Hof Amsterdam, 17-12-2013, nr. 200.109.546-01

Partijen worden hierna Connexxion en [geïntimeerde] genoemd.

Connexxion is bij dagvaarding van 19 juni 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 2 mei 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Connexxion als gedaagde.

Ingevolge arrest van dit hof van 17 juni 2012 heeft op 7 september 2012 een comparitie van partijen plaats gevonden waarbij partijen vergezeld van hun advocaten aanwezig zijn geweest. Van het verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel

tevens akte wijziging van eis, met producties;

- incidentele memorie van antwoord, tevens houdende antwoordakte wijziging van

eis, met producties;

Ten slotte is arrest gevraagd.

Connexxion heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof Connexxion in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren en in het incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende - uitvoerbaar bij voorraad - Connexxion zal veroordelen:

1. [geïntimeerde] te betalen een bedrag groot € 6.475,25 ter zake van reiskosten, te

vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

2. uitvoering te geven aan de reiskostenregeling zoals deze tussen partijen op 15 april

2004 is overeengekomen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3. [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 65.028,48 bruto ter zake van achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

4. [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen extra diensten te draaien zoals dit voor

16 januari 2006 gebruikelijk was, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

5. [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 37.922,41 bruto, althans € 15.047,28 bruto ter zake van toeslag voor dienstdoen op vrije dagen, te vermeerderen met de wette-

lijke rente en de wettelijke verhoging;

6. [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 13.728,12 bruto ter zake van onregelmatigheids-

toeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

met veroordeling van Connexxion in de kosten van beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.12) een aantal feiten vermeld. De juistheid daarvan is tussen partijen niet in het geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. [geïntimeerde] is met ingang van 1 mei 1992 voor onbepaalde tijd als buschauffeur in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van Connexxion voor ten minste 15 uur per week.

b. Het maandsalaris bedraagt bij een volledige werkweek € 2.573,- bruto per maand, exclusief acht procent vakantietoeslag.

c. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Openbaar Vervoer van toepassing, hierna: de CAO.

d. Art. 9 lid 2 van de CAO bepaalt, voor zover van belang, dat op verzoek van de parttimer telkens na het verloop van een kwartaal het deeltijdpercentage van de parttimer in de arbeidsovereenkomst wordt verhoogd tot de feitelijke over het achterliggende kwartaal gemiddelde arbeidstijd.

e. De artikelen 46 en 47 van de CAO voorzien in een vergoeding van reiskosten respectievelijk een forenzenvergoeding.

f. Bij brief van 7 juni 2000 van Connexxion aan [geïntimeerde], die toen gemiddeld bijna 25 uur per week werkte, is overeengekomen dat [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd acht uur per week zou gaan werken en alleen op zaterdagen en zondagen beschikbaar zou zijn voor het verrichten van zowel fulltime als parttime chauffeursdiensten.

g. Op 18 maart 2004 heeft de toenmalige leidinggevende van [geïntimeerde] een gesprek gevoerd met [geïntimeerde] over een aantal kwesties. Bij brief van 15 april 2004 heeft Connexxion, voor zover van belang, dit gesprek als volgt bevestigd:

“Arbeidscontract

Je huidige arbeidscontract is 8 uur per week (in het weekend), echter de praktijk laat zien dat je afgelopen jaar aanzienlijk meer hebt gewerkt.

Op basis van de afgelopen maanden zou een aanpassing van je contract aan de orde kunnen zijn, echter jou wens is (om op dit moment) het contract niet te wijzigen maar op dezelfde basis verder te gaan

(…)

Reiskosten.

Het onderwerp reiskosten was voor ons beide een punt van discussie, vooral de manier van declareren en het uitbetalen was een onderwerp van gesprek.(…)

De volgende afspraken zijn gemaakt om deze kwestie op te lossen, vanaf 1 maart zal er een maandelijkse declaratie volgen, uiteraard zullen de kosten (werkelijke gemaakte kosten) worden vergoed. Onder de werkelijke kosten worden verstaan de afgelegde kilometers vanaf [woonplaats] (huidige woonadres)-, naar de betreffende stalling, (…).”

h. Op 10 januari 2006 en 9 februari 2006 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen functionarissen van Connexxion en [geïntimeerde]. Naar aanleiding daarvan heeft Connexxion [geïntimeerde] op 24 februari 2006 een brief gezonden die voor zover van belang luidt als volgt:

“Wij hebben met u gesproken over de door u te declareren reiskosten in relatie tot de toekenning van de forenzenvergoeding conform artikel 47 van de CAO Openbaar Vervoer.

In een brief van uw leidinggevende van destijds, de heer [X], van 15 april 2004, is een afspraak gemaakt mbt de betaling van uw reiskosten. Tot op heden heeft u volgens deze, overigens voor veler interpretaties gevoelige, richtlijn uw reiskosten gedeclareerd.

In beide gesprekken hebben wij aangegeven dat deze afspraak niet conform de binnen de organisatie geldende richtlijnen gebeurde. Op grond hiervan hebben wij gezegd dat wij een gerechtvaardigd belang hebben om alle werknemers onder dezelfde regeling voor wat betreft de reiskostenvergoeding te laten vallen.

Omdat wij de regeling voor u niet abrupt willen beëindigen hebben wij de volgende afbouwregeling met betrekking tot de te declareren reiskosten besproken met u:

(…)

Tot slot hebben wij opnieuw met u vastgesteld, dat u het afgelopen jaar aanzienlijk meer heeft gewerkt dan het aantal met u overeengekomen uren in uw arbeidsovereenkomst en zou een aanpassing van de arbeidsovereenkomst aan de orde kunnen zijn. Uw eerste reactie was dat u geen wens heeft om het conract te laten aanpassen op grond van een beroep op artikel 9 lid 3. De vrijheid die u heeft met de huidige invulling van uw arbeidsovereenkomst prevaleert daarbij voor u op dit moment.

U zou over dit laatste onderwerp de afgelopen weken nog nadenken en ons laten weten als u van mening veranderd zou zijn. Dit heeft u tot op heden nog niet gedaan.”

i. Bij brief van zijn toenmalige gemachtigde van 22 januari 2007 heeft [geïntimeerde] bij Connexxion bezwaar gemaakt dat zij de reiskostenregeling had veranderd en dat [geïntimeerde] minder dan voorheen was opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden, daarbij aanspraak makend op achterstallig salaris, wettelijke verhoging en wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat Connexxion wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.475,25 bruto ter zake van reiskosten, tot het uitvoering geven aan de reiskostenregeling zoals deze tussen partijen op 15 april 2004 is overeengekomen, tot betaling van een bedrag van € 65.028,48 bruto ter zake van achterstallig salaris, [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen om extra diensten te draaien zoals dat voor16 januari 2006 gebruikelijk was, tot betaling van een bedrag van € 54.468,57 bruto ter zake van toeslag op vrije dagen, en een bedrag van € 13.728,12 bruto ter zake van onregelmatigheidstoeslag, waar van toepassing te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de door [geïntimeerde] gevorderde veroordeling van Connexxion om uitvoering te geven aan de in 2004 overeengekomen reiskostenregeling afgewezen, partijen gelast inlichtingen te geven over de afbouwregeling , de kilometerprijs en de klacht van [geïntimeerde] dat Connexxion vier kilometer per dag te weinig heeft vergoed als nader in het bestreden vonnis onder 29 is uiteengezet, Connexxion veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 33.600,- bruto wegens van het onthouden van extra werk over de periode begin 2006 tot november 2011 en het meer ter zake gevorderde afgewezen, Connexxion veroordeeld [geïntimeerde] de gelegenheid te geven extra diensten te draaien zoals dat voor medio januari 2006 gebruikelijk was, Connexxion toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een toeslag van 35% over zijn loon voor het dienst doen op vrije dagen, [geïntimeerde] gelast de door hem gevorderde toelage over deze vrije dagen aan de hand van zijn brutoloon zoals dat vanaf 2007 gold te specificeren en een persoonlijke verschijning van partijen gelast ter verkrijging van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijk regeling aangaande de onderdelen van de vordering van [geïntimeerde] waarover nog dient te worden beslist.

Het hof zal hierna de grieven, zowel in het principaal appel als het incidenteel appel bespreken aan de hand van de vorderingen die [geïntimeerde] tegen Connexxion heeft ingesteld, voor zover deze bij het bestreden vonnis zijn afgedaan.

reiskosten

Met grief I in het incidenteel appel richt [geïntimeerde] zich tegen de afwijzing van zijn vordering terzake niet betaalde reiskosten. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij op 18 maart 2004 met betrekking tot hetgeen [geïntimeerde] ter zake zou mogen declareren de afspraak hebben gemaakt die in de hiervoor in overweging 3.1 gedeeltelijk geciteerde brief van Connexxion van 15 april 2004 is vastgelegd. Connexxion voert ter afwering van de vordering allereerst aan dat met deze brief niet is beoogd af te wijken van hetgeen in de CAO is bepaald ter zake van de vergoeding van reiskosten. Dit standpunt is naar het oordeel van het hof reeds daarom niet houdbaar, omdat Connexxion in haar eveneens genoemde brief van 24 april 2006 zelf stelt dat de afspraak niet is gemaakt overeenkomstig ‘de binnen de organisatie geldende richtlijnen’. Deze laatste brief is tevens van belang omdat Connexxion daarin stelt dat [geïntimeerde] zijn reiskosten heeft gedeclareerd volgens de ‘richtlijn’, waarmee zij kennelijk de in 2004 door [geïntimeerde] met zijn toenmalige leidinggevende gemaakte afspraak bedoelt. Als die ‘richtlijn’ zoals Connexxion in haar brief van 24 april 2006 schrijft, voor vele interpretaties vatbaar is, komt dat voor haar risico. Subsidiair voert Connexxion aan dat van [geïntimeerde] kon worden gevergd dat hij meewerkte aan de door Connexxion in 2006 gewenste wijziging van de regeling toen zij wilde komen tot een voor al haar werknemers gelijke en eenduidige toepassing van de CAO. Deze laatste omstandigheid is naar het oordeel van het hof niet van een zodanig gewicht dat van [geïntimeerde] in redelijkheid kon worden gevergd dat hij zou ingaan op een voorstel tot wijziging van de met hem gemaakte afspraak, nog daargelaten dat Connexxion de wijziging eenzijdig heeft doorgevoerd. Dat Connexxion daarbij een afbouwregeling heeft getroffen, brengt geen wijziging in het oordeel van het hof. Connexxion heeft verder nog betoogd dat [geïntimeerde] niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd na de met hem begin 2006 gevoerde gesprekken en de brief die zij hem ter bevestiging daarvan op 24 april 2006 heeft gezonden. Pas bij de brief van zijn gemachtigde van 22 januari 2007 (en daarom te laat) heeft [geïntimeerde] geprotesteerd, aldus Connexxion. Het hof acht dit protest tijdig, zodat ook dit verweer faalt. In productie IX bij de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel tevens akte wijziging van eis heeft [geïntimeerde] zijn in hoger beroep ter zake gewijzigde eis gespecificeerd. Connexxion heeft hiertegenover aangevoerd dat de berekening had moeten worden uitgevoerd op basis van de regelingen als opgenomen in de CAO. Nu Connexxion niet stelt dat de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding niet overeenkomt met de ‘werkelijk gemaakte kosten’ zoals bedoeld in haar meergenoemde brief van 15 april 2004, faalt ook dit verweer. Het door [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde bedrag van € 6.475,25 is dus toewijsbaar. Grief I in het incidenteel appel slaagt met inachtneming van hetgeen zojuist is overwogen.

De wettelijke rente over genoemd bedrag is toewijsbaar vanaf de datum de inleidende dagvaarding. In zoverre slaagt grief IV in het incidenteel appel. [geïntimeerde] heeft niet duidelijk gemaakt waarom deze rente toewijsbaar zou zijn vanaf 1 januari 2006, zoals hij primair vordert. Voor toewijzing van de tevens gevorderde wettelijke verhoging bestaat geen grond omdat het hier niet betreft in geld vastgesteld loon als bedoeld in art. 7:625 lid 1 BW.

Het slagen van grief I in het incidentele appel leidt ertoe dat ook de vordering van [geïntimeerde] Connexxion te veroordelen uitvoering te geven aan (het hof leest:) de door Connexxion bij brief van 15 april 2004 bevestigde reiskostenregeling toewijsbaar is. Het hof acht termen aanwezig de dwangsom op niet nakoming te bepalen op € 500,- per dag, met een maximum van € 5.000,-.

achterstallig salaris

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat Connexxion hem sedert 2006 minder vaak heeft benaderd voor het verrichten van extra diensten dan daarvoor, terwijl er wel werk voorhanden was. Overwegend dat Connexxion door [geïntimeerde] minder op te roepen dan voorheen jegens [geïntimeerde] haar verplichting als goed werkgever te handelen heeft geschonden, heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 33.600,-. Hiertegen richt Connexxion zich met de grieven I tot en met VII in het principale appel. In grief III in het incidentele appel voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter in dit verband een te laag bedrag heeft toegewezen en in grief IV stelt hij dat ten onrechte geen wettelijke verhoging en wettelijke rente is toegewezen.

Het hof stelt voorop dat over de arbeidsduur van [geïntimeerde] tussen partijen kennelijk geen andere specifieke afspraken zijn gemaakt dan die welke zijn vastgelegd in de als productie IV bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van 7 juni 2000. Daarbij heeft Connexxion, voor zover van belang, op verzoek van [geïntimeerde] bevestigd dat het aantal arbeidsuren met ingang van1 augustus 2000 werd gewijzigd in gemiddeld acht uur per week en dat hij op zaterdag en zondag inzetbaar is voor het verrichten van zowel fulltime- als parttime chauffeursdiensten. Verder is van belang te constateren dat [geïntimeerde] van de in artikel 9 lid 2 van de CAO voorziene mogelijkheid telkens na het verloop van een kwartaal het deeltijdpercentage te verhogen tot de feitelijk over het achterliggende kwartaal gemiddeld verrichte arbeidstijd geen heeft gebruik heeft gemaakt.

Connexxion heeft tegen deze vorderingen onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] in verband met het feit dat hij tijd vrij wilde houden voor zijn werkzaamheden als muzikant welbewust heeft gekozen voor een laag aantal contractsuren. Bovendien is geregeld voorgekomen, aldus Connexxion, dat [geïntimeerde] áls er extra werk was, geen gevolg heeft gegeven aan oproepen. Ten bewijze hiervan wijst zij op de als producties 5 en 6 bij de conclusie van antwoord overgelegde e-mailberichten en de als producties 10 tot en met 14 in het geding gebrachte verklaringen. [geïntimeerde] heeft de juistheid van deze stukken niet deugdelijk gemotiveerd weersproken. Dat de verklaringen afkomstig zijn van werknemers van Connexxion is, anders dan [geïntimeerde] stelt, onvoldoende om deze voor onjuist te houden. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] niet enerzijds kan afzien van de in de CAO voorziene mogelijkheid zijn vaste aantal contractsuren te verhogen en, wanneer hem dat uitkomt geen gevolg zou geven aan oproepen en anderzijds tegelijkertijd aanspraak wil maken op salaris over uren gedurende welke hij naar hij stelt wel had willen werken. Het voorgaande brengt met zich dat de grieven van Connexxion, wat daar verder van zij, slagen. De vordering van [geïntimeerde] ter zake van betaling van achterstallig salaris zal dan ook alsnog worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering die ertoe strekt Connexxion ter veroordelen [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen extra diensten te verrichten. De grieven II en III in het incidentele appel falen.

De slotsom is dat de grieven in het principale appel slagen, evenals de grieven I en IV in het incidentele appel. De overige grieven in het incidentele appel falen. Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd en beslist wordt als hierna vermeld. [geïntimeerde] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in het principale appel. In het incidentele appel zullen de proceskosten worden gecompenseerd nu partijen over en weer op verschillende punten in het ongelijk zijn gesteld.

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Connexxion om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag ter zake van reiskosten van € 6.475,25, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 oktober 2011;

veroordeelt Connexxion uitvoering te geven aan de reiskostenregeling zoals

bevestigd in de brief van Connexxion aan [geïntimeerde] van 15 april 2004;

bepaalt dat Connexxion voor iedere dag dat zij in gebreke blijft uitvoering te geven

aan de reiskostenregeling een dwangsom verbeurt ten bedrage van € 500, -, met een

maximum van € 5.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principale appel aan de kant van Connexxion tot heden begroot op € 1.891,17 aan verschotten en op € 5.264,- aan salaris en compenseert de kosten in het incidentele appel;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] ter zake van achterstallig salaris en het

verrichten van extra diensten;

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.M.A. Verscheure en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.