VI.2.6.2.4 Afsplitsing

624. Beschrijving. Een volgend alternatief, waarvoor niet de medewerking van de schuldenaar vereist is, betreft de overgang van de vorderingen door middel van afsplitsing (art. 2:334a lid 3 BW). Afsplitsing is een wijze van overgang van vermogen onder algemene titel.1 Ook hiervoor geldt dat het beding van niet-overdraagbaarheid daaraan in beginsel niet in de weg staat. Afsplitsing is geen overdracht, maar een andere wijze van overgang.2 Wel kan uitleg van de rechtsverhouding met de schuldenaar, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, tot de conclusie leiden dat er sprake van een rechtsverhouding met een hoogstpersoonlijk karakter, zodat de vordering vanwege haar persoonlijke aard niet voor overgang (onder bijzondere of algemene titel) vatbaar is.3

In het kader van een securitisation kan de originator de vorderingen afsplitsen naar een ter gelegenheid van de afsplitsing door de originator op te richten rechtspersoon.4 Deze rechtspersoon is een SPV met een beperkte doelomschrijving (hierna ‘Asset SPV’). Het is mogelijk dat dit SPV wordt aangewend om de ABS uit te geven.5 Ook is het mogelijk dat er voor de effectenemissie een tweede SPV wordt opgericht, dat geen dochter- of groepsmaatschappij van de originator is en dat met de opbrengst van de effectenemissie het Asset SPV van de originator overneemt, dan wel aan het Asset SPV of de originator een financiering verstrekt (een zogeheten ‘Funding SPV’).

Een nadeel van afsplitsing is gelegen in de formele procedure die moet worden doorlopen. De tijd die met de afsplitsingsprocedure is gemoeid, maakt de figuur van afsplitsing niet geschikt voor vorderingen met een korte levensduur.6 Dergelijke vorderingen worden over het algemeen geëffectiseerd met gebruikmaking van een structuur waarin de opbrengsten van de vorderingen gedurende een bepaalde periode worden herbelegd in nieuwe van de originator te kopen vorderingen, zodat er periodiek afsplitsingen zouden moeten plaatsvinden.7 Indien de vorderingen echter voortvloeien uit langlopende leverantie- of dienstverleningscontracten, zouden in plaats van de vorderingen deze contracten kunnen worden afgesplitst aan een Asset SPV. Het gevolg daarvan is dat zowel de rechten als de verplichtingen uit de contracten op het Asset SPV overgaan.8

Tot slot zij opgemerkt dat bij securitisation gebaseerd op afsplitsing de aansprakelijkheidsregeling van art. 2:334t BW bijzondere aandacht verdient.9