HR, 10-04-2015, nr. 14/01731

Het gaat in deze zaak om het volgende.1.

a. [eiser] is met ingang van 1 mei 1992 voor onbepaalde tijd als buschauffeur in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van Connexxion voor ten minste 15 uur per week.

b. Het maandsalaris bedraagt bij een volledige werkweek € 2.573,- bruto per maand, exclusief acht procent vakantietoeslag.

c. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Openbaar Vervoer van toepassing, hierna: de CAO.

d. Art. 9 lid 2 van de CAO bepaalt, voor zover van belang, dat op verzoek van de parttimer telkens na het verloop van een kwartaal het deeltijdpercentage van de parttimer in de arbeidsovereenkomst wordt verhoogd tot de feitelijke over het achterliggende kwartaal gemiddelde arbeidstijd. In lid 3 van art. 9 staat dat een parttimer voorrang krijgt bij uitbreiding van het overeengekomen aantal arbeidsuren of vervullen van een opengevallen fulltime baan in dezelfde functie, mits hij aan de functie-eisen voldoet2..

e. De artikelen 46 en 47 van de CAO voorzien in een vergoeding van reiskosten respectievelijk een forenzenvergoeding.

f. Bij brief van 7 juni 2000 van Connexxion aan [eiser], die toen gemiddeld bijna 25 uur per week werkte, is overeengekomen dat [eiser] voor onbepaalde tijd acht uur per week zou gaan werken en alleen op zaterdagen en zondagen beschikbaar zou zijn voor het verrichten van zowel fulltime als parttime chauffeursdiensten.

g. Op 18 maart 2004 heeft de toenmalige leidinggevende van [eiser] een gesprek gevoerd met [eiser] over een aantal kwesties. Bij brief van 15 april 2004 heeft Connexxion, voor zover van belang, dit gesprek als volgt bevestigd:

“Arbeidscontract

Je huidige arbeidscontract is 8 uur per week (in het weekend), echter de praktijk laat zien dat je afgelopen jaar aanzienlijk meer hebt gewerkt.

Op basis van de afgelopen maanden zou een aanpassing van je contract aan de orde kunnen zijn, echter jou wens is (om op dit moment) het contract niet te wijzigen maar op dezelfde basis verder te gaan

(…)

Reiskosten.

Het onderwerp reiskosten was voor ons beide een punt van discussie, vooral de manier van declareren en het uitbetalen was een onderwerp van gesprek.(…)

De volgende afspraken zijn gemaakt om deze kwestie op te lossen, vanaf 1 maart zal er een maandelijkse declaratie volgen, uiteraard zullen de kosten (werkelijke gemaakte kosten) worden vergoed. Onder de werkelijke kosten worden verstaan de afgelegde kilometers vanaf [plaats] (huidige woonadres)-, naar de betreffende stalling, (…).”

h. Op 10 januari 2006 en 9 februari 2006 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen functionarissen van Connexxion en [eiser]. Naar aanleiding daarvan heeft Connexxion [eiser] op 24 februari 2006 een brief gezonden die voor zover van belang luidt als volgt:

“Wij hebben met u gesproken over de door u te declareren reiskosten in relatie tot de toekenning van de forenzenvergoeding conform artikel 47 van de CAO Openbaar Vervoer.

In een brief van uw leidinggevende van destijds, de heer [X], van 15 april 2004, is een afspraak gemaakt mbt de betaling van uw reiskosten. Tot op heden heeft u volgens deze, overigens voor veler interpretaties gevoelige, richtlijn uw reiskosten gedeclareerd.

In beide gesprekken hebben wij aangegeven dat deze afspraak niet conform de binnen de organisatie geldende richtlijnen gebeurde. Op grond hiervan hebben wij gezegd dat wij een gerechtvaardigd belang hebben om alle werknemers onder dezelfde regeling voor wat betreft de reiskostenvergoeding te laten vallen.

Omdat wij de regeling voor u niet abrupt willen beëindigen hebben wij de volgende afbouwregeling met betrekking tot de te declareren reiskosten besproken met u:

(…)

Tot slot hebben wij opnieuw met u vastgesteld, dat u het afgelopen jaar aanzienlijk meer heeft gewerkt dan het aantal met u overeengekomen uren in uw arbeidsovereenkomst en zou een aanpassing van de arbeidsovereenkomst aan de orde kunnen zijn. Uw eerste reactie was dat u geen wens heeft om het conract te laten aanpassen op grond van een beroep op artikel 9 lid 3. De vrijheid die u heeft met de huidige invulling van uw arbeidsovereenkomst prevaleert daarbij voor u op dit moment.

U zou over dit laatste onderwerp de afgelopen weken nog nadenken en ons laten weten als u van mening veranderd zou zijn. Dit heeft u tot op heden nog niet gedaan.”

i. Bij brief van zijn toenmalige gemachtigde van 22 januari 2007 heeft [eiser] bij Connexxion bezwaar gemaakt dat zij de reiskostenregeling had veranderd en dat [eiser] minder dan voorheen was opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden, daarbij aanspraak makend op achterstallig salaris, wettelijke verhoging en wettelijke rente.

[eiser] heeft in eerste aanleg gevorderd dat Connexxion wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.475,25 bruto ter zake van reiskosten, tot het uitvoering geven aan de reiskostenregeling zoals deze tussen partijen op 15 april 2004 is overeengekomen, tot betaling van een bedrag van € 65.028,48 bruto ter zake van achterstallig salaris, [eiser] in de gelegenheid te stellen om extra diensten te draaien zoals dat voor 16 januari 2006 gebruikelijk was, tot betaling van een bedrag van € 54.468,57 bruto ter zake van toeslag op vrije dagen, en een bedrag van € 13.728,12 bruto ter zake van onregelmatigheidstoeslag, waar van toepassing te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.

Bij deelvonnis3.van 2 mei 2012 heeft de kantonrechter te Hilversum de door [eiser] gevorderde veroordeling van Connexxion om uitvoering te geven aan de in 2004 overeengekomen reiskostenregeling afgewezen, partijen gelast inlichtingen te geven over de afbouwregeling, de kilometerprijs en de klacht van [eiser] dat Connexxion vier kilometer per dag te weinig heeft vergoed als nader in dat vonnis onder 29 is uiteengezet, Connexxion veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 33.600,- bruto wegens van het onthouden van extra werk over de periode begin 2006 tot november 2011 en het meer ter zake gevorderde afgewezen, Connexxion veroordeeld [eiser] de gelegenheid te geven extra diensten te draaien zoals dat voor medio januari 2006 gebruikelijk was, Connexxion toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiser] geen recht heeft op een toeslag van 35%4.over zijn loon voor het dienst doen op vrije dagen, [eiser] gelast de door hem gevorderde toelage over deze vrije dagen aan de hand van zijn brutoloon zoals dat vanaf 2007 gold te specificeren en een persoonlijke verschijning van partijen gelast ter verkrijging van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijk regeling aangaande de onderdelen van de vordering van [eiser] waarover nog dient te worden beslist.

Connexxion heeft bij dagvaarding van 19 juni 2012 tegen het deelvonnis hoger beroep ingesteld. [eiser] heeft incidenteel beroep ingesteld. Het Amsterdamse hof heeft bij arrest van 17 december 2013 het deelvonnis vernietigd. Het hof oordeelde dat [eiser] niet gebonden is aan de eenzijdige wijziging van de reiskostenvergoeding door Connexxion, zodat [eiser] aanspraak kan maken op reiskostenvergoeding conform de brief van Connexxion van 15 april 2004. De vorderingen [eiser] (a) tot betaling door Connexxion van achterstallig salaris in verband met het feit dat Connexxion hem sinds 2006 minder vaak extra heeft opgeroepen en (b) tot gelegenheid geven tot zodanige extra diensten, wees het hof – anders dan de kantonrechter – af.

Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang dit overwogen (ik geef rov. 3.5-3.7 over het reiskostenoordeel hier niet weer, omdat dat in cassatie niet wordt bestreden):

“achterstallig salaris

Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Connexxion hem sedert 2006 minder vaak heeft benaderd voor het verrichten van extra diensten dan daarvoor, terwijl er wel werk voorhanden was. Overwegend dat Connexxion door [eiser] minder op te roepen dan voorheen jegens [eiser] haar verplichting als goed werkgever te handelen heeft geschonden, heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van € 33.600,-. Hiertegen richt Connexxion zich met de grieven I tot en met VII in het principale appel. In grief III in het incidentele appel voert [eiser] aan dat de kantonrechter in dit verband een te laag bedrag heeft toegewezen en in grief IV stelt hij dat ten onrechte geen wettelijke verhoging en wettelijke rente is toegewezen.

Het hof stelt voorop dat over de arbeidsduur van [eiser] tussen partijen kennelijk geen andere specifieke afspraken zijn gemaakt dan die welke zijn vastgelegd in de als productie IV bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van 7 juni 2000. Daarbij heeft Connexxion, voor zover van belang, op verzoek van [eiser] bevestigd dat het aantal arbeidsuren met ingang van 1 augustus 2000 werd gewijzigd in gemiddeld acht uur per week en dat hij op zaterdag en zondag inzetbaar is voor het verrichten van zowel fulltime- als parttime chauffeursdiensten. Verder is van belang te constateren dat [eiser] van de in artikel 9 lid 2 van de CAO voorziene mogelijkheid telkens na het verloop van een kwartaal het deeltijdpercentage te verhogen tot de feitelijk over het achterliggende kwartaal gemiddeld verrichte arbeidstijd geen heeft5.gebruik heeft gemaakt.

Connexxion heeft tegen deze vorderingen onder meer aangevoerd dat [eiser] in verband met het feit dat hij tijd vrij wilde houden voor zijn werkzaamheden als muzikant welbewust heeft gekozen voor een laag aantal contractsuren. Bovendien is geregeld voorgekomen, aldus Connexxion, dat [eiser] áls er extra werk was, geen gevolg heeft gegeven aan oproepen. Ten bewijze hiervan wijst zij op de als producties 5 en 6 bij de conclusie van antwoord overgelegde e-mailberichten en de als producties 10 tot en met 14 in het geding gebrachte verklaringen. [eiser] heeft de juistheid van deze stukken niet deugdelijk gemotiveerd weersproken. Dat de verklaringen afkomstig zijn van werknemers van Connexxion is, anders dan [eiser] stelt, onvoldoende om deze voor onjuist te houden. Het hof is dan ook van oordeel dat [eiser] niet enerzijds kan afzien van de in de CAO voorziene mogelijkheid zijn vaste aantal contractsuren te verhogen en, wanneer hem dat uitkomt geen gevolg zou geven aan oproepen en anderzijds tegelijkertijd aanspraak wil maken op salaris over uren gedurende welke hij naar hij stelt wel had willen werken. Het voorgaande brengt met zich dat de grieven van Connexxion, wat daar verder van zij, slagen. De vordering van [eiser] ter zake van betaling van achterstallig salaris zal dan ook alsnog worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering die ertoe strekt Connexxion ter veroordelen [eiser] in de gelegenheid te stellen extra diensten te verrichten. De grieven II en III in het incidentele appel falen.”

[eiser] heeft tijdig6.cassatieberoep ingesteld. Connexxion heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd. Connexxion heeft gedupliceerd.

Het cassatieberoep omvat twee cassatiemiddelen, die zien op de in rov. 3.8-3.10 beoordeelde kwestie van aanspraak op betaling van achterstallig salaris voor niet gewerkte extra diensten en het recht om voor extra diensten te worden opgeroepen.

Middel I klaagt over de motivering in rov. 3.10 van het oordeel dat [eiser] geen aanspraak kan maken op salaris over uren die hij, naar hij stelt, wel had willen werken, maar waarvoor hij niet is opgeroepen:

“Het hof is dan ook van oordeel dat [eiser] niet enerzijds kan afzien van de in de cao voorziene mogelijkheid zijn vaste aantal contractsuren te verhogen en, wanneer hem dat uitkomt geen gevolg zou geven aan oproepen en anderzijds tegelijkertijd aanspraak wil maken op salaris over uren gedurende hij naar hij stelt wel had willen werken.”

Middel I klaagt dat die motivering onvoldoende/onbegrijpelijk is voor het oordeel dat [eiser] geen aanspraak kan maken op het geclaimde salaris. [eiser] voert daartoe in onderdelen 1.1.4-1.1.6 een aantal klachten aan, die volgens mij niet opgaan. Ik loop ze langs.

Onderdeel 1.1.47.begint met de lastig te volgen motiveringsklacht dat de aangevallen passage tekortschiet, omdat [eiser] heeft aangevoerd dat hij door zijn dispuut over reiskosten door Connexxion op een zwarte lijst is gezet en ondanks verzoeken niet extra boven zijn acht uursaanstelling is ingezet, wat neerkomt op strijd met goed werkgeverschap volgens [eiser]. De klacht is dan dat met de overweging dat [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van de uuraanpassingsbevoegdheid uit art. 9 lid 2 CAO, niet (voldoende) inzichtelijk is gemaakt, waarom de eisen van goed werkgeverschap dan niet meer van toepassing zouden zijn.

Dat berust op een onjuiste lezing van de aangevallen overweging. Het hof heeft niet geoordeeld dat de eisen van goed werkgeverschap dan niet opgaan. Het hof geeft aan dat het van tweeën één is: of je past je uren conform de CAO aan en werkt die extra uren, of je doet dat niet (op grond van het vrije handen houden voor activiteiten als muzikant), maar je kan niet van twee walletjes eten8.door enerzijds niet te willen aanpassen uit zelfgekozen flexibiliteitsoverwegingen en aangeboden extra werk naar eigen goeddunken te weigeren, maar dan tegelijkertijd aanspraak te maken op salaris over uren die je stelt wel extra te hebben willen werken, maar niet kreeg aangeboden. Dat is bijzonder helder gemotiveerd door het hof in rov. 3.10. Het spreekt ook aanstonds als juist aan.

Dat het hof hierbij ‘als tegenwicht voor dat goed werkgeverschap in de schaal heeft gelegd dat [eiser] tijd vrij wilde houden voor zijn werkzaamheden als muzikant en welbewust heeft gekozen voor een lager aantal contractsuren’, zoals het onderdeel verder aanvoert, is al even onjuist. Dat doet het hof zo helemaal niet. Ik verwijs naar 2.4 voor wat het hof wel doet.

Ook de derde veronderstelling in onderdeel 1.1.4, dat kennelijk is meegewogen dat als er wel extra werk was, [eiser] geen gevolg heeft gegeven aan die oproepen, waarbij miskend zou zijn dat [eiser] dat steeds gemotiveerd heeft betwist, kan [eiser] niet baten. Ook dat gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof overweegt nu juist expliciet dat [eiser] die met prods. 5, 6 en 10-14 bij antwoord onderbouwde stelling van Connexxion dat regelmatig voorkwam dat [eiser] aangeboden extra werk weigerde, niet deugdelijk gemotiveerd heeft weersproken. Daarbij geeft het hof aan dat het (lees: enkele) verweer dat de door Connexxion overgelegde verklaringen afkomstig zijn van Connexxion-medewerkers, niet voldoende is om die voor onwaar te houden. Daarmee is het verweer van [eiser] door het hof inhoudelijk besproken, wat overigens een feitelijk oordeel oplevert. Onbegrijpelijk is dat helemaal niet, omdat [eiser] inderdaad niet inhoudelijk op de gedetailleerde verklaringen van Connexxion-zijde is ingegaan.

De slotklacht uit onderdeel 1.1.4 gaat over beweerdelijk onjuiste toepassing van art. 150 Rv door het hof in deze, danwel van een onbegrijpelijke motivering daarover. Daarvan is ook geen sprake. Het onderdeel speculeert over wat het hof mogelijk zou hebben gedaan, bijvoorbeeld dat het de bewijslast heeft willen omkeren, of het door Connexxion gestelde voorshands bewezen heeft geacht. Ook daar is helemaal geen sprake van. Het hof is niet aan bewijslevering toegekomen, nu het heeft geoordeeld dat geen sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting door [eiser]. Dat blijft steken in de stelplichtfase en na het oordeel onvoldoende gemotiveerde betwisting kom je niet aan bewijslevering toe. Art. 150 Rv is niet onjuist toegepast en onbegrijpelijk is er niets aan deze wijze van afdoen. Onderdeel 1.1.4 faalt.

Onderdeel 1.1.5 bouwt voort op de hiervoor verworpen misvattingen over wat het hof overweegt in rov. 3.10. De klacht is hier dat de consequenties die het hof verbindt aan het weigeren door [eiser] van extra aangeboden werk onbegrijpelijk zijn, gelet op de sleutel van goed werkgeverschap. Het hof zou op basis van [eisers] weigeringen om extra werk te aanvaarden hebben geoordeeld dat hij ‘dus maar in het geheel niet meer opgeroepen zou behoeven te worden en [eiser] dus niets meer mocht verwachten van Connexxion voor wat betreft de in redelijkheid te stellen eisen van goed werkgeverschap.’ Ook dit mist feitelijke grondslag. Voor wat het hof wel heeft overwogen, verwijs ik naar 2.4 hiervoor. Daarin ligt besloten dat de klacht van onderdeel 1.1.5 ook vergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 1.1.6 gaat voort op het ingeslagen dwaalspoor. Het onderdeel veronderstelt in de eerste plaats opnieuw ten onrechte dat het hof zou hebben overwogen dat [eiser] vanwege zijn weigeringen aangeboden werk te accepteren, helemaal niet meer zou behoeven te worden opgeroepen, wat rechtens onjuist zou zijn. Dat heeft het hof niet overwogen, zodat de rechtsklacht faalt. Voor wat het hof wel heeft overwogen, heb ik al drie keer verwezen naar 2.4 hiervoor. Dat het hof de ingeroepen rechtsgrond goed werkgeverschap geheel onbesproken zou laten, klopt al evenmin. Het hof zet zijn betoog in rov. 3.8 uitdrukkelijk in die sleutel en heeft dat blijkens de opbouw van rov. 3.9 en 3.10 niet uit het oog verloren. Het hof was niet gehouden op alle argumenten van [eiser] in te gaan. Zijn speculatieve stelling dat hem vanwege zijn reiskostendispuut met Connexxion onvoldoende extra uren zijn aangeboden, heeft het hof blijkbaar niet kunnen overtuigen. Dat is gelet op de inhoudelijk onweersproken gelaten overgelegde verklaringen van planners van Connexxion ook niet zo raar, omdat dit neer lijkt te komen op een verdraaiing van zaken. Het was juist [eiser] die blijkens die verklaringen aan acceptatie van extra aangeboden werk nogal eens de voorwaarde verbond dat dan wel zijn reiskosten dienden te worden vergoed op de wijze waar hij meende recht op te hebben9..

Voor zover onderdeel 1.1.6 bedoelt te klagen dat het hof zou hebben miskend dat goed werkgeverschap in kan houden dat een werkgever rekening houdt met door de werknemer uitgesproken wensen, is de klacht gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Daar blijkt niets van.

Voor zover is bedoeld te klagen dat het hof zou hebben miskend dat de vordering is gebaseerd op goed werkgeverschap en niet op de specifieke afspraken in de overeenkomst, meen ik al weer dat de klacht is gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest. Uit rov. 3.8 blijkt immers duidelijk en met zoveel woorden dat het hof oog heeft gehad voor het feit dat [eiser] goed werkgeverschap als grond heeft aangevoerd. In de beoordeling die daarop volgde, ligt onmiskenbaar het oordeel besloten dat dit goed werkgeverschap hier geen voldoende basis vormt voor de aanspraken van [eiser] en dat de verplichtingen van Connexxion wat betreft het aantal diensturen niet verder gaan dan uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit.

Middel II ziet op de laatste zin van rov. 3.10 dat grieven II en III in het incidentele appel falen. Incidentele grief II houdt in dat de kantonrechter de schade met betrekking tot niet gewerkte diensten niet had mogen schatten (deelvonnis, rov. 32), maar had moeten begroten. Incidentele grief III ziet op de passage in rov. 34 van het deelvonnis, dat de vordering voor de 35%-toeslag voor werken op vrije dagen is verjaard, voor zover die ziet op de periode vóór 2007.

De eerste klacht over incidentele grief II staat in onderdeel 2.4: grief II is ten onrechte onbesproken gelaten, omdat het hof kennelijk oordeelt dat er ‘geen rechtsgrond aanwezig is voor de aanspraak’. Dat is ontoereikend gemotiveerd volgens onderdeel 2.4.

Het hof is begrijpelijkerwijs niet aan inhoudelijke behandeling van incidentele grief II toegekomen, omdat het hof – zoals in onderdeel 2.4 terecht wordt opgemerkt – oordeelde dat geen aanspraak bestond op de schadevergoeding. Daarmee is de kous vervolgens af. Op basis daarvan kon het hof tot het oordeel komen dat de grief over de wijze van vaststelling van de hoogte daarvan faalde. Dat spreekt nogal vanzelf en is niet onvoldoende gemotiveerd. Indien Uw Raad, anders dan hiervoor bepleit, oordeelt dat middel I slaagt, kan incidentele grief II zo nodig na verwijzing alsnog aan de orde komen.

Het hof heeft ook overwogen dat incidentele grief III faalt, maar anders dan de volgende klacht van onderdeel 2.4 veronderstelt, is dit niet omdat er geen rechtsgrond aanwezig is voor de aanspraak. Het hof kon hier procestechnisch niet aan toekomen; het was een deelvonnis van de kantonrechter. In rov. 34 van het deelvonnis staat dat de vordering, voor zover die zag op de jaren vóór 2007, is verjaard, maar dat staat niet in het dictum. Volgens rov. 34 heeft [eiser] voorshands aannemelijk gemaakt dat hij wel recht had op de toeslag, waarop Connexxion in de gelegenheid is gesteld tegenbewijs te leveren (dictum onder VI) en [eiser] is gelast zijn vordering op dit punt te specificeren. Geen eindbeslissing over deze kwestie dus, zodat daarvan geen appel open stond. Dat viel daarom buiten de rechtsstrijd in hoger beroep, zodat het hof met recht kon oordelen dat incidentele grief III faalde. Middel II is ook voor zover dat ziet op incidentele grief III gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Alle klachten falen.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal