HR, 23-01-2015, nr. 14/00181

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

[A] heeft in juli 2008 het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te IJmuiden (hierna ook: het pand) in de verkoop gebracht “via” [C] te IJmuiden, van wie [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als verkopend makelaar is opgetreden. De vraagprijs van het pand was aanvankelijk € 495.000 kosten koper.

In of omstreeks oktober 2008 heeft [B] het pand bezichtigd en zijn belangstelling voor dit pand kenbaar gemaakt.

[B] heeft nadien makelaar [D], vennoot van [E] v.o.f. te Haarlem (hierna [D] respectievelijk [D] c.s.), ingeschakeld om het pand voor hem te bezichtigen en hem te adviseren.

Bij e-mail van 28 oktober 2008 heeft [betrokkene 1] aan [B] onder andere geschreven:

“Hiermee bevestig ik het laatste tegenvoorstel van mijn cliënt met betrekking tot het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te IJmuiden.

• Koopsom € 437.500,- kosten koper (...)”

[D] heeft in november 2008 namens [B] aan [betrokkene 1] meegedeeld dat

van koop van het pand wordt afgezien.

Op 21 januari 2009 heeft [B] telefonisch contact opgenomen met [D]. [D] heeft de volgende dag telefonisch gesproken met [betrokkene 1] en hem dezelfde dag (22 januari 2009) nog een fax gezonden met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“Betreft: [a-straat 1] te IJmuiden

Beste [betrokkene 1],

Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van heden morgen en na uitgebreid overleg met onze relatie in achtneming van de staat van onderhoud en de gebruiksmogelijkheden van deze loods, doen wij je hierbij een éénmalig uiterst voorstel, te weten:

- Koopsom € 420.000,00 k.k. (BTW niet van toepassing)

- Levering 9 maart 2009

- Ontbinding geen ontbindende voorwaarden

Vertrouwende je hiermee een goed voorstel te hebben gedaan en zien we jouw positieve reactie zo spoedig mogelijk tegemoet.”

Bij e-mail van 23 januari 2009 heeft [betrokkene 1] namens [A] gereageerd op de hiervoor genoemde fax van [D]:

“Naar aanleiding van jouw faxbericht van hedenmorgen kan ik jou mededelen dat mijn cliënt akkoord gaat met het voorstel van jouw cliënt, doch onder de volgende voorwaarden:

- Koopsom: € 420.000,- kosten koper (zegge: vierhonderdtwintigduizend euro) is akkoord.

- BTW is niet van toepassing.

- Datum der juridische- en feitelijke levering d.d. 09 maart 2009 is akkoord, mits de huurder hier ook mee akkoord gaat (gesprekje hierover is als het goed is in de loop van volgende week, dan kan daarover definitief uitsluitsel worden gegeven).

- Oplevering vrij van huur en gebruik.

- Geen ontbindende voorwaarden van de zijde van de koper.

- Overdracht dient plaats te vinden bij de boedelnotaris, t.w. Notarishuis IJmond te IJmuiden.

- Voorbehoud dat de verklaring van erfrecht en dergelijke ook uiterlijk 09 maart 2009 is/zijn afgehandeld.

- Als bijlage voeg ik alvast de omgevingsrapportage van het perceel toe van de Milieudienst IJmond.

Ik zie de personalia graag tegemoet, dan zal ik in de loop van volgende week een koopovereenkomst opstellen, zodat duidelijkheid is van de zijde van de huurder m.b.t. de gewenste opleveringsdatum.”

Op 26 januari 2009 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan [D] onder meer bericht:

“Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van hedenmorgen kan ik mededelen dat mijn cliënt bij het gesprek met de huurder die momenteel een klein gedeelte van de [a-straat 1] huurt (de rest is onverhuurd), [zal] aangeven dat [B] die ruimte misschien wel weer aan hem wil verhuren. Het lijkt mij in dat geval wel zinvol opnieuw te onderhandelen met deze huurder over een huurprijs en overige condities en e.e.a. tevens vast te leggen in een schriftelijke huurovereenkomst.”

Per e-mail van 27 januari 2009 heeft [D] aan [betrokkene 1] onder meer het volgende laten weten:

“In navolging op het onderstaande en op het telefoongesprek van gisteren en op de gesprekken die ik reeds met [B] heb gehad, hierbij het volgende.

[B] wil de ruimte voor zichzelf gebruiken, maar daar ook huurinkomsten uithalen. Hij wil voor 70% zekerheid hebben, dat hij het pand kan verhuren, waar wij druk mee bezig zijn. We hopen dat je ons nog tijd wilt geven tot het einde van deze week tot wij definitief antwoord geven op onderstaand voorstel met de daarbij behorende voorwaarden.

Ik kan mij goed voorstellen, dat jij vindt dat wij dit huurbeding als ontbindende voorwaarde hadden moeten opnemen. Helaas is dit door een communicatiefout tussen ons en [B] niet gebeurd.

[B] heeft gisteren nog een heel gesprek gehad met [betrokkene 2] van [F] om de verhuurbaarheid te bespreken. Dit was niet een heel positief gesprek.

Misschien zie jij nog mogelijkheden voor de verhuurbaarheid??”

Op 29 januari 2009 heeft [D] per e-mail aan [betrokkene 1] onder meer het volgende geschreven:

“In navolging op onderstaande en na uitgebreid met [B] overlegd te hebben, moeten we je helaas mededelen dat de twijfels en de risico's voor [B] te groot worden. Hij heeft zich absoluut niet voldoende gerealiseerd, wat de consequenties zijn geweest van de bieding, die wij gedaan hebben uit naam van [B].

Ondanks het feit, dat wij alle mogelijkheden hebben besproken is de verhuurbaarheid van [a-straat 1] te IJmuiden voor hem een te grote zorg en had hij verwacht dat er al potentiële huurders bekend zouden zijn bij de diverse makelaars.

Tot onze spijt trekken wij daarom bij deze onze bieding in en delen wij mede dat de koopovereenkomst niet hoeft te worden opgesteld.”

Bij e-mail van 3 februari 2009 heeft [B] het volgende geschreven aan [D]:

“Via u kreeg ik op 23 januari 2009 van u te horen dat de verkoper het onroerend goed te koop aanbood cq een aanbod accepteerde onder de voorwaarde 'vrij van huur en gebruik'. Ik moet het onroerend goed echter verhuren. Een lopende huur is dus voor mij belangrijk. Dat is duidelijk aangegeven en ook in de E-mail te lezen. Dat houdt in dat die voorwaarde is verworpen. Kortom ik moet het standpunt verwerpen dat er een koopovereenkomst is.”

[D] heeft deze e-mail van [B] op 4 februari 2009 doorgestuurd aan [betrokkene 1].

De voorzieningenrechter in de Rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 12 mei 2009 [B] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld het pand af te nemen, zulks door ondertekening van de akte van levering zoals opgesteld door de notaris, tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 420.000 kosten koper.

[B] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en tevens een executiegeschil aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter. Hij heeft gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 mei 2009 wordt opgeschort totdat het Hof uitspraak zal hebben gedaan, subsidiair [A] te veroordelen bij voortgezette executie zekerheid te stellen. Bij vonnis van 28 mei 2009 (de Rechtbank noemt per abuis de datum 18 mei 2009) in het executiegeschil heeft de voorzieningenrechter in de Rechtbank Haarlem de door [B] gevraagde voorzieningen geweigerd.

In hoger beroep is het onder 1.13 genoemde vonnis door Hof Amsterdam bij arrest van 1 december 2009 bekrachtigd.

[A] heeft op 21 september 2009 het pand geleverd aan [B]. [B] heeft de koopsom van € 420.000 aan [A] voldaan.

[A] heeft [B] gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem; hij heeft in conventie gevorderd [B] te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

[B] heeft in reconventie gevorderd om [A] te veroordelen tot (I) medewerking aan de teruglevering van de onroerende zaak tegen terugbetaling van de betaalde koopprijs binnen vijf dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (II) betaling van de bij staat op te maken schade ontstaan door zijn onrechtmatige handelswijze vanaf ‘de acceptatie’ van het bod van de makelaar van [A] tot en met dagvaarden van [B] in kort geding en het noodzaken van [B] om aan de aldus verkregen niet onherroepelijke titel in kort geding uitvoering te geven, op straffe van de verbeurte van dwangsommen.

Bij incidenteel vonnis van 19 augustus 2009 heeft de Rechtbank [B] toegestaan om [D] c.s. in vrijwaring op te roepen.

In de hoofdzaak in conventie heeft de Rechtbank [B] bij vonnis van 21 april 2010 veroordeeld tot vergoeding van de door [A] geleden schade en nog te lijden schade wegens de niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst van 23 januari 2009, nader op te maken bij staat. De reconventionele vorderingen van [B] zijn door de Rechtbank afgewezen.

[B] is in hoger beroep gekomen.

In zijn arrest van 8 oktober 2013 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis in de hoofdzaak vernietigd. Het Hof heeft daarbij de vorderingen van [A] afgewezen en heeft [A] veroordeeld om (I) om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, op eerste verzoek van [B], althans de door hem aangewezen notaris, tot medewerking aan de teruglevering van de onroerende zaak over te gaan, zulks door ondertekening van de akte van levering zoals opgesteld door de notaris, tegen terugbetaling door [A] van de koopsom van € 420.000 aan [B]. Het Hof heeft voorts (II) “bepaald” dat [A] voor iedere dag dat hij met de hiervoor weergegeven veroordeling in gebreke blijft aan [B] een dwangsom verbeurt van € 1.000, tot een maximum van € 100.000. Voorts is [A] veroordeeld tot (III) betaling van “de schade aan [B]” die voor [B] is ontstaan als gevolg van het feit dat [A] uitvoering door [B] heeft verlangd van het vonnis in kort geding, nader op te maken bij staat.

Het Hof heeft zijn oordeel als volgt gemotiveerd:

“3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat [D] een volmacht had om in naam van [B] een koopovereenkomst met betrekking tot het pand tot stand te brengen. [B] heeft ook niet bij [A] de schijn van volmachtverlening gewekt en [A] komt aldus geen beroep toe op de bescherming van artikel 3:61 lid 2 BW. De omstandigheid dat de voor [B] optredende makelaar aan (de makelaar van) [A] heeft meegedeeld dat zij namens [B] een eenmalig uiterst voorstel doet, onder vermelding van de koopprijs, leveringsdatum en het afzien van ontbindende voorwaarden, brengt echter volgens de rechtbank mee dat [A] heeft mogen aannemen dat de makelaar daarbij optrad als bode van haar opdrachtgever en in die hoedanigheid de wil van [B] aan [A] overbracht. Op die grond is na acceptatie door [A] van het aanbod een koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de vordering van [A] toegewezen en die van [B] afgewezen. (...)

[B] heeft, voor zover van belang, in eerste aanleg [D], Shiran Vastgoed B.V. en [D] in vrijwaring opgeroepen. Hij stelt dat [D] is tekortgeschoten in de behartiging van zijn belangen, zodat [D], [D] en de vennoten van [D] jegens hem voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk zijn. De rechtbank heeft in de vrijwaringszaak gelijktijdig met het vonnis waarvan beroep een tussenvonnis gewezen, waarbij [B] een bewijsopdracht is verstrekt. Na bewijslevering zijn bij eindvonnis van 7 december 2011 in de vrijwaringszaak de vorderingen van [B] afgewezen. Het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Haarlem zoals dat in vrijwaring is gewezen, is bij het hof aanhangig onder zaaknummer 200.103.853/01. In die zaak wordt vandaag eveneens door het hof uitspraak gedaan.

De rechtbank heeft aangenomen dat de opdracht die [B] aan [D] heeft gegeven geen algemene volmacht inhield om een koopovereenkomst te sluiten. [A] bestrijdt dat niet. Hij gaat ervan uit (zie de bespreking van grief 3 in de memorie van antwoord) dat de 'leer van de volmacht' of de 'volmacht theorie' in dit geval niet van toepassing is.

Het geschil beperkt zich daarmee tot de vraag of [B] aan [D] een concrete opdracht tot het doen van het aanbod heeft gegeven, dan wel of [B] anderszins is gebonden doordat [D] met de fax van 22 januari 2009 een bod op het pand heeft uitgebracht. Als gezegd, heeft de rechtbank aangenomen dat [D] als 'bode' van [B] is opgetreden, zij met deze fax de wil van [B] aan [A] heeft overgebracht en dat na acceptatie daarvan een koopovereenkomst tot stand is gekomen.

[A] stelt primair dat [B] ter zitting van de voorzieningenrechter in de kort gedingprocedure heeft erkend dat hij [D] de opdracht heeft gegeven om namens hem een bod van € 420.000,00 uit te brengen. In het vonnis van de voorzieningenrechter wordt van deze beweerde erkenning geen melding gemaakt en de beslissingen van de voorzieningenrechter zijn daarop dus ook niet gebaseerd. Het hof heeft in het arrest in kort geding overwogen (r.o. 4.5) dat [B] de door [A] gestelde erkenning bij het pleidooi in hoger beroep niet heeft weersproken. Het hof heeft zijn beslissingen evenwel niet op deze door [A] gestelde erkenning gebaseerd.

In de inleidende dagvaarding van de onderhavige bodemprocedure maakt [A] geen melding van de beweerde erkenning. Hij baseert zijn vorderingen daar dus ook niet (mede) op. Aan zijn verweer en aan de in reconventie door [B] ingestelde vorderingen heeft [B] ten grondslag gelegd dat hij meent dat hij [D] geen opdracht tot de koop van het pand heeft gegeven en zij in dit opzicht onbevoegd heeft gehandeld. [A] heeft zich bij conclusie van antwoord in reconventie (onder 58) vervolgens (wederom) beroepen op een tijdens de zitting van 21 april 2009 door [B] gedane erkenning, maar de stellingen van [A] spreken elkaar tegen. Uit de volgende alinea (59) van hetzelfde processtuk volgt immers dat [B] zich op dezelfde zitting van 21 april 2009 ook heeft beroepen op de onbevoegdheid van [D] om het bod van 22 januari 2009 te doen. Op basis van deze (inconsistente) stellingen van [A] kan niet worden aanvaard dat [B] ondubbelzinnig heeft erkend dat hij [D] de opdracht heeft gegeven een aanbod te doen zoals verwoord in de fax van 22 januari 2009. Verder heeft [A] in dit verband onvoldoende duidelijk gemaakt wat [B] tijdens de zitting bij de voorzieningenrechter precies over de gestelde opdracht aan de makelaar heeft gezegd en binnen welke context dat gebeurde. Bij gebreke daarvan heeft [A] de gestelde erkenning onvoldoende concreet onderbouwd. Het beroep van [A] op een gedane erkenning faalt daarmee. Voor zover [A] stelt dat in hoger beroep als onweersproken vaststaat dat [B] aan [D] opdracht heeft gegeven om namens hem een bod te doen zoals dat is verwoord in de fax van 22 januari 2009, faalt dat eveneens. Hetgeen [B] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betoogt, kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat hij zich op het standpunt stelt aan [D] geen opdracht tot het doen van een aanbod te hebben gegeven en dat [D] door dat wel te doen onbevoegd heeft gehandeld.

De grieven 3 en 4 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] heeft mogen aannemen dat [D] als 'bode' van [B] optrad, in die hoedanigheid de wil van [B] heeft overgebracht en aldus na acceptatie van het aanbod een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Deze grieven zal het hof gezamenlijk behandelen.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 (NJ 2009, 664, LJN: BH9284) heeft de rechtbank afgeleid dat in het geval geen volmacht is verleend aan de makelaar en de wederpartij ook niet heeft mogen aannemen dat de makelaar gevolmachtigd is, de makelaar handelt als bode van zijn opdrachtgever. In een dergelijke situatie komt het volgens de rechtbank aan op een beoordeling van hetgeen de makelaar als boodschap van zijn opdrachtgever aan de wederpartij heeft overgebracht. [A] heeft in dit verband volgens de rechtbank terecht naar voren gebracht dat hij uit de inhoud van het faxbericht van [D] van 22 januari 2009 niet anders heeft kunnen begrijpen dan dat [B] uitgebreid overleg heeft gevoerd met zijn makelaar en dat hij vervolgens opdracht heeft gegeven aan zijn makelaar om een bod uit te brengen aan (de makelaar van) [A]. Uit de formulering van het bod als 'éénmalig uiterst voorstel' heeft [A] kunnen begrijpen dat de wil van [B] erop was gericht een koopovereenkomst tot stand te brengen onder de voorwaarden zoals genoemd in het faxbericht, aldus de rechtbank.

Het hof overweegt dat het genoemde arrest, voor zover van belang, zag op de makelaar van een verkoper die op grond van artikel 3:70 BW tot schadevergoeding werd aangesproken door degene die een bod op het te koop staande pand had uitgebracht. Voor de beantwoording van deze aansprakelijkheidsvraag is van belang in welke hoedanigheid de makelaar is opgetreden. Als een makelaar als 'bode' en niet als gevolmachtigde handelt, kan de makelaar niet op grond van artikel 3:70 BW als onbevoegde vertegenwoordiger door de wederpartij aansprakelijk worden gehouden. Voor het geval een makelaar aan een bieder meedeelt dat zijn opdrachtgever instemt met het bod, neemt de Hoge Raad als uitgangspunt dat de wederpartij alsdan dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever en niet als gevolmachtigde. Dit kan anders zijn als de wederpartij bijzondere omstandigheden stelt, en zo nodig bewijst, op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat de makelaar niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde. Binnen deze context komt het aan op de vaststelling van de hoedanigheid waarin de makelaar is opgetreden.

Anders dan in het genoemde arrest het geval was, ziet de onderhavige procedure niet op de aansprakelijkheid van de makelaar op grond van artikel 3:70 BW jegens de wederpartij van de opdrachtgever. In deze procedure wordt niet de makelaar tot schadevergoeding aangesproken, maar wordt nakoming gevorderd van de cliënt van de makelaar. Het gaat dan om de vraag of makelaar [D] door haar feitelijk handelen een overeenkomst tussen [B] als haar opdrachtgever en [A] als derde tot stand heeft gebracht. Bij de beantwoording van die vraag is primair de relatie tussen de makelaar en diens cliënt bepalend. Zonder een daartoe strekkende opdracht (bevoegdheid) kan de makelaar door zijn feitelijk handelen geen koopovereenkomst tot stand brengen tussen zijn cliënt en een derde, behoudens indien het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij dient te worden beschermd als de schijn van bevoegdheid is gewekt (artikel 3:61 lid 2 BW).

In het licht van het voorgaande voert [B] terecht aan dat de rechtbank (in r.o. 5.6 van bestreden vonnis) van een onjuiste maatstaf is uitgegaan door bij de beantwoording van de vraag of een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen beslissende betekenis toe te kennen aan de boodschap die de makelaar aan [A] heeft overgebracht. De rechtbank heeft als algemeen uitganspunt aangenomen dat in een geval aan de makelaar geen volmacht is verleend - en de wederpartij dat ook niet hoefde te begrijpen - de makelaar handelt als bode van zijn cliënt, zodat het ter kennis van de ontvanger gekomene (op grond van artikel 3:37 lid 4 BW) geldt als verklaring van de cliënt. Dit algemene uitgangspunt is naar het oordeel van het hof te verstrekkend, want het leidt tot het ongewenste gevolg dat een makelaar die niet beschikt over een (algemene) volmacht tot het sluiten van een koopovereenkomst en die zonder dat de cliënt het wil mededelingen aan een derde doet toch een rechtshandeling tussen de cliënt en die derde tot stand brengt, zelfs zonder dat de schijn van bevoegdheid door de cliënt is gewekt. In geval van een 'bode' verricht degene voor wie de 'bode' optreedt (de opdrachtgever) de rechtshandeling (uiteindelijk) zelf en doet de 'bode' niet meer dan het openbaren van de wil van de opdrachtgever door het overbrengen van een verklaring. De rechtbank kon op grond van de enkele inhoud van de mededelingen van [D] niet aannemen dat zij op dat moment als 'bode' een verklaring van [B] aan [A] overbracht. De grieven van [B] zijn in dit opzicht terecht voorgesteld en het hof zal alsnog de vraag behandelen of tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.

Het vertrekpunt voor de beoordeling is dat [A] in deze procedure nakoming vordert van een volgens hem bestaande koopovereenkomst die door acceptatie van het bod bij fax van 22 januari 2009 tot stand zou zijn gekomen. In het voorgaande is al aan de orde gekomen dat tussen partijen vaststaat dat [B] aan [D] geen algemene volmacht tot het sluiten van een koopovereenkomst heeft verstrekt. Het is dan in beginsel aan [A] om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen, waaruit volgt dat [B] [D] heeft ingeschakeld om als zijn bode een verklaring aan [A] over te brengen, dan wel dat [B] aan [D] in meer brede zin de opdracht (al dan niet met inbegrip van een daartoe mogelijk noodzakelijke volmacht) en aldus een toereikende bevoegdheid heeft verstrekt om een bieding op het pand uit te brengen, althans - bij gebreke daarvan - feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [A] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende opdracht was gegeven tot het uitbrengen van het bod bij fax van 22 januari 2009.

Uit de vastgestelde feiten en hetgeen [A] stelt, blijkt onder andere het

volgende:

- in oktober 2008 heeft [B] zijn belangstelling voor het pand kenbaar gemaakt, hij heeft contact gehad met [A], [D] is door [B] als makelaar ingeschakeld, [A] heeft een voorstel gedaan en [D] heeft in november 2008 namens [B] meegedeeld dat van aankoop van het pand wordt afgezien;

- de fax van 22 januari 2009 betreft volgens [A] een eenmalige (tweede) poging van [B] om het pand alsnog aan te kopen;

- uit deze fax blijkt volgens [A] dat [D] voorafgaand aan het verzenden daarvan uitgebreid met [B] heeft gesproken;

- [A] meent dat de essentialia van het aanbod duidelijk zijn: de koopprijs, de datum van levering en het niet-bedingen van ontbindende voorwaarden;

- kort na acceptatie van het aanbod door [A] heeft [B] niet te kennen gegeven dat [D] onbevoegd was het bod te doen;

- na de acceptatie is [B] op bezoek gegaan bij [F] te IJmuiden om over de verhuurbaarheid van (delen van) het pand te spreken;

- [D] heeft [betrokkene 1] drie dagen na de acceptatie gebeld met de mededeling dat [B] de in het pand zittende huurder wellicht een nieuw aanbod wilde doen;

- [A] is verzocht op dat moment geen actie te ondernemen richting de huurder die reeds te kennen had gegeven dat hij bereid was het gehuurde te verlaten;

- [D] heeft eerst telefonisch en vervolgens per e-mail van 27 januari 2009 (zie r.o. 2.2.9) aan [betrokkene 1] meegedeeld dat [B] had aangegeven 70% zekerheid te willen hebben dat hij het pand kan verhuren en dat door een communicatiefout tussen haar en [B] ter zake daarvan geen ontbindende voorwaarde is opgenomen;

- bij e-mail van 29 januari 2009 (zie r.o. 2.2.10) heeft [D] aan [betrokkene 1] meegedeeld dat de twijfels en risico's voor [B] te groot worden, dat hij zich de consequenties van de bieding absoluut onvoldoende heeft gerealiseerd en dat de bieding wordt ingetrokken;

- op 4 februari 2009 heeft [D] de door haar van [B] ontvangen e-mail van 3 februari 2009 aan [betrokkene 1] doorgestuurd (zie r.o. 2.2.11) waarin [B] schrijft dat hij op 23 januari 2009 te horen heeft gekregen dat de verkoper het pand aanbood dan wel accepteerde onder voorwaarde 'vrij van huur en gebruik', dat [B] het pand wil verhuren en een lopende huur voor hem dus belangrijk is, dat deze voorwaarde daarom wordt verworpen en hij zich op het standpunt stelt dat er geen koopovereenkomst is.

[B] wijst ter betwisting van het bestaan van een koopovereenkomst tussen partijen onder andere op de volgende feiten en omstandigheden:

- hij heeft [D] geen opdracht tot aankoop van het pand gegeven. [B] heeft [D] gevraagd te onderzoeken of een belangrijke verlaging van de verkoopprijs tot de mogelijkheden behoorde. [D] heeft daarentegen aan de makelaar van [A] een fax gestuurd waarin een koopprijs van € 420.000,00 werd genoemd, een concrete leveringsdatum en de mededeling dat geen ontbindende voorwaarden van toepassing waren;

- deze fax is niet aan [B] voorgelegd voordat deze is verzonden en hij heeft daarvan ook geen kopie gekregen. Pas bij e-mail van 3 februari 2009 heeft [D] aan [B] een kopie van de bieding toegezonden, terwijl de tekst daarvan niet volledig in de e-mail was weergegeven: de woorden "koopsom", "levering" en "ontbinding" ontbraken daarin;

- tot 3 februari 2009 was [B] onkundig gebleven van de fax van 22 januari 2009. Een volledige kopie daarvan heeft hij pas gezien toen deze hem op 31 maart 2009 als productie bij de conceptdagvaarding voor het kort geding werd toegezonden;

- na de acceptatie van het aanbod per e-mail van [betrokkene 1] van vrijdag 23 januari 2009 heeft [D] [B] daarvan telefonisch op de hoogte gesteld. [B] was van de bieding niet op de hoogte, dus deze mededeling verraste hem zodanig dat hij het gesprek eenzijdig verbrak. In het weekend heeft nogmaals telefonisch contact plaatsgevonden tussen [D] en [B] en [B] heeft toen te kennen gegeven niet aan de koop vast te willen zitten;

- vanaf maandag 26 januari 2009 heeft een e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen de beide makelaars. Daarin heeft [D] onder meer melding gemaakt van een communicatiefout tussen haar en haar opdrachtgever met betrekking tot de bieding en de voorwaarden daarvan;

- [D] heeft geweigerd de naam- en adresgegevens van haar opdrachtgever bekend te maken met het oog op het opstellen van de koopovereenkomst;

- het eerste contact van [A] met [B] heeft eerst plaatsgevonden doordat de advocaat van [A] aan [B] een sommatie heeft toegezonden (zie r.o. 2.2.12); aldus nog steeds [B].

Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld dat [B] [D] de opdracht heeft gegeven om - al dan niet als zijn bode - een bieding op het pand uit te brengen zoals verwoord in de fax van 22 januari 2009. [A] baseert zijn vorderingen daarop, maar uit de feiten die hij in dat verband stelt, kan die conclusie niet worden getrokken. Bij het ontbreken van een opdracht is in beginsel geen koopovereenkomst tussen [A] en [B] tot stand gekomen.

Het hof stelt verder vast dat [A] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat hij op grond van een verklaring of gedragingen van [B] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat [D] ter zake een toereikende opdracht was verleend. Dat [B] eerder zijn belangstelling voor het pand kenbaar had gemaakt, hij niet direct na de acceptatie zich op onbevoegdheid van [D] heeft beroepen, hij de verhuurbaarheid van het pand heeft onderzocht en in verband daarmee heeft gezegd niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn, is daartoe onvoldoende. Uit die omstandigheden kan niet de conclusie getrokken worden dat [B] [D] voorafgaand aan de bieding daartoe een opdracht heeft gegeven, noch dat [A] dat mocht menen en ook niet dat [B] met het uitgebrachte bod achteraf alsnog heeft ingestemd.

Voor het overige baseert [A] zich op de inhoud van de bieding (waarin [D] onder andere verwijst naar door haar gevoerd overleg met [B]) en de gedragingen van [D]. Deze omstandigheden hebben geen betrekking op verklaringen en gedragingen van [B] zelf ten aanzien van de opdracht aan [D] en het zijn ook geen feiten of omstandigheden die voor rekening van [B] komen. Daarbij geldt dat aan het optreden van een makelaar namens zijn opdrachtgever niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een toereikende opdracht is verleend. Uit het feit dat [D] door [B] als makelaar was ingeschakeld die de communicatie met (de makelaar van) [A] verzorgde kan ook niet naar verkeersopvattingen de schijn van het bestaan van een opdracht tot het uitbrengen of overbrengen van een bod zijn gewekt.

Het voorgaande betekent dat geen grond is om aan te nemen dat een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het bestreden vonnis kan daarmee niet in stand blijven. Het slagen van de derde en vierde grief brengt mee dat de overige grieven van [B] geen behandeling meer behoeven.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Als niet ter zake dienend worden de bewijsaanbiedingen gepasseerd.

De vorderingen van [A], die ervan uitgaan dat [B] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, moeten alsnog worden afgewezen.

De in eerste aanleg door [B] primair ingestelde vordering tot veroordeling van [A] tot medewerking aan de teruglevering van het pand en tot terugbetaling van de koopsom is toewijsbaar. De dwangsommen zullen worden gemaximeerd, zoals hierna zal worden vermeld.

[B] heeft ter voorkoming van het verbeuren van dwangsommen op grond van de uitspraak in kort geding meegewerkt aan de levering van het pand. Met de uitspraak van het hof in deze bodemprocedure staat vast dat [A] onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld door uitvoering van het vonnis in kort geding te verlangen. Voldoende aannemelijk is dat [B] als gevolg daarvan schade heeft geleden. De door hem gevraagde veroordeling van [A] tot schadevergoeding met verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden toegewezen. Het door hem verlangde voorschot op de schadevergoeding van € 50.000,00 is onvoldoende door hem gesubstantieerd. Die vordering zal worden afgewezen.”

[A] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [B] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. [A] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

De onderdelen 1.1 en 1.2 voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers komt in het geheel niet uit de verf om welke beweerdelijk relevante omstandigheden zij scharnieren.

Onderdeel 1.3 postuleert vooral een motiveringsklacht. Deze faalt aanstonds voor zover het Hof wordt verweten geen aandacht te hebben besteed aan de onder v genoemde omstandigheid. Dat heeft het Hof wél gedaan; zie rov. 3.7 en 3.8.

Resteert de klacht dat niet of onvoldoende begrijpelijk is waarom de in het onderdeel onder i-iv genoemde omstandigheden geen gewicht in de schaal leggen. Naar de kern genomen gaat het hier om de stellingen van [A] dat [D] [B] van het bod op de hoogte heeft gesteld en dat [B] toen, noch ook kort daarna, bij [A] aan de bel heeft getrokken met de mededeling dat [D] het litigieuze bod niet had mogen overbrengen. [A] verwijst in dat verband nog naar de hiervoor onder 1.12.1 geciteerde e-mail.

M.i. kan inderdaad van de juistheid van de wetenschap van [B] met betrekking tot het (volgens hem) onbevoegdelijk door [D] gedane aanbod worden uitgegaan; zie rov. 3.16. Maar daarmee is nog geenszins zonder meer duidelijk welk vertrouwen [A] daaraan heeft kunnen ontlenen. Dat zou slechts anders zijn wanneer [A] ervan op de hoogte was dat dit gesprek tussen [D] en [B] had plaatsgevonden. Op een dergelijke in feitelijke aanleg betrokken stelling is het onderdeel evenwel niet gebaseerd.

Bij deze stand van zaken kan de klacht niet tot cassatie leiden. ’s Hofs oordeel is gegrond op het volgende:

“Het hof stelt verder vast dat [A] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat hij op grond van een verklaring of gedragingen van [B] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat [D] ter zake een toereikende opdracht was verleend.”

Het middel behelst geen begrijpelijke klacht die deze maatstaf bestrijdt. Ook wanneer van het gesprek tussen [D] en [B] en het stilzitten van [B] wordt uitgegaan,2.is niet goed duidelijk waarom sprake was van een verklaring of gedraging van [B] waaruit [A] redelijkerwijs een toereikende opdracht heeft mogen afleiden.

Bij hetgeen onder 3.5.2 werd vermeld, valt nog te bedenken dat [B], in ’s Hofs weergave van zijn stellingen, heeft betoogd dat hij de litigieuze fax van [D] aan [betrokkene 1] pas bij de conceptdagvaarding in kort geding volledig onder ogen heeft gehad (rov. 3.16). Dat laatste is met name hierom van belang omdat voor de vraag of en zo ja welke betekenis moet worden toegekend aan [Bs] stilzitten zeker niet zonder betekenis is wat [D] hem nauwkeurig heeft verteld. [Bs] standpunt, zoals door het Hof in rov. 3.16 opgetekend, maakt duidelijk dat hij niet op de hoogte was van een aantal relevante aspecten (met name “koopsom”, “levering” en ontbinding”). Dit onderstreept eens te meer dat door [A] te weinig is aangevoerd dat een op een verklaring of gedraging van [B] gestoeld vertrouwen van [A] kan schragen; in elk geval doet het onderdeel op dergelijke stellingen geen beroep.

Zonder toelichting, die het onderdeel evenwel niet geeft, is evenmin duidelijk waarom de hiervoor onder 1.12.1 geciteerde e-mail van 3 februari [A] te stade zou kunnen komen. En wel om twee zelfstandige redenen:

a. a) daaruit valt niets af te leiden wat relevant is in het kader van de onder 3.5.1 geciteerde maatstaf;

b) wanneer deze e-mail wordt bezien in samenhang met de hiervoor onder 1.8 geciteerde e-mail van 23 januari, waar eerst genoemde mail naar verwijst, wordt veeleer duidelijk dat het beweerde aanbod en de acceptatie niet op elkaar aansloten. Hetgeen na de e-mail van 23 januari is voorgevallen, wijst meer in richting van de juistheid van het standpunt van [B] dan in dat van [A]; zie de onder 1.10 en 1.11 geciteerde mails. Weliswaar kan uit deze laatste mail ook iets worden afgeleid dat koren op de molen is van [A], maar nu het onderdeel daarop geen beroep doet, kan ik daaraan voorbijgaan.

Volledigheidshalve sta ik nog stil bij de door het onderdeel genoemde omstandigheid iv: [B] zou zich bij [F] als koper hebben gepresenteerd. [A] heeft dat inderdaad aangevoerd.3.Ook hier geldt evenwel dat hieruit nog niet valt af te leiden dat [A] hiervan op de hoogte was.

Het onderdeel probeert via een creatieve sluiproute nog de buit binnen te halen. Ik versta het zo dat de pretense wetenschap van het onbevoegdelijk uitgebrachte aanbod, ook wanneer [A] daarvan niet wist, voldoende reden zou zijn om voorshands aannemelijk te achten dat [B] [D] wél degelijk opdracht zou hebben gegeven om het bod uit te brengen. De klacht doet geen beroep op een vindplaats voor een dergelijke in feitelijke aanleg betrokken stelling. Omdat de stelling een beoordeling van feitelijke aard zou vergen (iets “voorshands aannemelijk achten” moet ergens op worden gebaseerd) kan dit novum niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1.3.2 is gebouwd op “toedoen van [B]”. Als ik het goed begrijp dan veronderstelt het dat dit toedoen kan worden afgeleid uit een verwijzing van een door [D] gevoerd gesprek met [B], waarbij kennelijk wordt gedoeld op de e-mail van 22 januari 2009. Zonder nadere toelichting is evenwel niet duidelijk waarom hieruit “toedoen” van [B] kan worden afgeleid en al helemaal niet met betrekking tot het litigieuze bod. Bovendien wordt niet aangegeven waar in feitelijke aanleg een dergelijk betoog is ontwikkeld zodat ten minste zeer de vraag is of het Hof wel eigener beweging op deze kwestie in had mogen gaan.

Voor zover het onderdeel in dit kader nog beroep doet op “de gedragingen van [D]” voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel 2 komt op tegen ’s Hofs oordeel in rov. 3.21 en het dictum van het arrest; het ziet op de aan [A] opgelegde dwangsommen. ’s Hofs oordeel getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof zou hebben miskend dat een dwangsom niet kan worden opgelegd ingeval van een veroordeling die mede de verplichting tot betaling van een geldsom inhoudt (art. 611a lid 1 Rv), althans niet wanneer de betaling van die geldsom een overwegend deel van de veroordeling uitmaakt, dan wel wanneer de verplichting tot betaling niet los kan worden gezien van de veroordeling voor het overige. Indien het Hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting is zonder motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk waarom in het onderhavige geval een dwangsom kan worden opgelegd, hoewel de verplichting om mee te werken aan het teruglevering van het pand door [B] voor [A] - naast het verrichten van enige formaliteiten - (vrijwel) uitsluitend de verplichting meebrengt tot terugbetaling van de koopsom, althans die betaling een overwegend deel van de veroordeling tot teruglevering uitmaakt.

Art. 611a lid 1 Rv bepaalt dat een dwangsom niet kan worden opgelegd ingeval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.4.In de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting van de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom is het volgende te lezen:5.

“De Regeringen hebben ook nagegaan, of de rechter ter zake van verbintenissen tot betaling van een geldsom een dwangsom moet kunnen opleggen om stipte voldoening van bepaalde periodiek verschuldigde geldsommen, zoals salarissen en uitkeringen tot onderhoud, te verzekeren. De Regeringen hebben gemeend die suggestie niet te moeten volgen, daar zij van oordeel zijn dat een dwangsom ten doel heeft werkelijke nakoming van een verbintenis te verzekeren, terwijl in het geval van veroordeling tot betaling van een som geld, voldoening aan de veroordeling met behulp van de gewone executiemiddelen kan worden verkregen.”

Blijkens het VVII was de Kamercommissie, zoals wordt aangetekend altijd, afkerig van “abnormale rente”.6.Ik begrijp dat zo dat de Commissie weinig op had met disproportionele “sancties”. Art. 611d lid 1 Rv. biedt op dat punt enig soelaas.

Het door de Kamercommissie gemaakte punt is m.i. voor zaken als de onderhavige niet zonder belang. Vrij vertaald, komt het er, in de meest voor de hand liggende interpretatie, op neer dat dwangsommen niet zijn aangewezen wanneer ze leiden tot (maatschappelijk) onwenselijke uitkomsten.

In de MvAII is te lezen:

“Veeleer hebben vooropgestaan de overwegingen dat oplegging van een dwangsom ten doel heeft voldoening aan de hoofdveroordeling af te dwingen, opdat de eiser niet met schadevergoeding genoegen hoeft te nemen, en dat voldoening aan een veroordeling tot een geldsom reeds met de gewone executiemiddelen afgedwongen kan worden. Daarnaast geldt dat de niet voldoening aan een veroordeling tot betaling van een geldsom dikwijls zal samenhangen met een ongunstige vermogenspositie van de debiteur, terwijl juist in die situatie de oplegging van de dwangsom in belangrijke mate zou gaan ten koste van de andere schuldeisers van de veroordeelde. Men zie ook het nieuwe artikel 5d en hetgeen daarbij in deze memorie aangetekend is.”7.

Uit de rechtspraak van het Benelux Hof blijkt dat:

“O. dat uit een en ander valt te concluderen dat de in de tweede zin van lid 1 van art. 1 vervatte 'uitzondering' enkel is geschreven voor gevallen waarin voldoening aan de hoofdveroordeling door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregen;

O. dat mitsdien het geval dat de schuldenaar is veroordeeld tot betaling van een geldsom aan een ander dan degeen die de veroordeling heeft gevorderd, niet door gemelde 'uitzondering' wordt bestreken;

dat deze conclusie aansluit bij de eisen van de praktijk omdat juist in een zodanig geval behoefte kan bestaan aan oplegging van een dwangsom, teneinde de nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren;

O. dat op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen dat van 'een veroordeling tot betaling van een geldsom' als bedoeld in art. 1 lid 1 laatste zin niet kan worden gesproken indien de hoofdveroordeling strekt tot betaling van een geldsom aan een ander dan degeen die veroordeling van zijn wederpartij tot die betaling heeft gevorderd”.8.

In het arrest Belgische Staat tegen La Fuente oordeelde het Hof:9.

“13 Een veroordeling van een partij tot terugbetaling van een geldsom aan een wederpartij moet worden beschouwd als een hoofdveroordeling tot betaling van een geldsom in de zin van voormeld artikel.

14 Als de hoofdveroordeling voor rechtstreekse executie in aanmerking komt, kan geen dwangsom worden opgelegd.

(…)

17 Ook al zouden het bedrag van die gelden en het bestaan van de schuldvordering niet zijn betwist, dan nog verschaft de rechter die die schuldenaar verbiedt de gelden in te houden en deze tot terugbetaling ervan veroordeelt, de partij die recht heeft op de terugbetaling, een voor rechtstreekse executie vatbare titel, hetgeen meebrengt dat geen dwangsom kan worden opgelegd.”

Beekhoven van den Boezem gaat in haar dissertatie uitvoerig in op de vraag wanneer wél en niet toelaatbaar is om een dwangsom op te leggen in zaken waarin het mede gaat om betaling van een geldsom ( de “gemengde veroordeling”).10.11.Volgens haar acht de heersende leer12.het verbinden van een dwangsomveroordeling aan een dergelijke hoofdveroordeling toelaatbaar, als de dwangsomveroordeling uitsluitend op het andere gedeelte ziet. De mogelijkheid om een dwangsomveroordeling uit te spreken kan echter worden doorkruist door de omstandigheid dat in de verplichting tot naleving van de ‘andere veroordeling’ de verplichting tot betaling van een som geld inbegrepen wordt geacht. De verplichtingen kunnen in dat geval niet van elkaar gescheiden worden. Een voorbeeld van een verplichting die volgens Beekhoven van den Boezem op deze wijze onsplitsbaar is, is de verplichting van een koper van een onroerende zaak tot het verlenen van medewerking aan het passeren van de akte van levering tegen betaling van een bepaalde koopprijs. Evenals het Hof Arnhem meent zij dat dan geen dwangsom kan worden opgelegd.13.

Jongbloed en Van den Heuvel menen dat een dwangsom kan worden verbonden aan een veroordeling die mede een verplichting tot betaling van een geldsom inhoudt, mits deze verbonden is aan de veroordeling tot een andere prestatie en de betaling van de geldsom geen overwegend deel van de veroordeling uitmaakt.14.

Zoals reeds vermeld, was ook het Hof Arnhem15.van oordeel dat een vordering tot afname van het gekochte, zoals in die zaak in eerste aanleg was ingesteld en toegewezen, aan de zijde van de koper niet alleen een verplichting tot medewerking aan de levering maar ook een verplichting tot betaling van de koopprijs impliceert. Nu in die zaak deze laatstgenoemde verplichting een overheersend deel uitmaakt van de aan de debiteur op te leggen veroordeling, staat het bepaalde in respectievelijk art. 611a lid 1 Rv en art. 585 aanhef en sub a Rv eraan in de weg dat nakoming van deze veroordeling met behulp van een dwangsom of door middel van lijfsdwang wordt afgedwongen.

Van Mierlo stelt in zijn noot onder het arrest dat het de vraag is of onder vigeur van de tweede volzin van art. 611a lid 1 Rv de mogelijkheid openstaat een dwangsom te verbinden aan een veroordeling die naast een verplichting tot betaling van een geldsom (de betaling van de koopprijs) ook de verplichting tot een andere prestatie omvat (de medewerking aan het passeren van de akte van levering) en waarbij de dwangsom alleen betrekking heeft op die andere prestatie. Hij meent dat dit mogelijk is. De redactie van art. 611a Rv sluit dit volgens hem ook niet uit. De woorden “in geval” in tweede volzin kunnen, met een schuin oog naar de redactie van art. 611a Rv (oud), zeer wel worden gelezen als “voor zover sprake is”. Een en ander sluit ook (min of meer) aan bij het bepaalde in art. 585, aanhef en onder a, Rv (zoals dat luidt sinds 1 januari 2002) waarin de woorden “voor zover” evenzeer voorkomen.16.

Het bovenstaande leidt voor gevallen als de onderhavige niet tot een heel eenduidige conclusie. Met name ook invulling van het onder 3.13 geciteerde criterium van het Benelux Hof (te weten: of de hoofdveroordeling door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregen) is in gevallen als de onderhavige niet heel gemakkelijk. Laten we daarom eerst eens de praktische gevolgen van de verschillende opvattingen onder ogen zien. Daarbij neem ik de onderhavige casus als uitgangspunt, waarop ik enigszins zal variëren.

Aangenomen mag worden dat het [B] in casu vooral gaat om de koopsom. Hij zal er allicht niet om malen als [A] niet bereid is de onroerende zaak terug te nemen.17.In theorie komt [B] dus voldoende aan zijn trekken als hij het arrest zou kunnen executeren voor zover het gaat om de (terug)betaling van de koopsom. Daarvoor is geen dwangsom nodig; op de vraag of zodanige gedeeltelijke executie mogelijk is, kom ik zo dadelijk terug. Tot zover de theorie; gemeenlijk zetten juristen daar een punt, maar zo gemakkelijk wil ik het niet maken.

M.i. is serieuze twijfel mogelijk over de vraag of de veroordeling, voor zover betrekking hebbend op betaling van de koopprijs, alleen (zelfstandig) executabel is. De bewoordingen van het dictum lijken er – het ligt ook voor de hand – van uit te gaan dat de koopprijs slechts moet worden betaald als tegelijkertijd de onroerende zaak wordt teruggeleverd; anders gezegd: dat beide prestaties aan elkaar zijn gekoppeld. Daarvan uitgaande is niet vanzelfsprekend dat beide prestatie weer zouden kunnen worden losgekoppeld in die zin dat één van de twee onderdelen van de veroordeling zelfstandig kan worden geëxecuteerd.18.De tegenkant van de medaille is dat deze opvatting er praktisch gesproken toe zou leiden dat de rechterlijke uitspraak niet executabel zou kunnen zijn. De consequentie zou zijn dat de crediteur weinig met de rechterlijke uitspraak zou zijn opschoten.

Volgens de s.t. van mrs. Bakels en Van Staden ten Brink zou [A] niet kunnen betalen, maar wil hij desgewenst graag meewerken aan teruglevering van de onroerende zaak (s.t. onder 3.24). Laat ik aannemen dat deze stellingen feitelijk juist zijn. Dan heeft het verbinden van een dwangsom aan meewerken aan de teruglevering weinig zin. Dat zou slechts anders zijn wanneer het ging om bijvoorbeeld zwaar verontreinigde grond met een negatieve waarde. Dan zou [B] daarvan allicht graag bevrijd willen worden en zou een prikkel voor [A] om aan teruglevering mee te werken nuttig en nodig (hebben) kunnen zijn.

Afgezien van het hierna nog te bespreken art. 611d Rv., zou een dwangsom, verbonden aan meewerken aan de teruglevering, ertoe kunnen leiden dat [A] zich in onmogelijke bochten zou proberen te wringen om toch aan de hele veroordeling te voldoen, maar als waar is dat hij écht niet kan betalen, is geen reëel perspectief.19.Dat zou met name dan gelden wanneer zou moeten worden aangenomen dat [A] niet met vrucht kan betogen dat hij best aan teruglevering wil meewerken, maar dat hij de koopsom niet zou kunnen (of willen) betalen.

Zou in gevallen als de onderhavige in het geheel geen dwangsom aan naleving van de veroordelingen kunnen worden verbonden, dan zouden partijen (als ze verstandig zouden zijn) allicht proberen een oplossing te vinden die, binnen de grenzen van het haalbare, recht doet aan het arrest van het Hof (en meer in het algemeen de rechterlijke uitspraak).

Toegespitst op dit geval: nog steeds aannemend dat [A] inderdaad niet kan betalen en dat er evenmin grond is om aan te nemen dat hij dat (al dan niet in termijnen) te zijner tijd wel zou kunnen, zou verkoop van de onroerende zaak en/of andere vermogensbestanddelen van [A] wellicht (het is speculatief omdat ik niet alle relevante feiten ken) het meest voor de hand liggen. Uit die opbrengst zou de eventuele schade die [B] lijdt als gevolg van het niet kunnen nakomen door [A] kunnen worden betaald. Dan zou, als partijen openstaan voor rationele oplossingen, verder kunnen worden afgezien van teruglevering en terugbetaling van de koopsom.

Zou een dwangsom in een situatie als de onderhavige (een veroordeling tot samenhangende prestaties, waarvan er één bestaat uit betaling van een geldsom, terwijl de debiteur betoogt dat hij deze niet kan betalen) veel nuttigs teweegbrengen? We zagen al dat dit niet het geval is voor zover deze slechts zou worden verbonden aan meewerken aan de teruglevering. Zou zij rechtens wel verbonden kunnen worden aan meewerken aan teruglevering én betalen van de koopsom, dan zou dat voor [B] heel aantrekkelijk kunnen zijn. Hij zou, nog steeds uitgaande van betalingsonmacht van [A], de duimschroeven voor [A] kunnen aandraaien. Van de onfortuinlijke positie waarin [A] dan zou komen te verkeren zou [B] dan gebruik kunnen maken (hij zou dat, naar ik hoop, niet doen, maar in theorie zou hij dat wel kúnnen doen), bijvoorbeeld door slechts in te stemmen met een onredelijk hoge schadevergoeding in plaats van naleving van de rechterlijke uitspraak.

In het wettelijk stelsel zou een oplossing waarbij een dwangsom zou worden verbonden aan de combinatie van het betalen van de koopprijs en het meewerken aan levering, als men per se zou willen, nog wel kunnen worden ingepast. Tot maatschappelijk erg aantrekkelijke consequenties zou dat in deze en talloze andere gevallen niet leiden, zoals kort geschetst onder 3.22.1.

Dat ligt niet wezenlijk anders voor zover het gaat om een dwangsom uitsluitend verbonden aan het meewerken aan (terug)levering. Het is dan van tweeën één: ofwel zo’n dwangsom zou een slag in de lucht zijn omdat zij niet wordt verbeurd als [A] daaraan zonder meer wil meewerken, of de debiteur wordt in een onmogelijke positie gemanoeuvreerd; zie onder 3.20.2.

Het voorafgaande illustreert m.i. ook dat het in dit soort gevallen lastig is om trefzeker te bepalen wat de “hoofdveroordeling” is. Op het eerste gezicht is dat de betaling van de koopprijs. Ongetwijfeld is dat voor [B] veruit het belangrijkste; het is voor [A] het meest problematische als zijn stellingen juist zijn. Maar is het erg realistisch hier te spreken van een hoofd- en een nevenverplichting? Is het niet veeleer zo dat beide verplichtingen hand in hand gaan en dat er niet één (duidelijk) overheerst?

Ik haast mij hieraan toe te voegen dat de vraag zich opdringt of het hier niet voor een groot deel gaat om een strijd om des keizers baard. In veel gevallen zal art. 611d lid 1 Rv. uitkomst bieden wanneer inderdaad sprake is van – de debiteur niet toe te rekenen – betalingsonmacht.20.Ook hier is papier geduldig. Voorzienbaar is dat geschillen over pretense betalingsonmacht zullen kunnen ontaarden in tot weinig vreugde stemmende discussies over de vraag of daarvan daadwerkelijk sprake is en zo ja, wat daarvan dan de oorzaak is. Discussies die in ander verband ook worden gevoerd in het kader van bijvoorbeeld schuldsaneringen.

Kort en goed: toepassing van de in ons land heersende leer, die onderscheidt tussen – kort gezegd – hoofd- en nevenveroordelingen, zou in voorkomende gevallen tot maatschappelijk onwenselijke gevolgen kunnen leiden. Dat geldt trouwens in het algemeen voor de dwangsom, maar daaraan kan ik geen mouw passen, tenzij men art. 611d lid 1 Rv. erg ruim zou willen uitleggen. Bovendien is niet goed duidelijk hoe deze leer in dit soort gevallen moet worden begrepen.

Bij deze stand van zaken lijkt aangewezen om prejudiciële vragen te stellen aan het Benelux Gerechtshof. Gedacht zou kunnen worden aan de volgende vragen:

kan een dwangsom worden verbonden aan:

a. een vonnis waarbij de debiteur wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom aan de crediteur, welke betaling is gekoppeld aan het verrichten van een prestatie zoals het meewerken aan teruglevering van een onroerende zaak?

b. zo neen, kan de dwangsom in een situatie als vermeld onder a dan alleen worden verbonden aan de daar genoemde prestatie niet zijnde betaling van de geldsom?

c. voor het geval voor het antwoord op vraag b van belang is welk van de twee door de debiteur te verrichten prestaties het zwaarst weegt: aan de hand waarvan moet dan worden bepaald welke prestatie het zwaarst weegt?

d. is bij het antwoord op de onder a en b genoemde vragen nog van belang of de crediteur de rechter had kunnen vragen om in zijn uitspraak te bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is,21.terwijl de crediteur zulk een verklaring niet heeft gevraagd?

Ter toelichting op 3.26 onder c: stel dat het gaat om terugname van een onroerende zaak met een negatieve waarde én ook om terugbetaling van de koopprijs. Welk van de twee is dan de zwaarst wegende prestatie?

Het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer onderdelen van het principale middel zouden slagen.

De klacht gaat slechts over een kwestie die van belang zou worden wanneer het eerste onderdeel zou slagen. Nu dat niet het geval is, mist de klacht belang.

De formulering van de voorwaarde brengt mee dat [B] nochtans beoordeling van deze klacht wil voor het geval onderdeel 2 van het principale beroep zou slagen. Of dat tweede onderdeel met succes wordt voorgedragen, kan m.i. pas worden beoordeeld nadat vragen zijn gesteld aan het Benelux Gerechtshof. Voor het geval zou blijken dat onderdeel 2 slaagt, is de door mr. Aantjes geformuleerde voorwaarde vervuld. Beoordeling van de incidentele klacht is dan, als gezegd, overbodig omdat [B] daarbij, gelet op de door hem voorgedragen klacht, belang mist.

Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat de s.t. niet aangeeft dat de formulering anders is bedoeld dan de wijze waarop zij is verwoord.22.

Voor het geval onderdeel 2 van het principale beroep mocht slagen, zal [B] in de kosten van het incidentele beroep moeten worden veroordeeld. Dat is het gevolg van de wijze waarop de voorwaarde is verwoord.

Aan der klachten baard veroorloof ik mij nog een enkele opmerking.

Kern van de zaak is de door het eerste onderdeel van het principale en door het voorwaardelijk incidentele middel aan de orde gestelde kwestie. Het gaat daar om een relevant belang en ik kan me voorstellen dat partijen het daarover niet eens konden worden. Een procedure kan dan onvermijdelijk zijn; zelfs in drie instanties.

Zeker wanneer juist zou zijn dat [A] de koopprijs van het pand niet kan betalen, kan men zich de vraag stellen of het erg zinvol is om de toch al beperkte financiële middelen aan te wenden voor een strijd over dwangsommen, nog daargelaten of die discussie er veel toe doet gelet op art. 611d Rv. Uit zakelijke (economische) overwegingen zou dan m.i. verstandiger zijn om onderling afspraken te maken over de afwikkeling, afhankelijk uiteraard van de beoordeling door de Hoge Raad van het onder 5.2 genoemde punt.

Misschien hebben partijen dat trouwens ook wel geprobeerd. Mocht dat niet zo zijn, dan zou ik me kunnen voorstellen dat ze die afspraken alsnog maken in welk geval de rechtsstrijd zou kunnen worden beëindigd wanneer Uw Raad het eerste onderdeel van het principale beroep ongegrond zou achten. Dat zou de rechtsontwikkeling niet ten goede komen, maar het is partijen allicht niet daarom te doen.

De hier gemaakte opmerking heeft een wat algemenere strekking. Met enige regelmaat worden aan de Hoge Raad vragen voorgelegd die in voorkomende gevallen interessant zijn, maar die partijen, ongeacht het antwoord, meer kosten dan opleveren. Niet zelden geldt dat voor beide partijen. Voor een deel zal het ongetwijfeld zo zijn dat zij of één hunner zich zo zeer hebben ingegraven dat de rationaliteit uit het zicht is verdwenen. Maar of dat steeds zo is??

Conclusie

Deze conclusie strekt ertoe:

* het eerste onderdeel van het principale beroep ongegrond te bevinden;

* het voorwaardelijk ingestelde beroep in behandeling te nemen voor het geval onderdeel 2 van het principale beroep zou slagen; in dat geval is het incidentele beroep ongegrond;

* prejudiciële vragen als bedoeld onder 3.26 te stellen aan het Benelux Gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal