VI.2.6.5 Certificering en wettelijk pandrecht

629. Beschrijving. Een volgend alternatief dat aandacht verdient, betreft de certificering. In een securitisation zou overwogen kunnen worden om in plaats van een overdracht van de vorderingen aan het SPV, deze vorderingen ten gunste van het SPV te certificeren. In dat geval kent de originator aan het SPV een of meer certificaten toe waarmee de originator het SPV doet delen in de opbrengst van de vorderingen.1 Als tegenprestatie voor de verkrijging van de certificaten betaalt het SPV aan de originator een geldbedrag dat is afgestemd op de waarde van de onderliggende vorderingen. De certificaten verschaffen het SPV jegens de originator een vordering tot betaling van een bedrag gelijk aan de opbrengsten van de gecertificeerde vorderingen. Door de certificering draagt de originator het economische belang bij de gecertificeerde vorderingen over aan het SPV.2 Het SPV financiert het nemen van de certificaten door middel van de uitgifte van effecten (de ‘asset-backed securities’). De aan de certificaten ten grondslag liggende vorderingen worden op deze manier indirect, door middel van de certificering, geëffectiseerd.

630. Het wettelijk pandrecht van art. 3:259 BW. De wetgever heeft het wenselijk geoordeeld om houders van certificaten van aandelen of schuldvorderingen te beschermen tegen verhaal op het gecertificeerde vermogen door derden en, meer in het algemeen, tegen insolventie van de uitgever van de certificaten. Als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, komt de certificaathouders een gezamenlijk pandrecht op de aandelen of schuldvorderingen toe (zie art. 3:259 lid 2 BW). Voor wat betreft vorderingen op naam moet worden onderscheiden tussen certificaten die met en die zonder medewerking van de schuldenaar zijn uitgegeven. In het geval de schuldenaar zijn medewerking heeft verleend aan de uitgifte van de certificaten, ontstaat het pandrecht van rechtswege door de uitgifte van de certificaten. Indien de certificaten daarentegen worden uitgegeven zonder de medewerking van de schuldenaar – hetgeen meestal zo zal zijn bij in de bedrijfsvoering van de originator gegenereerde vorderingsrechten – is voor het ontstaan van het pandrecht vereist, dat er aan de schuldenaar mededeling wordt gedaan van de uitgifte van de certificaten. Het pandrecht ontstaat in dit geval pas door en op het moment van de mededeling van certificering.

Het pandrecht van art. 3:259 lid 2 BW betreft een wettelijk pandrecht, dat wil zeggen dat het pandrecht ontstaat, zodra aan de daarvoor door de wet gestelde vereisten is voldaan. De vereisten die de wet aan de vestiging van een pandrecht op een vordering stelt,3 zijn niet van toepassing.4 Het feit dat de gecertificeerde vorderingen niet vatbaar zijn voor overdracht, is zodoende voor het ontstaan van het wettelijk pandrecht van art. 3:259 BW niet relevant. Art. 3:259 BW stelt het vereiste van overdraagbaarheid immers niet.5 De onoverdraagbaarheid van de vorderingen staat evenmin in de weg aan de certificering zelf.6 Wel is voor het ontstaan van het wettelijk pandrecht vereist dat de uitgever van de certificaten de rechthebbende is van de onoverdraagbare vorderingen.7 De originator van de vorderingen dient dus de uitgever van de certificaten te zijn.

631. Meerdere certificaathouders vereist? De certificering van vorderingsrechten op naam en het wettelijk pandrecht van art. 3:259 BW roepen een aantal vragen op dat ik hier grotendeels onbehandeld laat.8 Aan een tweetal vragen besteed ik evenwel enige aandacht, aangezien zij voor de hier beschreven structuur van groot belang zijn. Ten eerste de vraag of voor het ontstaan van het wettelijk pandrecht vereist is dat er meerdere certificaathouders zijn. Art. 3:259 lid 1 BW lijkt daarvan uit te gaan nu de tekst van de bepaling spreekt over het geval dat “iemand door het uitgeven van certificaten derden doet delen in de opbrengst (…)”.9 Aan deze bewoordingen moet mijns inziens niet te veel betekenis worden gehecht. Bij lezing van de bepaling moet worden bedacht dat de wetgever het normaaltype van een certificering voor ogen heeft gestaan. Meestal zal dit de uitgifte van meerdere certificaten betreffen aan verschillende certificaathouders. Daarmee is niet gezegd dat de uitgifte van een of meer certificaten aan een enkele certificaathouder (i.c. het SPV) niet onder de werking van de bepaling valt. De wetsgeschiedenis wijst niet in die richting. Dit ligt ook niet voor de hand gezien de ratio van de bepaling: de bescherming van de certificaathouders tegen verhaal door derden. Deze verhaalsbescherming behoort evenzeer toe te komen aan een enkele certificaathouder.10

632. Welke rechten zijn aan het wettelijk pandrecht verbonden? Een volgende vraag is welke rechten de pandhouder aan het wettelijk pandrecht kan ontlenen. Art. 3:259 lid 3 BW bepaalt dat het pandrecht aan de certificaathouders alleen de bevoegdheid geeft in geval van niet-uitbetaling van het hun verschuldigde het pand geheel of gedeeltelijk te doen verkopen en zich uit de opbrengst te voldoen. Daartoe dient de certificaathouder zich tot de president van de rechtbank te wenden met het verzoek een bewindvoerder aan te stellen die zorg zal dragen voor de verkoop en de verdeling van de opbrengst. Indien het wettelijk pandrecht rust op vorderingen rijst de vraag of de bewindvoerder behalve tot verkoop ook bevoegd is tot inning van de vordering en de eventueel verschuldigde rente.11 In geval van de certificering van onoverdraagbare vorderingen is dit van groot belang, aangezien de eigenschap van onoverdraagbaarheid in de weg staat aan executie van de vordering door overdracht. Executie van een onoverdraagbare vordering is alleen mogelijk door inning.12

Hoewel de tekst van de wetsbepaling anders lijkt te suggereren, lijdt het mijns inziens geen twijfel dat de bewindvoerder de bedoelde inningsbevoegdheid toekomt.13 Aangenomen moet worden dat de wettelijke regels inzake pandrecht (afd. 3.9.1 en 3.9.2 BW) ook van toepassing zijn op het pandrecht van certificaathouders,14 althans voor zover art. 3:259 BW daarvan niet afwijkt en toepassing van die regels niet in strijd is met de aard van het wettelijk pandrecht.15 De afdelingen 3.9.1 en 3.9.2 BW hebben zowel betrekking op pandrechten die door vestiging tot stand komen, als op pandrechten die op grond van de wet ontstaan.16 Art. 3:259 lid 3 BW beoogt niet meer te bepalen dan dat de uitwinning van het pandrecht in het belang van de certificaathouders dient te geschieden door een bewindvoerder die daarbij optreedt ten behoeve van de gezamenlijkheid. 17 De ongelukkige formulering van art. 3:259 lid 3, eerste zin, moet als een “slip of the pen” van de wetgever worden beschouwd.18 Er is geen reden om aan het pandrecht van certificaathouders minder bevoegdheden te verbinden dan aan een regulier pandrecht. Dat zou ook niet in overeenstemming zijn met de ratio van het wettelijk pandrecht om de certificaathouders te beschermen tegen verhaalsacties van derden.19 De onder de gecertificeerde vorderingen opeisbare hoofdsom en/of rente behoort ten goede te komen aan de certificaathouders.

Aangenomen mag dan ook worden dat de regeling van art. 3:246 BW eveneens geldt voor het pandrecht van certificaathouders. Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat de bewindvoerder na mededeling van het pandrecht aan de schuldenaren bevoegd is de vorderingen te innen (lid 1).20 Tevens komt hem de bevoegdheid toe om de vorderingen, indien dat mogelijk is, door opzegging opeisbaar te maken (lid 2). Voorts meen ik dat de regeling van art. 3:239 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing is op het wettelijk pandrecht van art. 3:259 BW. Dit betekent dat het pandrecht eerst kan worden medegedeeld, indien er goede grond bestaat te vrezen dat de uitgever van de certificaten in zijn verplichtingen jegens de certificaathouders zal tekortschieten, tenzij anders is overeengekomen. Op deze wijze wordt zekergesteld dat de vorderingen ook in geval een dreigende insolventie kunnen worden geïnd, zodat de certificaathouders hun voorrang met betrekking tot het geïnde blijven behouden. Met het oog hierop kan elke certificaathouder een verzoek tot de president van de rechtbank richten om een bewindvoerder te benoemen die de inning van de vorderingen ter hand neemt.

633. Nadelen. Evenals bij een sub-participatie is een nadeel van certificering dat de gecertificeerde vorderingen niet worden afgezonderd van het verhaalsaansprakelijke vermogen van de originator. Dit heeft mogelijk tot gevolg dat aan de ABS die door het SPV worden uitgegeven, geen rating kan worden toegekend die geheel los staat van de kredietwaardigheid van de originator. Wel zou het wettelijk pandrecht het mogelijk moeten maken dat aan de ABS een zogeheten enhanced rating kan worden toegekend, dat wil zeggen een rating die enige ‘notches’ hoger is dan die van de originator.21 Anders dan een sub-participatie zou het wettelijk pandrecht van art. 3:259 BW de originator dus in staat moeten stellen om door de securitisation van (certificaten van) onoverdraagbare vorderingen ook zekere financieringsvoordelen te behalen.