VI.2.6.2.2 Subrogatie

622. Beschrijving: hoofdelijke aansprakelijkstelling door het SPV. De eerste mogelijkheid betreft subrogatie. Het SPV kan zich ten opzichte van de originator hoofdelijk aansprakelijk stellen – eventueel door middel van een borgstelling – voor de nakoming van de vorderingen die het onderwerp zijn van de securitisation. Als gevolg van de betaling door het SPV van zijn hoofdelijke schuld (die onmiddellijk na de aansprakelijkstelling kan geschieden) gaan de vorderingen door subrogatie over op het SPV (art. 6:12 BW). Mededeling aan de schuldenaar is daarvoor niet vereist. Ook de hoofdelijke aansprakelijkstelling kan buiten medeweten en medewerking van de schuldenaar plaatsvinden.1

Het beding van niet-overdraagbaarheid staat op zichzelf niet aan de subrogatie in de weg; subrogatie staat immers niet gelijk aan overdracht.2 Hetzelfde geldt voor het zelfstandige regresrecht van art. 6:10 BW. Wel zou volgens de minister subrogatie (en ook het zelfstandig regresrecht) kunnen afstuiten op de eisen van redelijkheid en billijkheid. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zou zich dit kunnen voordoen, indien de hoofdelijke aansprakelijkstelling er (mede) toe strekte om het beding van niet-overdraagbaarheid ten nadele van de schuldenaar te omzeilen.3 Van belang is om te constateren dat subrogatie volgens de minister niet zonder meer is uitgesloten. Of dit zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Naar mijn mening dient strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid niet te snel te worden aangenomen. Ten eerste moet worden bedacht dat het beding van niet-overdraagbaarheid naar de bedoeling van partijen in de regel alleen aan overdracht van de vordering in de weg staat.4 Daarbij komt dat onoverdraagbaarheidsbedingen, die de schuldeiser door de schuldenaar zijn opgelegd, de schuldeiser ernstig kunnen beperken in zijn financieringsmogelijkheden. Aangenomen moet worden dat subrogatie en regres alleen dan zijn uitgesloten, indien de gevolgen daarvan voor de schuldenaar onaanvaardbaar zijn.5 Het enkele feit dat de vordering als gevolg van de subrogatie overgaat op een ander en de schuldenaar aan een ander dan de oorspronkelijke schuldeiser moet betalen (aan het SPV in plaats van aan de originator) is onvoldoende om tot die conclusie te komen. Overigens zal het in geval van securitisation meestal zo zijn dat de schuldenaar tot het plaatsvinden van een ‘notification event’ – een gebeurtenis die met zich brengt dat de schuldenaar van de overgang van de vordering naar het SPV op de hoogte wordt gebracht, zoals faillissementsaanvraag of downgrading van de rating van de cedent6 – gewoon bevrijdend kan blijven betalen aan zijn oorspronkelijke schuldeiser (de originator). Reeds dit gegeven brengt mijns inziens met zich dat de redelijkheid en billijkheid zich niet snel tegen subrogatie zullen verzetten.