HR, 18-03-2011, nr. 09/02452

HR, 18-03-2011, nr. 09/02452

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑03‑2011

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Art. 7:613 BW. Bij overname getroffen, schriftelijk vastgelegde, collectieve regeling die berust op een afspraak tussen nieuwe werkgever en centrale ondernemingsraad, waarin aan werkgever de bevoegdheid is verleend om, mits de centrale ondernemingsraad hiermee heeft ingestemd, de winstdelingsregeling aan te passen bij verslechtering van het bedrijfsresultaat, valt binnen het toepassingsgebied van de regeling van het wijzigingsbeding in art. 7:613 BW (vgl. HR 11 juli 2008, NJ 2008/503). Art. 7:613 BW stelt niet als eis dat wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van deze bepaling, dit beding ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer.

18 maart 2011

Eerste Kamer

09/02452

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Eiser 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Eiser 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Eiser 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Eiser 6],

wonende te [woonplaats],

7. [Eiseres 7],

wonende te [woonplaats],

8. [Eiser 8],

wonende te [woonplaats],

9. [Eiser 9],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

1. WEGENER HUIS-AAN-HUISKRANTEN B.V.,

gevestigd te Enschede,

2. WEGENER DAGBLADEN B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Wegener.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 399361 3525-05 van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 27 april 2006 en 8 maart 2007;

b. het arrest in de zaak HD 103.005.472 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Wegener heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor Wegener door haar advocaat en mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Wegener heeft bij brief van 7 januari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 14 maart 2000 is VNU Dagbladengroep overgenomen door het concern Koninklijke Wegener N.V., voorheen Wegener Arcade N.V., (hierna mede: Wegener). Verweersters in cassatie maken deel uit van het concern.

(ii) In verband met deze overname zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van [eiser] c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakten van de arbeids-overeenkomsten met de VNU-werknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: de winstdelingsregeling).

(iii) In art. 3 van de winstdelingsregeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 van de winstdelingsregeling is opgenomen dat deze met instemming van de centrale ondernemingsraad tot stand is gekomen en wijziging daarvan met instemming van de centrale ondernemingsraad mogelijk is.

(iv) In het definitieve advies van de centrale ondernemingsraad van VNU aan de raad van bestuur van 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener is over de winstdelingsregeling het volgende te lezen:

"Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging van deze regeling voor Wegener Arcade kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief."

(v) De raad van bestuur van Wegener is met de groepsondernemingsraad VNU Dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen:

"De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%."

Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NVJ en de centrale ondernemingsraad van Wegener geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000.

(vi) Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen heeft Wegener, nadat de centrale ondernemingsraad daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%.

(vii) Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% ("een zogenaamde dertiende maand") over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd.

3.2.1 [Eiser] c.s. hebben niet ingestemd met deze wijziging van de winstdelingsregeling. In het onderhavige geding vorderen zij verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener - primair - over de jaren 2002, 2003 en 2004, althans - subsidiair - over het jaar 2002, onverkort uitvoering dient te geven aan de in het Sociaal Plan van 9 november 2000 opgenomen winstdelingsregeling.

3.2.2 De kantonrechter heeft de primaire vorderingen grotendeels toegewezen, maar het hof heeft de primaire vorderingen afgewezen en alleen de subsidiaire vordering toegewezen.

3.3 Het hof heeft in rov. 4.3.3 en 4.3.4 met betrekking tot de feitelijke grondslag van de door het middel bestreden beslissing het volgende overwogen.

De winstdelingsregeling is een collectieve regeling waarin is aangegeven hoe de hoogte van de jaarlijkse winstdelingsuitkering moet worden berekend. VNU was als werkgever, onder de voorwaarde dat de centrale ondernemingsraad daarmee instemt, niet alleen bevoegd tot vaststelling maar ook tot eenzijdige wijziging daarvan. Verwezen wordt naar art. 11 van de regeling. Langs deze weg was het voor VNU mogelijk om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderde (financiële) omstandigheden (rov. 4.3.3). Door de overgang naar Wegener is ook de winstdelingsregeling, die deel uitmaakte van de individuele arbeidsvoorwaarden van [eiser] c.s., van rechtswege overgegaan naar Wegener. [Eiser] c.s. konden op grond van de winstdelingsregeling in beginsel aanspraak maken op een vaste uitkering van 12,5 % van hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld. Partijen spreken in dit verband zelf over een garantiebepaling.

De centrale ondernemingsraad van VNU en Wegener zijn overeengekomen dat als de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zal zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. Het gaat hier om een aanvullende regeling met betrekking tot de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5 % ten behoeve van de oud VNU-ers. Vakbonden en de centrale ondernemingsraad van Wegener hebben hiermee ingestemd. Daarop is deze garantiebepaling en de mogelijkheid tot wijziging daarvan door Wegener (met instemming van de centrale ondernemingsraad) op 9 november 2000 opgenomen in het Sociaal Plan van Wegener (rov. 4.3.4).

3.4 Het hof heeft in rov. 4.3.7 geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden, waarin volgens het hof (rov. 4.3.6) sprake was van een dusdanige verslechtering van de financiële positie van Wegener dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk waren, de wijziging van de winstdelingsregeling passend en niet onredelijk of disproportioneel was.

Het heeft blijkens rov. 4.3.5 daartoe als maatstaf gehanteerd dat Wegener bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aldus heeft het hof de maatstaf aangelegd die art. 7:613 BW voorschrijft voor de beantwoording van de vraag of de werkgever een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen.

Het hof heeft die maatstaf in dit geval van toepassing geacht op grond van de volgende overwegingen. Vaststaat dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 is opgenomen. Art. 11 van de winstdelingsregeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiële zin een specifiek op de winstdelingsregeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613. Immers, aldus het hof, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de winstdelingsregeling voor oud VNU-ers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de centrale ondernemingsraad eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen.

3.5 Het middel betoogt vanuit verschillende invalshoeken dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Het primair voorgestelde onderdeel 1 kiest de grenzen van de rechtsstrijd in appel als invalshoek en betoogt dat het hof met de gekozen maatstaf buiten die grenzen is getreden omdat in hoger beroep slechts het verweer van Wegener aan de orde was dat de gewraakte wijziging in het licht van art. 27 WOR en art. 7:611 en art. 6:248 BW toelaatbaar was, en dat Wegener in appel geen beroep meer heeft gedaan op art. 7:613 BW. In het subsidiair voorgestelde onderdeel 2 wordt, voor het geval dat aangenomen moet worden dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, vanuit de optiek van de toepasselijkheid van art. 7:613 in het onderhavige geval, betoogd dat het hof heeft miskend dat van een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 slechts sprake kan zijn wanneer een dergelijk beding schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen en dat een zodanig beding niet in een collectieve regeling als de winstdelingsregeling of in de bij de overname gemaakte aanvullende regeling kan worden verankerd, en dat, indien dit laatste wel mogelijk zou zijn, de werknemer, wil hij daaraan gebonden zijn, ten minste schriftelijk met die collectieve regeling moet hebben ingestemd.

3.6.1 Onderdeel 2 is van de verste strekking en zal daarom als eerste worden behandeld.

3.6.2 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat tot de krachtens de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever geldende arbeidsvoorwaarden behoren arbeidsvoorwaarden die niet zijn neergelegd in de individuele schriftelijke arbeidsovereenkomst maar in een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers met instemming van de centrale ondernemingsraad getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, welke regeling tevens een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, een in die regeling voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen.

3.6.3 Een dergelijk geval ligt binnen het toepassingsgebied van art. 7:613, nu, zoals is geoordeeld in HR 11 juli 2008, LJN BD1847, NJ 2008/503, moet worden aangenomen dat art. 7:613 ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen.

3.6.4 Het onderdeel stelt voor de toepasselijkheid van art. 7:613 op, en de gebondenheid van de werknemer aan, een wijzigingsbeding als het onderhavige eisen die geen steun vinden in het recht. Het beding heeft betrekking op wijziging van de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding voorkomt. Aan de eis van schriftelijkheid is dus voldaan. De tekst van art. 7:613 stelt in een dergelijk geval niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van de werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft.

Ook de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5 genoemde, in de toelichting op het amendement waarbij de eis van schriftelijkheid van het beding in art. 7:613 is opgenomen (Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 15) voorkomende, passage dat uit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid aan het beding zelf de formele eis dient te worden gesteld dat het schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen, dwingt niet tot de conclusie dat dit laatste volgens de wetgever eveneens zou moeten gelden voor een wijzigingsbeding als het onderhavige. Met de incorporatie van de winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst is immers voldoende tegemoetgekomen aan de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid waarop die passage doelt, nu over de inhoud en reikwijdte van het beding geen redelijke twijfel kan bestaan.

Voorzover het onderdeel bepleit dat in een geval als het onderhavige met het oog op de bescherming van de rechten en belangen van de werknemer die door de wijziging zouden kunnen worden aangetast, extra waarborgen voor de toepassing van art. 7:613 vereist zijn, kan het niet worden gevolgd, nu die bescherming voldoende is verdisconteerd in de maatstaf die deze bepaling geeft en bovendien hierdoor wordt geboden dat ingevolge het beding wijziging van de winstdelingsregeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de centrale ondernemingsraad, hetgeen overigens in overeenstemming is met art. 27 lid 1, aanhef en onder a, Wet op de ondernemingsraden.

Op grond van een en ander faalt het onderdeel.

3.7 Onderdeel 1 kan evenmin slagen. Wegener heeft in hoger beroep zich uitdrukkelijk beroepen op art. 11 van de winstdelingsregeling en gesteld dat uit de tekst van dat artikel onmiskenbaar volgt dat de centrale ondernemingsraad voor haar de exclusieve gesprekspartner is als het gaat om het onderwerp "winstdelingsregeling" en dat met betrekking tot wijziging of aanpassing van de winstdelingsregeling de centrale ondernemingsraad de partij is met wie zij overeenstemming zal hebben te bereiken (memorie van grieven onder 12). In het verlengde daarvan heeft Wegener gesteld dat wijziging van afspraken die het gevolg zijn van collectief tussen haar en de centrale ondernemingsraad gevoerde onderhandelingen niet met de individuele werknemer behoeft te worden overeengekomen, dat de afspraken tussen Wegener en de centrale ondernemingsraad inzake de vaststelling van een winstdelingsregeling directe werking is toegekend in de arbeidsovereenkomst met de individuele werknemer en dat de afspraken tussen haar en de centrale ondernemingsraad strekkende tot wijziging van deze winstdelingsregeling eveneens direct dienen door te werken in die arbeidsovereenkomst (memorie van grieven onder 27). Concluderend stelt Wegener dat de kantonrechter ten onrechte geen blijk ervan heeft gegeven dat de werknemers zijn gebonden aan de door haar na verkregen instemming van de centrale ondernemingsraad vastgestelde gewijzigde winstdelingsregeling en dat daarom het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en behoort te worden vernietigd (memorie van grieven onder 33).

In het licht hiervan en van hetgeen hiervoor in 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, boden de ten processe vaststaande feiten en hetgeen Wegener ten grondslag had gelegd aan haar verweer dat de gewraakte wijziging toelaatbaar was, het hof voldoende feitelijke grondslag om, in zoverre met aanvulling van de rechtsgronden, toepassing te geven aan art. 7:613, ook al had Wegener zich niet uitdrukkelijk op die bepaling beroepen. Het hof is dan ook niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.8 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt daarom hun lot.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wegener begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.

Conclusie 24‑12‑2010

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

Wegener Huis-aan-huis Kranten B.V.

2.

Wegener Dagbladen B.V.

eiseressen tot cassatie,

(hierna: Wegener c.s.)

Tegen

1.

[Eiser 1]

2.

[Eiser 2]

3.

[Eiser 3]

4.

[Eiser 4]

5.

[Eiser 5]

6.

[Eiser 6]

7.

[Eiseres 7]

8.

[Eiser 8]

9.

[Eiser 9]

verweerders in cassatie,

(hierna: [eiser] c.s.)

1. Feiten1.

1.1

Op 14 maart 2000 is de dagbladengroep van VNU overgenomen door Wegener c.s. Toentertijd zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van [eiser] c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomsten met de VNU-werknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: WD-regeling).

1.2

In art. 3 WD-regeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 WD-regeling is opgenomen dat deze met instemming van de COR tot stand is gekomen en wijziging daarvan na tussenkomst van de COR mogelijk is.

1.3

In het definitieve advies van de COR van VNU aan de raad van bestuur d.d. 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener c.s. is over de WD-regeling het volgende te lezen:

‘Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (…) Wijziging van deze regeling voor Wegener Arcade [Wegener c.s., LT] kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief.’

1.4

Wegener c.s. zijn met de groepsondernemingsraad van VNU-dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen:

‘De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%.’

Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NJV en de COR van Wegener c.s. geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000.

1.5

Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener c.s. na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen hebben Wegener c.s., nadat de COR daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% (‘een zogenaamde dertiende maand’) over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd.

2. Procesverloop

2.1

[Eiser] c.s. hebben niet ingestemd met de hierboven in punt 1.5 bedoelde wijziging van de WD-regeling en Wegener c.s. in rechte betrokken. Zij vorderen verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener c.s. over de jaren 2002, 2003 en 2004 onverkort uitvoering geven aan de WD-regeling zoals opgenomen in het Sociaal Plan van 9 november 2000. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Wegener c.s. als gevolg van de gemaakte afspraken en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot een wijziging van de WD-regeling mochten overgaan. Subsidiair voeren zij aan dat Wegener c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap hebben gehandeld door de wijziging met terugwerkende kracht, over 2002, door te voeren. Wegener c.s. hebben het verweer gevoerd dat zij als gevolg van de sterke daling van het netto resultaat genoodzaakt waren kostenbesparende maatregelen te nemen.

2.2

Bij eindvonnis van 8 maart 2007 heeft de kantonrechter het gevorderde toegewezen.

2.3

Wegener c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Wegener c.s. voegen aan hun verweer een nieuwe primaire grondslag toe die betrekking heeft op de rol van de ondernemingsraad bij het wijzigen van de WD-regeling. Subsidiair voeren Wegener c.s. aan dat [eiser] c.s. op grond van art. 7:611 en 6:248 BW gebonden zijn aan de gewijzigde WD-regeling.

2.4

Bij arrest van 10 maart 2009 vernietigt het hof het bestreden vonnis en verklaart voor recht dat [eiser] c.s. voor het jaar 2002 niet gebonden zijn aan de doorgevoerde verlaging van de (winst)uitkering en zij voor dat jaar recht hebben op uitbetaling van de (winst)delingsregeling zoals die is vastgesteld in het Sociaal Plan van 9 november 2000.

2.5

In rov. 4.3.3 en 4.3.4 stelt het hof onder meer voorop dat:

—

de WD-regeling een collectieve regeling is die VNU, onder voorwaarde dat de COR daarmee instemt, niet alleen bevoegd maakt de winstdelingsuitkering vast te stellen, maar die ook eenzijdig te wijzigen;

—

art. 11 WD-regeling het de werkgever mogelijk maakt om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderende (financiële) omstandigheden;

—

de overgang van onderneming van VNU naar Wegener c.s. tot gevolg had dat ook de WD-regeling, die deel uitmaakte van de (individuele) arbeidsvoorwaarden van [eiser] c.s., van rechtswege is overgegaan naar Wegener c.s.;

—

de hierboven onder 1.4 vermelde afspraak een aanvullende regeling van de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener c.s. inhoudt, tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5% ten behoeve van de oud VNU-medewerkers.

2.6

In rov. 4.3.5–4.3.8 behandelt het hof de vraag of aan Wegener c.s. de bevoegdheid toekomt om de garantiebepaling in de WD-regeling eenzijdig te wijzigen. Het hof overweegt in rov. 4.3.5:

‘Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is opgenomen. Artikel 11 van de WD-regeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiële zin een specifiek op de WD-regeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in voormeld artikel. Immers, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de WD-regeling voor oud VNU-ers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de COR eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen. (…)’

Vervolgens toetst het hof in rov. 4.3.6 en 4.3.7 of Wegener c.s. bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken en oordeelt bevestigend. In rov. 4.3.8 concludeert het hof ten slotte dat ‘de (overige) verweren van Wegener (gebaseerd op artikel 27 lid 1 onder a van de WOR en artikelen 7:611 en 6:248 BW)’ geen bespreking meer behoeven.

2.7

[Eiser] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig2. cassatieberoep ingesteld. Wegener c.s. hebben in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte hebben beide partijen nog gediend van re- en dupliek.

3. Belang bij het cassatieberoep

3.1

Wegener c.s. stellen zich op het standpunt dat het cassatieberoep dient te falen bij gebrek aan belang.3. Voordat tot behandeling van de cassatieklachten kan worden overgegaan, dient te worden beoordeeld of [eiser] c.s. belang hebben bij hun cassatieberoep. Nu [eiser] c.s. in cassatie geen klachten hebben gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.3.6 en 4.3.7, staat vast dat Wegener c.s. wegens de verslechtering van hun financiële positie genoodzaakt waren om drastische saneringsmaatregelen te treffen en goede gronden hadden om de WD-regeling en de daarvan deel uitmakende garantieregeling van de oud VNU-medewerkers te wijzigen. Het onderhavige geval betreft dus eenzijdige afwijking van eerder overeengekomen secundaire arbeidsvoorwaarden. Art. 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW bieden voor zo'n afwijking een grondslag.4. Deze wetsartikelen hebben uiteenlopende teksten, maar de daarin omschreven maatstaven hebben met elkaar gemeen dat daarin de redelijkheid en billijkheid een grote rol spelen. Het is de vraag in hoeverre de maatstaven inhoudelijk van elkaar verschillen.

3.2

Volgens art. 7:613 BW is de werkgever bevoegd om een arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen ‘indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.’Art. 7:613 BW komt slechts voor toepassing in aanmerking wanneer er een schriftelijk beding is dat in een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de werkgever voorziet. Bij het ontbreken van zo'n beding is de werknemer in beginsel niet gehouden om voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover zal tussen hen overeenstemming moeten worden bereikt, waarbij art. 7:611 BW van belang kan zijn. Art. 7:611 BW houdt in dat werkgever en werknemer verplicht zijn zich als goed werkgever en werknemer te gedragen. In zijn arrest van 26 juni 1998 (Taxi Hofman) heeft uw Raad overwogen dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en hij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.5.Art. 7:611 BW ziet niet alleen op de bedoeling van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen.6. In het arrest van 11 juli 2008 (Mammoet)7. heeft uw Raad op de Taxi Hofman-norm een wijziging c.q. nuancering aangebracht door te overwegen dat de werknemer niet dan slechts in strijd handelt met de aan art. 7:611 BW ontleende verplichting, indien afwijzing van het redelijke voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het accent moet niet eenzijdig worden gelegd op hetgeen in een dergelijke situatie van de werknemer mag worden verwacht. Vervolgens wordt in rov. 3.3.2 overwogen:

‘Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel alsmede — naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming — de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.’

3.3

In het Mammoet-arrest wordt nog een overweging gewijd aan de vraag hoe het toepassingsgebied van art. 7:611 BW zich verhoudt tot dat van art. 7:613 BW. Overwogen wordt dat, hoewel het op het eerste gezicht om vergelijkbare kwesties gaat, art. 7:613 BW ‘veeleer’ ziet op de gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar van verscheidene werknemers. Het gevolg hiervan zou kunnen zijn dat bij toepassing van art. 7:613 BW juist wat meer gewicht toekomt aan het gezichtspunt van de belangen van de onderneming waarvan de betrokken werknemers deel uitmaken dan bij toepassing van art. 7:611 BW en art. 6:248, lid 2 BW. Dit kan bij toepassing van art. 7:613 BW tot uitdrukking komen in het gewicht dat aan het oordeel van de ondernemingsraad over de afwijking van de arbeidsvoorwaarden wordt toegekend. Deze vaststelling is voor het onderhavige geval van belang omdat de ondernemingsraad daarin een rol speelt. Ik meen dat de maatstaf van art. 7:613 BW minder zwaar kan zijn dan die van 7:611 en 6:248 BW hoeft te zijn. Dit brengt mee dat [eiser] c.s. belang hebben bij hun cassatieberoep.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

4.2

Met onderdeel 1 komen [eiser] c.s. op tegen rov. 4.3.5–4.3.8. In het onderdeel wordt de stelling betrokken dat het hof met zijn beoordeling in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, althans dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer van Wegener c.s. heeft aangevuld. Daartoe wordt aangevoerd dat partijen in hoger beroep nog slechts twistten over de vraag of art. 27 WOR dan wel het bepaalde in art. 7:611 en 6:248 BW een deugdelijke grondslag bood voor de door Wegener c.s. doorgevoerde wijziging en tussen partijen vaststond dat hun contractuele relatie zo moest worden uitgelegd dat daarin geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW was opgenomen waarop Wegener c.s. zich konden beroepen. Wanneer partijen het eens zijn over de wijze waarop hun contractuele relatie moet worden geduid, staat het de rechter niet vrij om te kiezen voor een andere uitleg, zo vervolgt het onderdeel.

4.3

Het hof heeft in rov. 4.3.5 vastgesteld dat tussen [eiser] c.s. en Wegener c.s niet in geschil is dat in de individuele arbeidsovereenkomsten met [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding is opgenomen in de zin van art. 7:613 BW. Als ik het goed begrijp, bedoelen partijen daarmee kennelijk dat de desbetreffende arbeidsovereenkomsten geen beding tot wijziging kennen dat alle onderdelen van de arbeidsverhouding bestrijkt. Het hof overweegt in rov. 4.3.5 ook dat op art. 11 WD-regeling en de afspraak van 6 september 2000 een specifiek, alleen voor die regelingen geldend wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW van toepassing is. Ik heb uit de gedingstukken niet kunnen afleiden dat partijen op die grondslag die de aanwezigheid van een bepaald feitensubstraat veronderstelt hebben geprocedeerd. Ik verwijs bij voorbeeld naar onderdeel 33 van de mvg waaruit blijkt dat Wegener c.s. het standpunt innemen dat de afwijking van art. 11 WD-regeling met behulp van art. 27 WOR tot stand gebracht kan worden en er van die kant kennelijk geen beroep art. 7:613 BW gedaan wordt. In onderdeel 41 en 64 van mva wordt in reactie hierop erop gewezen dat er in het onderhavige geschil geen sprake is van een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW. Ik kan deze uitlatingen niet anders begrijpen dan dat procespartijen in hoger beroep de toepasssing van art. 7:613 BW buiten hun rechtsstrijd hebben willen houden. Ter adstructie hiervan wijs ik erop dat mij uit de soms zeer uitvoerige gedingstukken is gebleken dat procespartijen over heel veel met elkaar gediscusieerd hebben, maar niet over de verschillende vragen die bij de toepassing van art. 7:613 BW rijzen. In eerste aanleg is art. 7:613 BW wel aan de orde geweest, maar slechts met betrekking tot een werkneemster die een bijzondere rechtspositie had en met wie een schikking is getroffen (zie hierover rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank 's hertogenbosch, sector kanton van 8 maart 2007). Deze partij heeft ook geen hoger beroep ingesteld. Het middel dient m.i. te slagen.

4.4

Onderdeel 2 valt uiteen in een primaire en een subsidiaire klacht en is voorgesteld voor zover onderdeel 1 faalt. Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn beoordeling het schriftelijkheidsvereiste dat voor het eenzijdig wijzigingsbeding is verankerd in art. 7:613 BW heeft miskend. Subonderdeel 2.a strekt ten betoge dat een eenzijdig wijzigingsbeding alleen schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer kan zijn opgenomen en een dergelijk beding niet in de WD-regeling of bij de overname gemaakte aanvullende afspraken kan zijn vervat. In subonderdeel 2.b wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de werknemer tenminste schriftelijk moet hebben ingestemd met die collectieve regeling, althans met het daarin vervatte eenzijdig wijzigingsbeding, wil hij daaraan gebonden zijn. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat uit 's hofs arrest onvoldoende blijkt dat [eiser] c.s. schriftelijk hebben ingestemd met opname van het eenzijdig wijzigingbeding. Ik bespreek de subonderdelen hieronder gezamenlijk.

4.5

Over de vraag hoe het schriftelijkheidsvereiste voor een wijzigingsbeding begrepen dient te worden zegt art. 7:613 BW slechts dat sprake moet zijn van een ‘schriftelijk beding’, zonder dat duidelijk is waar dit beding moet zijn opgenomen. Een beding waarin de bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigingen van arbeidsvoorwaarden wordt neergelegd zou behalve in de individuele arbeidsovereenkomst ook kunnen worden opgenomen in een CAO of andere collectieve regeling. De wetstekst laat de mogelijkheid open dat het beding in bij voorbeeld een CAO en niet in de arbeidsovereenkomst zelf wordt opgenomen. Het schriftelijkheidsvereiste is in de wet gekomen via een amendement. Uit de toelichting op het amendement blijkt dat het schriftelijkheidsvereiste de rechtszekerheid en kenbaarheid dient en als formeel vereiste moet worden gesteld dat het beding schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen.8. Het amendement is zonder discussie aangenomen.9. Er bestaat een zekere discrepantie tussen de tekst van art. 7:613 BW en de toelichting op het amendement. In de rechtspraak en de literatuur wordt in meerderheid geoordeeld dat voldoende is dat het beding in een collectieve regeling wordt opgenomen.10.

4.6

Voor de beantwoording van de vraag waar het beding van art. 7:613 BW opgenomen dient te worden kan aansluiting worden gezocht bij het proeftijdbeding en het concurrentiebeding. De geldigheid van die bedingen zijn door de wetgever ook gekoppeld aan het schriftelijkheidsvereiste. Art. 7:652 lid 2 BW bepaalt voor het proeftijdbeding dat dit schriftelijk wordt overeengekomen. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat een proeftijdbeding dat bij CAO is overeengekomen aan die eis voldoet.11. Het beding hoeft niet met de werknemer persoonlijk te worden aangegaan. Voor een concurrentiebeding geldt dit niet; dat is volgens de wetgever een beding met een zo'n persoonlijk karakter dat zo'n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst maakt dat het met de werknemer persoonlijk behoort te worden afgesloten. Een dergelijk beding is niet geldig als het slechts in een CAO is opgenomen. Het moet tussen werkgever en werknemer worden overeengekomen en in de individuele arbeidsovereenkomst zijn opgenomen.12. Dit volgt ook uit art. 7:653 lid 1 BW, dat bepaalt dat het concurrentiebeding slechts geldig is, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Uw Raad heeft aan deze regel een wat meer soepele uitleg gegeven in het arrest van 28 maart 2008.13. In die zaak was een concurrentiebeding opgenomen in arbeidsvoorwaarden die niet door de werknemer waren ondertekend, maar waarmee de werknemer zich door middel van de ondertekening van een brief waar die arbeidsvoorwaarden waren bijgevoegd, akkoord had verklaard. Uw Raad overweegt vervolgens in rov. 3.4:

‘Aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt een arbeidsovereenkomst of — zoals in het onderhavige geval — in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is […] niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst […]. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijk vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.’

4.7

Uit het bovenstaande volgt dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet telkens eenzelfde uitleg wordt gegeven. Of in een bepaald geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, is afhankelijk van de aard van het beding. Bij een concurrentiebeding is het schriftelijkheidsvereiste strenger dan bij een proeftijdbeding.

4.8

Een eenzijdig wijzigingsbeding kan voor de werknemer grote gevolgen hebben. De wijzigingsbevoegdheid van de werkgever wordt niet beperkt tot bepaalde onderwerpen en heeft in beginsel betrekking op alle arbeidsvoorwaarden. Dat pleit voor een benadering die vergelijkbaar is met hetgeen voor het concurrentiebeding geldt. Daartegen pleit dat art. 7:613 BW naast de eis van de schriftelijkheid de werknemer ook bescherming biedt doordat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang dient te hebben dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Deze toets kan als zwaar worden bestempeld. Dit geldt des te meer omdat het aan de werkgever is om aan te tonen dat de eenzijdige wijziging de voorgeschreven toets doorstaat.14.Art. 7:613 BW biedt dus al een behoorlijke bescherming voor de werknemer. Dat pleit ervoor om het schriftelijkheidsvereiste voor een wijzigingsregeling enigszins soepel uit te leggen. Daar komt nog iets anders bij. In het onderhavige geval is een collectieve winstdelingsregeling van kracht. Het komt mij onevenwichtig voor om de regels voor de wijziging van een dergelijke collectieve regeling in de diverse individuele arbeidsovereenkomsten te moeten opnemen. Dat kan tot allerlei complicaties leiden. Sommige werknemers aanvaarden het wijzigingsbeding wel, anderen niet. Alles afwegende meen ik dat het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:613 BW in die zin dient te worden uitgelegd dat een eenzijdig rechtsgeldig wijzigingsbeding kan worden opgenomen in een schriftelijke collectieve regeling die is geincorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst.

4.9

Onderdeel 2 dient te falen. De rechtsklachten van subonderdelen 2.a en 2.b gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 7:613 BW neergelegde schriftelijkheidsvereiste. Voor de geldigheid van een eenzijdig wijzigingsbeding is niet vereist dat dit in de arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen (subonderdeel 2.a). Het is ook niet nodig dat de werknemer zijn schriftelijk akkoord verbindt aan een eenzijdig wijzigingsbeding (subonderdeel 2.b). Voldoende is dat de schriftelijk vastgelegde wijzigingsregeling in de arbeidsovereenkomst is geincorpoeerd. Dit brengt met zich mee dat de motiveringsklacht van subonderdeel 2.b tevergeefs is voorgesteld. Het hof was niet gehouden om te motiveren dat [eiser] c.s. zich schriftelijk akkoord hadden verklaard met (het beding tot) wijziging van de WD-regeling. Het hof kan ermee volstaan vast te stellen dat de in de WD-regeling opgenomen wijzigingsbevoegdheid in de betrokken arbeidsovereenkomst is geincorporeerd. Hieraan is voldaan, nu het hof in rov. 4.1.1 en 4.3.3. heeft vastgesteld dat de WD-regeling deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. Daarbij komt nog dat als vaststaand geldt dat de op 6 september 2000 gemaakte afspraak omtrent wijziging van de WD-regeling is opgenomen in het Sociaal Plan dat voor de betrokken werknemers kenbaar is.

4.10

Onderdeel 3 bevat een op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Aangezien onderdeel 1 slaagt, slaagt ook onderdeel 3.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 10‑06‑2009

Heden, de tiende juni tweeduizend en negen, ten verzoeke van

1.

[requirant 1],

wonende te [woonplaats],

2.

[requirant 2],

wonende te [woonplaats],

3.

[requirant 3],

wonende te [woonplaats],

4.

[requirant 4],

wonende te [woonplaats],

5.

[requirant 5],

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

6.

[requirant 6],

wonende te [woonplaats],

7.

[requirante 7 ],

wonende te [woonplaats],

8.

[requirant 8],

wonende te [woonplaats],

9.

[requirant 9],

wonende te [woonplaats],

te dezer zake allen domicilie kiezende te Amsterdam aan het Burgerweeshuispad 301, 1076 HR Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocaten in cassatie Mrs S.F. Sagel en J.N. Stamhuis (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr Kuyperstraat 14, 2514 BB 's‑Gravenhage, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door mijn requiranten tot advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden wordt gesteld om als zodanig in na te melden cassatieprocedure voor hen op te treden;

[heb ik, JAN WILLEM ZONDAG, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van RENÉ PIERRE ALBERT SCHUMAN, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Wageningen, kantoorhoudende te Ede aan de Keesomstraat 11,]

Aan:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wegener Huis-aan-huiskranten B.V.,

gevestigd te Enschede,

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wegener Dagbladen B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

[beiden] in hoger beroep laatstelijk domicilie gekozen hebbende te 6717 AH Ede, Keesomstraat 9, ten kantore van hun advocaat Mr A. Robustella, doende ik, deurwaarder, derhalve ex art. 63 lid 1 Rv. aan dat domicilie/mijn exploit, afschrift dezes latende aan [voor ieder afzonderlijk]

[mevrouw (…), aldaar werkzaam]

Aangezegd:

dat mijn requiranten zich gegriefd voelen door en hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, sector civiel recht, achtste kamer, tussen mijn requiranten als geïntimeerden en de gerequireerden als appellanten op 10 maart 2009 gewezen in de zaak onder zaaknummer HD 103.005.472.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als hiervoor gerelateerd, de gerequireerden voornoemd

Gedagvaard:

om op vrijdag de zesentwintigste (26e) juni tweeduizend en negen, des voormiddags te 10:00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (enkelvoudige kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken), alsdan gehouden wordende in Zijn Gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 (bezoekadres) te 's‑Gravenhage

Teneinde:

alsdan aldaar namens mijn requiranten — [requirant 1] c.s. — als eisers tot cassatie jegens hen, de gerequireerden — Wegener —, als verweersters in cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht danwel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen als in de rov.'en 4.3.5 tot en met 4.3.8 en 4.4.3 van het arrest waarvan beroep is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest is aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Algemeen; inleiding

Op 22 november 2002 heeft Wegener aan een groot aantal voormalige werknemers van VNU, die in het kader van de overname van de dagbladengroep van VNU door Wegener bij haar in dienst waren gekomen, bericht dat de voor hen geldende winstdelingsregeling — de WD-regeling -met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 in neerwaartse zin werd gewijzigd. Daar waar deze werknemers — onder wie [requirant 1] c.s. —, op grond van een aanpassing van de WD-regeling die ten tijde van de overname van de betreffende activiteiten van VNU door Wegener was geëffectueerd, tot 22 november 2002 aanspraak hadden op een vaste winstdelingsuitkering van, kort gezegd, 12,5% van hun bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag, heeft Wegener die regeling met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 in die zin aangepast, dat nog slechts een basisuitkering van 8,3% zou worden gedaan die — afhankelijk van de bedrijfsresultaten —, zou kunnen oplopen tot maximaal het voorheen gegarandeerde niveau van 12,5%.

Deze eenzijdige neerwaartse aanpassing van arbeidsvoorwaarden vormt de inzet van de onderhavige procedure. Daarin vorderen [requirant 1] c.s. namelijk, voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat

(i)

zij niet gebonden zijn aan de door Wegener eenzijdig doorgevoerde verlaging van de (winst)uitkering en

(ii)

zij recht hebben op uitbetaling van de (winst)uitkering volgens de (winst)uitkeringsregeling zoals die voordien gold.

Bovendien vorderen [requirant 1] c.s. betaling van winstuitkering conform de voorafgaand aan voornoemde neerwaartse aanpassing laatstelijk geldende regels.

De Rechtbank 's‑Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's‑Hertogenbosch — de Kantonrechter — heeft bij vonnis van 8 maart 2007 de door [requirant 1] c.s. gevorderde verklaringen voor recht afgegeven en Wegener veroordeeld tot betaling aan [requirant 1] c.s. van de (winst)uitkering volgens de voorafgaand aan de litigieuze eenzijdige wijziging geldende regels.

Wegener heeft tijdig hoger beroep aangetekend tegen het door de Kantonrechter gewezen vonnis. Anders dan in eerste aanleg, waarin Wegener haar verweer dat de eenzijdige wijziging toelaatbaar was, ten aanzien van één eiseres (mevrouw [werkneemster]) mede had gebaseerd op het bepaalde in art. 7:613 BW, heeft Wegener haar betoog strekkende tot afwijzing van de vorderingen van [requirant 1] c.s. in hoger beroep nog slechts op twee andere grondslagen gestoeld, te weten primair op art. 27 lid 1 onder a WOR en subsidiair op de artt. 7:611 en 6:248 lid 2 BW. Meer in het bijzonder heeft Wegener in dit verband onder 9. van de Memorie van Grieven het volgende aangegeven:

‘(…) De door de Werkgever op het vonnis van de kantonrechter te uiten kritiek spitst zich in essentie toe op de vragen of:

•

de kantonrechter blijk heeft gegeven van een juiste benadering van de door de Werkgever doorgevoerde wijziging c.q. aanpassing van de winstdelingsregeling in het licht van de tekst en de reikwijdte van artikel 27 WOR;

•

de kantonrechter blijk heeft gegeven van een juiste opvatting ten aanzien van het bepaalde in de artikelen 7:611 en 6:248 lid 2 BW, meer in het bijzonder de toepassing ervan in het kader van de rechtsbetrekking tussen de Werkgever en de werknemers.’

Verwezen zij voorts naar het bij Memorie van Grieven onder 41. ontwikkelde betoog waaruit nog eens duidelijk blijkt dat het subsidiaire verweer van Wegener zich beperkt tot een beroep op de artt. 7:611 en 6:248 BW, terwijl geen beroep (meer) wordt gedaan op art. 7:613 BW. [requirant 1] c.s. hebben zich bij het voeren van verweer in hoger beroep — binnen de aldus door Wegener getrokken grenzen van de rechtsstrijd — dan ook beperkt tot een weerlegging van zowel het primaire betoog van Wegener dat art. 27 WOR een eenzijdige wijziging mogelijk maakte (vide Memorie van Antwoord onder 23. tot en met 39.) als van het subsidiaire betoog dat die wijziging toelaatbaar was in het licht van het bepaalde in de artt. 7:611 en 6:248 BW (zie Memorie van Antwoord onder 40. tot en met 73.). In de Memorie van Antwoord stellen [requirant 1] c.s. onder 41. zelfs met zoveel woorden het volgende vast:

‘Tussen partijen staat vast dat de geïntimeerden geen van allen een eenzijdig wijzigingbeding ex art. 7:613 BW in hun arbeidsovereenkomst hebben. In eerste aanleg is vast komen te staan dat (van de daar overgebleven eisers) alleen mevrouw [werkneemster] een dergelijk eenzijdig wijzigingsbeding in haar arbeidsovereenkomst had en in de Memorie van Grieven wordt geen ander standpunt ingenomen. Mevrouw [werkneemster] heeft een schikkingsvoorstel van Wegener geaccepteerd en is geen geïntimeerde in dit hoger beroep meer.

Er is aldus geen contractuele grondslag voor de eenzijdige wijziging in de arbeidsvoorwaarden. Dit wordt door Wegener noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep bestreden.’

In rov. 4.3.5 heeft het Hof allereerst — met juistheid — vooropgesteld dat tussen partijen vast staat dat in de arbeidsovereenkomsten van [requirant 1] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW is opgenomen. Tegen deze vaststelling van het Hof richt dit cassatieberoep zich niet. Vervolgens heeft het Hof in rov. 4.3.5 evenwel als volgt beslist:

‘Artikel 11 van de WD-regeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiële zin een specifiek op de WD-regeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in voormeld artikel.’

In lijn daarmee heeft het Hof in de rov.'en 4.3.5 tot en met 4.3.8 aan de hand van de op grond van art. 7:613 BW geldende afweging beoordeeld of de vordering van [requirant 1] c.s. toe- of afgewezen moet worden. In rov. 4.3.5 zet het Hof daartoe de maatstaf van art. 7:613 BW uiteen:

‘Anders gezegd. Wegener moet bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Geoordeeld moet worden of daarvan in het onderhavige geval sprake is. Daartoe wordt het volgende overwogen.’

In rov. 4.3.7 komt het Hof tot het oordeel dat:

‘(…) Wegener (…) op goede gronden aanleiding heeft kunnen vinden om ook deze regeling, die de oud VNU-ers hadden ‘meegenomen’ naar Wegener, te wijzigen.

(…)

In de gegeven omstandigheden kwalificeert het hof de ingreep in de WD-regeling als passend en niet onredelijk of disproportioneel.’

Om die reden heeft het Hof in rov. 4.3.8 als volgt beslist:

‘Nu de vorderingen van [requirant 1] c.s. (…) op bovengenoemde grond moeten worden afgewezen behoeven de (overige) verweren van Wegener (gebaseerd op artikel 27 lid 1 onder a van de WOR en de artikelen 7:611 en 6:248 BW) geen bespreking meer.’

Onderdeel 1 — primair

In de rov.'en 4.3.5 tot en met 4.3.8 is het Hof in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. buiten de door partijen getrokken ‘grenzen van de rechtsstrijd’ in hoger beroep getreden, althans heeft het Hof daar ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer van Wegener aangevuld. Zulks door na met juistheid in rov. 4.3.5 vooropgesteld te hebben dat tussen partijen vaststaat dat in de arbeidsovereenkomsten van [requirant 1] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW is opgenomen, desalniettemin vervolgens

(i)

te beslissen dat zowel art. 11 van de WD-regeling als de bij de overname van de dagbladengroep van VNU door Wegener met de vakbonden op het punt van de WD-regeling gemaakte afspraak, in materiële zin wel een specifiek op de WD-regeling toegesneden wijzigingsbeding bevatten als bedoeld in art. 7:613 BW en

(ii)

de vorderingen van [requirant 1] c.s. op grond van dat eenzijdige wijzigingsbeding af te wijzen.

Een en ander stond het Hof niet vrij, omdat partijen (blijkens de bovenstaande inleiding op de onderdelen van het cassatiemiddel) in hoger beroep nog slechts twistten over de vraag of art. 27 WOR, dan wel het bepaalde in de artt. 7:611/6:248 BW een deugdelijke grondslag bood voor de door Wegener doorgevoerde wijziging en tussen partijen vaststond dat hun contractuele relatie aldus moest worden uitgelegd dat daarin geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW was opgenomen, waarop Wegener zich kon beroepen. Ingevolge art. 24 Rv. is de rechter gehouden de zaak te onderzoeken en te beslissen op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. De rechter mag zich niet baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke partijen daadwerkelijk aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. Daardoor zou de wederpartij immers tekort worden gedaan in zijn recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. In dit verband is voorts van belang dat wanneer partijen het eens zijn over de wijze waarop hun contractuele relatie moet worden geduid (en het oordeel dat tussen Wegener en [requirant 1] c.s. geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, vormt een dergelijke kwestie van uitleg) het de rechter niet vrijstaat om te kiezen voor een andere uitleg (in dit geval: de uitleg dat tussen partijen wel een dergelijk beding geldt). Dat alles heeft het Hof miskend door

(i)

in rov. 4.3.5 te beslissen dat tussen partijen een eenzijdig wijzigingsbeding geldt,

(ii)

in de rov.'en 4.3.6 en 4.3.7 te onderzoeken of dat beding Wegener het recht gaf om over te gaan tot de gewraakte wijziging van de WD-regeling en

(iii)

die vraag in rov. 4.3.8 bevestigend te beantwoorden.

Onderdeel 2 — subsidiair

Subonderdeel a — primair

Indien het Hof met zijn beslissing in de rov.'en 4.3.5 tot en met 4.3.8 niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, dan heeft te gelden dat het Hof met zijn beslissing in rov. 4.3.5 dat art. 11 van de WD-regeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling in materiële zin een specifiek op de WD-regeling toegesneden eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW bevatten, klaarblijkelijk heeft miskend dat van een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW slechts sprake kan zijn wanneer een dergelijk beding schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen. Zie in dit verband Bijl. Hand. II, 1996–1997, 24 615, nr. 15. Dat betekent dat, anders dan het Hof in rov. 4.3.5 ten onrechte aanneemt, een beding als bedoeld in art. 7:613 BW niet rechtsgeldig — dat wil zeggen: voor de werknemers bindend — in een collectieve regeling als de WD-regeling, noch in de door het Hof in rov. 4.3.5 genoemde ‘bij de overname gemaakte aanvullende regeling’, kan worden verankerd.

Subonderdeel b — subsidiair

Indien, anders dan in subonderdeel a wordt betoogd, een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW niet noodzakelijkerwijs in de arbeidsovereenkomst zelf moet zijn verankerd en een dergelijk beding dus wel in een collectieve regeling kan zijn opgenomen, dan heeft het Hof met zijn beslissing in de rov.'en 4.3.5 tot en met 4.3.8 in ieder geval miskend dat — in het licht van zowel de in subonderdeel a aangehaalde.passage uit de wetsgeschiedenis van art. 7:613 BW als de verstrekkende nadelige gevolgen die voor de werknemer aan een dergelijk eenzijdig wijzigingsbeding verbonden kunnen zijn — de werknemer tenminste schriftelijk moet hebben ingestemd met die collectieve regeling, althans met het daarin vervatte eenzijdig wijzigingsbeding, wil hij gebonden zijn aan dat beding. Het Hof heeft immers in zijn arrest niet vastgesteld dat van een dergelijke schriftelijke aanvaarding door [requirant 1] c.s. sprake is geweest.

Indien de beslissing van het Hof in rov. 4.3.5 tot en met 4.3.8 aldus moet worden begrepen dat het Hof niet heeft miskend dat een in een collectieve regeling, zoals de WD-regeling en/of de door het Hof in rov. 4.3.5 genoemde ‘bij de overname gemaakte aanvullende regeling’, opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW een werknemer slechts bindt, wanneer hij schriftelijk akkoord is gegaan met die collectieve regeling, dan heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom daarvan — te weten: van die schriftelijke accordering — in het geval van [requirant 1] c.s. sprake is geweest. Het Hof heeft immers nergens toegelicht waaruit kan worden afgeleid dat van dergelijke schriftelijke instemming van [requirant 1] c.s. met dat eenzijdige wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW sprake is geweest.

Onderdeel 3

De beslissing van het Hof inzake de proceskostenveroordeling als vervat in rov. 4.4.3 bouwt voort op de door de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel bestreden overwegingen en beslissingen van het Hof. Hetgeen in de onderdelen 1 en 2 is aangevoerd, vitieert derhalve ook de beslissing van het Hof in rov. 4.4.3.

EN:

op grond van voorgaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [EUR 85.44 (inclusief BTW). Voorts verklaren rekwiranten uitdrukkelijk niet BTW-plichtig te zijn en dat de in rekening gebrachte of te brengen BTW op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet kan worden verrekend.]

[Toegevoegd kandidaatgerechtsdeurwaarder.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.