zijn ontwikkeld in de vorm van de vier cumulatieve criteria.31. Dit door van een onjuist c.q. te ruim criterium uit te gaan (ii), waarmee het hof wederom heeft miskend dat bij die uitleg steeds als uitgangspunt dient te worden genomen ‘een normaal’ huwelijk.32. Het enkele feit dat De vrouw en [betrokkene 1] veelvuldig uit eten gaan waarbij [betrokkene 1] de rekening voldoet, dat [betrokkene 1] gebruik maakt van de auto van de vrouw, dat [betrokkene 1] en De vrouw samen met vakantie gaan en ook samen boodschappen doen die de vrouw steeds betaalt, vormen onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat er sprake is van een wederzijdse verzorging, die ook nog kenmerkend zou zijn voor een ‘normaal’ huwelijk. Juist het feit dat De vrouw en [betrokkene 1] samen boodschappen doen die de vrouw zelf betaalt, is al niet kenmerkend voor een normaal huwelijk. Ik verwijs Uw Raad hierbij naar Uw beschikking van 14 januari 1994, NJ 1994, 333 waarin is geoordeeld dat in elk geval onvoldoende is het geval waarbij de een voor de ander soms kleding en schoenen kocht en betaalde en vaak de boodschappen deed en betaalde, terwijl dat thuisgekomen weer verrekend werd. Daarnaast geeft de vrouw aan bij verweerschrift dat er geen intentie is tot samenwonen (verweerschrift in eerste aanleg p. 3–4 punt 11 t/m 15), maar er sprake is van een puur tijdelijke medische (nood)situatie, omdat de vrouw niet alleen gelaten kon worden vanwege hartklachten en risico op flauwvallen33..

2.5.2

Het hof heeft bij de uitleg van het voornoemde criterium (wederzijdse verzorging) voor het aannemen van een ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ ex art. 1:160 BW, in r.o. 4.6, niet als uitgangspunt genomen dat die wederzijdse verzorging ook kenmerkend moet zijn voor een normaal huwelijk, en heeft dus hiermee het voornoemde criterium niet restrictief uitgelegd. Zoals hierboven is uiteengezet, brengt de vereiste restrictieve uitleg van de vier criteria voor het aannemen van een ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ ex art. 1:160 BW, brengt juist met zich dat bij de uitleg en toetsing aan die criteria, steeds als vergelijkingsmaatstaf dient te gelden ‘het normale huwelijk’. Indien en voor zover het hof wel van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, dan heeft het hof in elk geval een onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven door zijn gedachtegang dienaangaande niet met redenen te omkleden.

2.5.3

De strekking van de — bij amendement — toegevoegde bewoordingen in art. 1:160 BW ‘is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd’, is het vermijden dat ongelijke gevolgen worden verbonden aan materieel voor de onderhavige regeling als gelijk te waarderen, doch formeel verschillende situaties en om te voorkomen, dat ter wille van die rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur zal worden gegeven boven een tweede huwelijk.34. Zo ook uitdrukkelijk Uw Raad bij zijn beschikking van 13 juli 2001, NJ 2001, 586:

‘Uitgangspunt dient te zijn dat art. 1:160 BW restrictief moet worden uitgelegd. De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest. Deze beperkte uitlegging strookt ook met de ratio van de bepaling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis, waarbij in het bijzonder van belang is dat de zinsnede aan het slot van de bepaling is toegevoegd om “te voorkomen dat ter wille van rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur wordt gegeven boven een tweede huwelijk” (vgl. HR 29 april 1994, NJ 1994, 625). Een dergelijke keuze ontbreekt indien, en voor zo lang als, een van de partners (nog) is gehuwd. Dit een en ander is grond om een geval als het onderhavige, waarin wordt gesteld dat de vrouw samenleeft met een gehuwde man, niet onder de reikwijdte van art. 1:160 BW te brengen. De rechter kan deze samenleving, voor zover zij is komen vast te staan, in aanmerking nemen als een van de relevante omstandigheden waarmee bij de beoordeling van de behoefte van de vrouw rekening dient te worden gehouden.’

De Hoge Raad overweegt hierbij dus dat de toepassing van deze bepaling immers tot gevolg heeft dat de betrokkene die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest. Deze beperkte uitlegging strookt ook met de ratio van de bepaling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis, waarin steeds is benadrukt dat de zinsnede aan het slot van de bepaling (‘is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd’) is toegevoegd om ‘te voorkomen dat ter wille van de rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur wordt gegeven boven een tweede huwelijk’.

Gelet op het feit dat de rechtspositie van de betrokkene in een tweede huwelijk verschil met het enkel ‘samenleven met een ander’ nu bij het ‘samenleven met een ander’ geen wettelijke onderhoudsplicht bestaat, terwijl bij het aangaan ven een tweede huwelijk wel een wettelijke onderhoudsplicht ontstaat (oftewel het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in art. 1:160 BW besloten ‘sanctie’), moet het wettelijke begrip ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ in de jurisprudentie restrictief worden uitgelegd.35. Dit volgt onder meer uitdrukkelijk uit Uw beschikkingen van 13 juli 2001, NJ 2001, 586 en van 3 juni 2005, NJ 2005, 381). Zo ook de A-G mr. De Vries Lentsch-Kostense voor Uw beschikking van 3 februari 2006, LJN: AU 6525 (rekestnummer: R04/114HR):

‘Art. 1:160 BW verbindt aldus een zware sanctie aan het gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd: de alimentatieplicht van de ex-echtgenoot eindigt van rechtswege niet alleen voor de duur van het concubinaat doch definitief en zij kan niet herleven indien het samenleven eindigt. Dit heeft voor de alimentatiegerechtigde die met een ander is gaan samenleven verstrekkende gevolgen nu jegens de nieuwe partner — anders dan in geval van een nieuw huwelijk — geen wettelijke aanspraak op onderhoud bestaat noch gedurende de samenleving noch na beëindiging daarvan. Met name in verband met deze verstrekkende en onomkeerbare gevolgen moet art. 1:160 BW restrictief worden uitgelegd. Zie HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, m.nt. Wortmann en HR 3 juni 2005, NJ 2005, 381. m.nt. SW.’

Zoals zulks ook hierboven (punt 2.2.1 dezes) is uiteengezet, is het uitgangspunt bij het aannemen van ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ ex art. 1:160 BW dan ook:

‘(…) dat er moet zijn een nieuwe levensstaat, welke situatie zich van een huwelijk in formele zin alleen onderscheid door het ontbreken van een huwelijksakte (mondelinge toelichting amendement-Geurtsen). Anders gezegd, de samenleving’ moet, uitgezonderd de officiële sluiting en erkenning, de kenmerken van een huwelijksverhouding dragen (MvA I) Aldus HR 25 november 1977, NJ 1978, 291.’36.

Vergeleken dient steeds te worden met de kenmerken van een ‘normaal’ huwelijk, zo ook Uw beschikking van 2 april 1982, NJ 1982, 374 van belang:

‘die volledige, tot lotsverbondenheid leidende levensgemeenschap, welke het kenmerk is van een normaal huwelijk’.

Dit hoofdcriterium c.q. uitgangspunt bij het aannemen van ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’, is door Uw Raad nader omlijnd met de ontwikkeling van een viertal cumulatieve criteria. Voor het aannemen van een ‘gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ is op zijn minst noodzakelijk dat tussen de beide betrokkenen een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren, aldus HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, m.nt. SW en HR 9 november 2001, NJ 2001, 691, de eerdere rechtspraak samenvattend.

Bij beschikking van 3 juni 2005, NJ 2005, 381, heeft Uw Raad geoordeeld dat het uitgangspunt dat art. 1:160 BW (wegens de hierboven genoemde bezwaren) restrictief moet worden uitgelegd, meebrengt dat niet snel mag worden aangenomen dat aan de voormelde eisen is voldaan:

‘3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel staat voorop dat voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleving met een ander als waren zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW, is vereist dat tussen de samenlevenden een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Daarbij is voorts uitgangspunt dat art. 1.160 BW restrictief moet worden uitgelegd (HR 13 juli 2001, nr. R00/120, NJ 2001, 586) Dit uitgangspunt, dat wordt gerechtvaardigd door het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in art. 1:160 BW besloten sanctie, brengt mee dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de verplichting levensonderhoud te verschaffen. Voor de uitleg van art. 1:160 BW dient aansluiting te worden gezocht bij de kenmerken van een als ‘normaal’ te beschouwen huwelijk. Een van die kenmerken is dat de echtgenoten met elkaar samenwonen. Dat de els dat echtgenoten jegens elkander tot samenwoning verplicht zijn bij de Wet van 31 mei 2001, Stb. 275, is geschrapt heeft daarom niet tot gevolg dat de rechter thans ook in een geval waarin niet aan het samenwoningsvereiste wordt voldaan tot het oordeel zou kunnen komen dat sprake is van samenleven als waren zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW.’

Kortom: voor het aannemen van een ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ moeten

(1)

duidelijke kenmerken bestaan (in de vorm van de vier cumulatieve criteria: duurzame affectieve relatie, duurzaam samenwonen, gezamenlijke huishouding, wederzijdse verzorging) die

(2)

vallen onder een ‘normaal’ huwelijk. De vereiste restrictieve uitleg van de vier criteria, brengt aldus met zich dat bij de uitleg en toetsing aan die criteria, steeds als vergelijkingsmaatstaf dient te gelden ‘het normale huwelijk’.

Het enkele feit dat de betrokkenen bijvoorbeeld elkaar (op allerlei gebieden) verzorgen, is onvoldoende om aan te nemen dat aan het criterium van de wederzijdse verzorging is voldaan, nu vereist is dat die wederzijdse verzorging kenmerkend moet zijn voor een normaal huwelijk. Uw Raad heeft dan ook in zijn beschikking van 14 januari 1994, NJ 1994, 333, onvoldoende bevonden het geval waarbij de een voor de ander soms kleding en schoenen kocht en betaalde en vaak de boodschappen deed en betaalde, terwijl dat thuisgekomen weer verrekend werd. Zie ook Uw beschikking van 10 april 1981, NJ 1981, 348. Deze wederzijdse verzorging (het enkel halen maar niet betalen van nodige materialen voor de ander) is immers niet kenmerkend voor een normaal huwelijk.

In de jurisprudentie van Uw Raad is een nadere invulling gegeven aan de inhoud van de vier cumulatieve criteria voor het aannemen van een ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’. Dit teneinde duidelijk te maken dat het hier steeds gaat om een restrictieve uitleg en dus dat het uitgangspunt steeds is een levensgemeenschap die de kenmerken van een ‘normaal’ huwelijk bevat. Uit Uw beschikking van 25 november 1994, NJ 1995, 299 (verwijzend naar zijn eerdere beschikking van 22 februari 1986, NJ 1986/82) volgt onder meer dat van wederzijdse verzorging sprake kan zijn:

‘slechts sprake zijn indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien.

(…)

De enkele overweging van het Hof dat op de heer R een morele plicht rust om in de gezamenlijke huishouding bij te dragen, en dat hij en de vrouw een zodanige leefgemeenschap hebben dat zij ‘geacht moeten worden’ elkaar wederzijds te verzorgen, is niet toereikend om de gevolgtrekking dat van wederzijdse verzorging sprake is, te dragen.’

Zelfs het feit dat man en vrouw volgens het bevolkingsregister op hetzelfde adres staan ingeschreven, is voor het aannemen van een samenlevingsverband onvoldoende. Zie Luijten, noot onder Uw beschikking van 16 juni 1981, NJ 1981, 624, naar aanleiding van de in dat arrest opgenomen uitspraak van Hof 's‑Hertogenbosch. Een niet helemaal volledige samenwoning en een niet volledige gemeenschappelijke huishouding zijn ieder voor zich onvoldoende om een samenleven als ware men gehuwd aan te nemen (HR 3 juni 2005, NJ 2005, 381).

2.5.4

Bij de beantwoording of er sprake is van een duurzame samenleving, is ook de intentie tot een duurzame samenleving vereist, nu ook deze omstandigheid een kenmerk is van een ‘normaal’ huwelijk. De intentie van betrokkenen moet gericht zijn op een duurzaam samenleven. Als de intentie daarop niet gericht is, maar op een tijdelijk samenleven — bijvoorbeeld omdat de periode van samenleven vooraf bepaald is — is er geen samenleven als waren zij gehuwd. Zie hiervoor nader Uw beschikking van 13 juli 2001, NJ 2001, 586 . Gelet op de inhoudelijke betwisting van de vrouw in eerste aanleg (zie voor de uitwerking en het citaat daarvan hierboven onderdeel 2.1.2 in het bijzonder37.:

‘Het is onjuist dat de vrouw “sedert een maand of vier” samenwoont met [betrokkene 1]. Er is van samenwoning c.s. ‘samenleving als ware gehuwd’ in ieder geval geen sprake. De vrouw kent [betrokkene 1] sinds ongeveer medio mei 2006. Zij hebben een vriendschappelijke relatie. [betrokkene 1] bezocht de vrouw op woensdagen en in een deel van de weekenden in de periode mei tot en met augustus 2006. Vanaf augustus 2006 zagen de vrouw en [betrokkene 1] elkaar wat vaker, doch er was geen sprake van ‘samenleving als ware gehuwd’. De relatie van de vrouw en [betrokkene 1] voldoet niet aan de kenmerken van artikel 1:160 BW.

Het betreft geen ‘duurzame samenleving (a), er is geen sprake van een ‘gezinsverband’ (b), de vrouw en hij vormen geen ‘economische eenheid’(c) en is er geen sprake van ‘wederzijdse verzorging’ (d).

‘11.

De vrouw en [betrokkene 1] wonen niet duurzaam samen. [betrokkene 1] staat ingeschreven op het adres F. Blankers-Koenlaan. Sinds begin 2006 woont hij bij een vriend aan de [adres] te [woonplaats]. Hij is bezig met de koop van een woning te [woonplaats] aan de Uweg 1003. Het was aanvankelijk de bedoeling dat de woning aan hem geleverd zou worden op 15 november 2006. Dat is niet doorgegaan omdat de financiering daarvan nog niet geheel rond is. Dat is ook de reden waarom de woning nog te koop wordt aangeboden. Momenteel wordt de financiering rond gemaakt; naar verwachting zal het in orde zijn eind februari 2007, wanneer alle documenten van de financiering binnen zijn. Verwacht wordt dat het passeren van de akte plaats zal vinden half maart 2007.

12

De vrouw en [betrokkene 1] willen niet samenwonen met elkaar. Dat lukt ook niet in verband met de emotionele consequenties daarvan voor de vrouw.(…)

13.

Bovendien speelde er in dezelfde periode (begin november 2006) het volgende. De ernstige hartklachten van de vrouw namen toe. Voor deze klachten gebruikt zij medicijnen sinds 1994. Vanaf 1 november 2006 was het echter weer nodig dat zij zich onder behandeling van een cardioloog liet stellen. Bij deze cardioloog is een medische verklaring opgevraagd. Samengevat bestaan haar klachten uit slecht werkende hartspieren. Bij momenten van teveel spanning zou er te weinig zuurstof bij haar hart komen waardoor zij flauw kan vallen of haar hart zelfs kan stoppen met functioneren. Zij is opgenomen geweest in het ziekenhuis op 1 november 2006. De reden daarvan was dat zij iedere dag een paar keer bewusteloos raakte. Het ontslag uit het ziekenhuis was uitsluitend mogelijk als zij thuis opvang en verzorging zou hebben. De wachttijd voor Thuiszorg was op dat moment acht weken. De cardioloog heeft de vrouw geadviseerd niet alleen in haar woning te verblijven. Zij had geen andere personen die voor haar konden zorgen. Haar zus niet en haar vader ook niet. Dit betekende dat zij op dat moment geen andere mogelijkheid had dan [betrokkene 1] voor haar te laten zorgen. Zo geschiedde ook vanaf november 2006.

In het bijzonder had het hof bij r.o. 4.4. omtrent zijn oordeel over de duurzaamheid moeten betrekken hetgeen de vrouw daarover in eerste aanleg bij verweerschrift in punt 11 t/m 15 heeft gesteld. In punt 12 heeft zij met zoveel woorden gesteld dat de vrouw en [betrokkene 1] helmaal niet willen samenwonen. In dat verband is een enkele verklaring van een dochter [dochter 1] (r.o. 4.4) daartoe onvoldoende die verklaart over ‘de nieuwe vriend’ daartoe onvoldoende nu dat op zichzelf genomen nog niet duidt op een bedoeling tot duurzaam samenwonen, hetgeen het hof hetzij niet heeft gedaan, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

2.5.5

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een op dit punt onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.6

Zo de voorafgaande middelonderdelen niet zouden opgaan en er in casu wel zou blijken dat het hof wel van een juiste rechtsopvatting ter zake van het wettelijk begrip ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ (ex art. 1:160 BW) althans van de in Uw jurisprudentie (als harde subregels) ontwikkelde vier cumulatieve criteria voor het aannemen van een ‘gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd’ zou zijn uitgegaan, dan geldt in elk geval dat het hof niet aan de hoge motiveringseisen die bij een oordeel ter zake van art. 1:160 BW gelden, heeft voldaan. Sterker, het hof heeft zijn oordeel dat aan de vereisten van art. 1:160 BW zou zijn voldaan en dat de vrouw en [betrokkene 1] op dit moment zouden samenwonen als waren zij gehuwd, met geen enkele reden omkleed. In Uw beschikking van 17 december 1999, NJ 2000, 122 heeft Uw Raad immers geoordeeld dat aan de motivering van een bevestigende beantwoording van die vraag ex art. 1:160 BW, juist in verband met de ernstige gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde, hoge eisen moeten worden gesteld:

‘3.6.

Indien na weging van alle daarvoor in aanmerking komende omstandigheden aangenomen wordt dat sprake is van een samenleving als bedoeld in artikel 1:160 BW, is het door de wet bedoelde gevolg daarvan dat van rechtswege een definitief einde komt aan de onderhoudsplicht van de gewezen echtgenoot van de onderhoudsgerechtigde. Daarmee is niet verenigbaar dat deze bepaling buiten toepassing wordt gelaten op grond van ‘bijzondere’ omstandigheden die dit gevolg voor de onderhoudsgerechtigde onredelijk doen zijn. Die omstandigheden kunnen slechts een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of van een samenleving als hier bedoeld sprake is, waarbij aan de motivering van een bevestigende beantwoording van die vraag juist in verband met de ernstige gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde hoge eisen moeten worden gesteld. Het tweede onderdeel van het middel, dat een andere opvatting voorstaat, treft daarom geen doel.’

[cursiveringen door mij — HJWA]

2.6.1

Nu het hof in het onderhavige geval in r.o. 4.1 t/m 5 geen (toereikende) motivering heeft gegeven voor zijn bevestigende beantwoording van de vraag of de vrouw met [betrokkene 1] is gaan samenwonen als waren zij gehuwd (ex art. 1:160 BW), terwijl het hof hoge motiveringsplichten had, heeft het hof reeds hierom een onbegrijpelijk c.q. ongemotiveerd oordeel gegeven.

2.7

Het slagen van één of meer van de bovenstaande klachten betekent dat de r.o. 4.7, 4.8 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

Redenen waarom

Verzoekster tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikkingen van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 13 maart 2008 en d.d. 13 februari 2008, gewezen onder het landelijk zaaknummer 106.011.316/01 (rekestnummer 826/07), waartegen opgemelde middelen zijn gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten rechtens!

's‑Gravenhage 13 juni 2008

mr. H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der

Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.