HR, 20-09-2011, nr. 09/01815

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch wegens ‘Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de teruggave gelast van een tweetal inbeslaggenomen voorwerpen.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/01815, 09/01591, 09/01813, 09/02053, 09/02557 en 09/02558. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.

De onderhavige zaak maakt deel uit van de strafzaak die bekend staat onder de naam ‘Bosrank’. Het feitencomplex in de ‘Bosrank-zaken’ laat zich in het kort als volgt omschrijven. [medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557) en [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813) zijn via rechtspersonen eigenaar van de growshop [A] B.V. In de opslagloods van deze growshop zijn bij een drietal invallen een grote hoeveelheid hennep, hennepstekjes, hennepafval en hashish aangetroffen. [medeverdachte 3] (verdachte in de zaak 09/02053) was in dienst van de growshop en verrichtte daarvoor als zodanig werkzaamheden.

Aan [medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557), [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813), [medeverdachte 3] (verdachte in de zaak 09/02053), [medeverdachte 4] (verdachte in de zaak 09/01591) en [verdachte] (verdachte in de onderhavige zaak) is tenlastegelegd dat zij hebben deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van Opiumwetdelicten met betrekking tot hennep en/of hashish en/of witwassen en/of gewoontewitwassen en/of een of meer andere misdrijven, waarbij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] wordt verweten leiding te hebben gegeven aan deze organisatie. Aan [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] is daarnaast tenlastegelegd dat zij geldbedragen hebben witgewassen c.q. van dat witwassen een gewoonte hebben gemaakt. Voorts zijn aan de verdachte en zijn medeverdachten — waaronder [medeverdachte 6], verdachte in de zaak 09/02558 — overtredingen van de Opiumwet met betrekking tot hennep en/of hashish tenlastegelegd. Voorts is aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] tenlastegelegd dat zij wapens en/of munitie van categorie III voorhanden hebben gehad, en aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dat zij een wapen en/of munitie voorhanden hebben gehad. Tenslotte is aan [medeverdachte 1] tenlastegelegd dat hij als bestuurder van een motorvoertuig heeft geweigerd mee te werken aan een bloedonderzoek.

Het eerste middel richt zich tegen enkele overwegingen die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, gebaseerd op — kort gezegd — het niet vernietigen van enkele geheimhoudergesprekken dan wel het daarbij niet in acht nemen van de voorgeschreven formaliteiten.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten ‘dat de omstandigheid dat de onzekerheid of geheimhoudersgesprekken, die volgens opgave van justitie zouden zijn vernietigd, in werkelijkheid wel degelijk zijn terug te halen, het vertrouwen van het publiek in de mogelijkheid vrijelijk via de telefoon informatie uit te wisselen met een geheimhouder, teniet zal doen, althans in ernstige mate zal aantasten.’

Met betrekking tot bedoelde onzekerheid heeft het Hof overwogen:

Over het vernietigen van op gegevensdragers opgeslagen processen-verbaal en het vernietigen van voorwerpen waarop gegevens zijn opgeslagen als bedoeld in art. 126aa lid 1 Sv houdt de Nota van toelichting op het op art. 126aa lid 2 Sv gebaseerde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit)2. in:

Een korte oriëntatie op internet laat zien dat het in de nota van toelichting aanbevolen formatteren allesbehalve betekent dat de oorspronkelijk op de geformatteerde schijf opgeslagen informatie niet meer is terug te halen en dat de enige manier om echt alle op de schijf opgenomen data ontoegankelijk te maken het fysiek kapotmaken van de schijf betekent.4.

Art. 5 van genoemd Besluit verlangt dat een gegevensdrager zodanig wordt bewerkt dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn. Aan die eis is in mijn ogen voldaan wanneer die gegevens, zoals kennelijk in het onderhavige geval, met daartoe geschikte software ontoegankelijk zijn gemaakt en daarmee niet meer kenbaar zijn, zij het dat niet valt uit te sluiten dat die gegevens met specialistische software nog wel weer kunnen worden gevonden en daarmee zichtbaar en/of hoorbaar kunnen worden gemaakt.

Tegen deze achtergrond heeft het Hof aan de door het Hof als theoretisch ingeschatte mogelijkheid om de gegevens nog weer terug te halen verder geen aandacht behoeven te besteden. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat een politiefunctionaris, zo hij al over de noodzakelijke software zou kunnen beschikken, — mogelijk een enkele uitzondering daargelaten, bijvoorbeeld wanneer de verkeerde gegevens zijn vernietigd — onmiskenbaar handelt in strijd met de bedoeling van de wet door gegevens die ingevolge de wet moesten worden en zijn vernietigd met gebruik van specialistische software aan die vernietiging onttrekt of door een ander doet onttrekken.

In de tweede plaats wordt geklaagd over de overweging van het Hof luidende:

Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de zogenaamde verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen door of aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen als hij als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.

De tekst van art. 126aa lid 2 Sv geeft geen steun aan de opvatting dat de in art. 126aa lid 2 Sv voorgeschreven vernietiging van zogenaamde geheimhoudersgesprekken ook de vernietiging van verkeersgegevens van die gesprekken omvat. Art. 126aa lid 2 Sv spreekt immers van processen-verbaal en voorwerpen die mededelingen aan geheimhouders als bedoeld in art. 218 Sv behelzen, niet over processen-verbaal en voorwerpen die verkeersgegevens bevatten.6. Dat geldt ook voor de tekst van art. 4 van het Besluit. Noch aan de parlementaire geschiedenis van art. 126aa Sv7. noch aan de tekst van de Nota van toelichting op het Besluit zijn andersluidende aanwijzingen te ontlenen.8.

In het kader van de ontwikkeling van een systeem, waarin gesprekken met geheimhouders worden herkend aan de hand van telefoonnummers van geheimhouders en die gesprekken vervolgens niet worden opgenomen schreef de Minister van Justitie bij brief van 16 augustus 2010 aan de Tweede Kamer:

Zoals deze brief laat zien gaat ook de Minister van Justitie er vanuit dat de wet niet verplicht tot het vernietigen van verkeersgegevens.

Uit een en ander volgt dat het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen.

De klacht dat het Hof zou hebben miskend dat de omstandigheid dat van de sturende invloed van gesprekken op het opsporingsonderzoek geen volledig beeld kan worden gekregen bij de beoordeling had moeten worden betrokken, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers overwogen10. dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen enkele aanwijzing voor die invloed is te putten zodat slechts de enkele suggestie van het bestaan van de mogelijkheid van die invloed over blijft.

Voor wat betreft de klacht dat het Hof zijn oordeel dat het geconstateerde vormverzuim zonder rechtsgevolg dient te blijven ook buiten de gemotiveerde verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid had moeten motiveren, verwijs ik naar de bespreking van het derde middel.

Het middel faalt.

Het tweede middel houdt in dat de bewezenverklaring onvoldoende met reden is omkleed omdat deze mede is gebaseerd op de overweging van het Hof dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven voor omstandigheden die redengevend zijn voor het bewijs, alsmede dat de bewezenverklaring ook overigens onvoldoende met redenen is omkleed.

Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Het middel heeft het oog op de volgende overweging van het Hof, en dan in het bijzonder de één na laatste volzin:

In zijn arrest van 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004, 464 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het bezigen voor het bewijs van de omstandigheid dat de verdachte voor de hem bezwarende feiten geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven:

In zijn uitspraak van 8 februari 1996, appl.no. 18731/91 (John Murray v. The United Kingdom) overwoog het EHRM:

Over het trekken van conclusies uit het zwijgen van de verdachte overweegt het EHRM in zijn uitspraak van 18 maart 2010, appl. no. 13201/05 (Krumpholz v. Austria):

Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak11. blijkt dat het op zichzelf niet ongeoorloofd is dat de rechter bij de bewijsvoering betrekt dat de verdachte geen redelijke, de redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven voor omstandigheden die redengevend kunnen worden geacht voor het bewijs. In de toelichting op het middel wordt er de aandacht op gevestigd dat voor de verdachte dan wel duidelijk moet zijn dat er feiten of omstandigheden zijn waarvan hij de redengevendheid voor het bewijs dient te ontzenuwen. Dat lijkt mij juist, zij het dat in mijn ogen ook voldoende is dat voor de verdachte redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat zich een situatie als vorenbedoeld voordeed. In de hiervoor aangehaalde zaak spreekt het EHRM immers van ‘a case against him which clearly called for an explanation’.

In het onderhavige geval moet voor de verdachte onmiskenbaar duidelijk zijn geweest dat er ten aanzien van hem een aantal feiten en omstandigheden bestonden, die vroegen om een verklaring die de redengevendheid voor het bewijs van die feiten en omstandigheden ontzenuwde. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep, alwaar de verdachte en zijn raadsman aanwezig waren, overgelegde12. ‘Aantekeningen requisitoir’ heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof daar immers betoogd:

Daarbij merk ik op dat de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen13. waarnaar de Advocaat-Generaal bij het Hof in haar requisitoir verwijst, (grotendeels) dezelfde bewijsmiddelen zijn als de bewijsmiddelen die het Hof in zijn arrest voor het bewijs van dit feit heeft gebezigd.

Gelet op de feiten en omstandigheden die in onderhavige zaak ten bezware van verdachte voorlagen, in het bijzonder de omstandigheid dat verdachte vele malen is aangetroffen op het terrein alwaar in een bedrijfspand een hennepkwekerij is aangetroffen en verdachte over een sleutel van het toegangshek van dat terrein beschikte, acht ik 's Hofs oordeel dat het voor de hand had gelegen dat de verdachte een verklaring ter ontzenuwing van de redengevendheid van (onder meer) deze omstandigheden voor het bewijs van het tenlastegelegde zou geven, niet onbegrijpelijk. Dat uit de processen-verbaal in hoger beroep niet blijkt dat het Hof specifiek belastend materiaal aan de verdachte heeft voorgehouden14., noch dat het Hof de verdachte gevraagd heeft een verklaring af te leggen omtrent specifieke omstandigheden, doet daaraan niet af. Overigens merk ik op dat de rechter niet gehouden is tot het waarschuwen van een verdachte omtrent consequenties van het niet aanvoeren van hem ontlastende omstandigheden.15.

Voor zover wordt geklaagd dat de bewezenverklaring ook overigens onvoldoende met redenen is omkleed, merk ik het volgende op. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden in dat:

Uit voornoemde bewijsmiddelen, gelezen in samenhang met de omstandigheid dat verdachte geen onschuldige duiding aan de daarin genoemde omstandigheden heeft gegeven, heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerij in het pand. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof overwogen dat hij zo dat niet het geval was immers een ontlastende verklaring had kunnen geven voor zijn veelvuldige aanwezigheid ter plaatse, zijn bezit van de sleutel van het toegangshek en van zijn bemoeienis met een kennelijk in het pand heersende brandlucht. Bij gebreke van een nadere motivering, die ontbreekt, kan echter niet uit de gebezigde bewijsmiddelen in samenhang met het ontbreken van een ontlastende verklaring van verdachte voor de hem belastende feiten, worden afgeleid dat hij tezamen en vereniging met een of meer anderen de ter plaatse aanwezige hennepplanten heeft geteeld. Van enige bemoeienis van de verdachte met het telen blijkt niet, met welke persoon of personen hij zou hebben geteeld evenmin. Van [betrokkene 23] weten we alleen dat deze naar aanleiding van de melding van een brandlucht ter plaatse is geweest en heeft geconstateerd dat de zaak in orde was dan wel deze in orde heeft gemaakt, meer niet, van bemoeienis van anderen blijkt uit de bewijsmiddelen in het geheel niet.16. Met name houden de gebezigde bewijsmiddelen niets in over de rol van de medeverdachte [medeverdachte 1] en van de betekenis van het ook onder de bewijsmiddelen genoemde, daarom hiervoor niet vermelde rijden van verdachte van de woning van medeverdachte [medeverdachte 1] naar het bewuste pand. En zo in de bewijsmiddelen gelezen in samenhang met het ontbreken van bedoelde ontlastende verklaring zonder nadere motivering wèl zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte enige bemoeienis met de hennepkwekerij heeft gehad, dan is daarmee nog niet verklaard waarom die bemoeienis als medeplegen moet worden geduid en niet als medeplichtigheid.

Het middel slaagt.

Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer dat — kort gezegd — de onzorgvuldigheden bij het omgaan met geheimhoudersgesprekken indien deze niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zouden leiden, tot een belangrijke strafvermindering aanleiding zou moeten geven.

Dit middel is terecht voorgedragen.17. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Is er sprake van een onherstelbaar verzuim in het voorbereidend onderzoek —zoals in casu — dan kan het daardoor veroorzaakte nadeel door strafvermindering worden gecompenseerd (vgl. art. 359a lid 1 onder a Sv). Het Hof heeft echter geoordeeld dat het geconstateerde verzuim met betrekking tot de geheimhoudersgesprekken geen strafvorderlijk relevant nadeel voor de verdachte heeft opgeleverd. Daaruit vloeit voort dat er ook niets door strafvermindering viel te compenseren. In het oordeel van het Hof dat het verzuim niet tot strafvorderlijk relevant nadeel voor de verdachte heeft geleid ligt dus besloten dat het verzuim geen grond voor strafvermindering oplevert.

Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Het cassatieberoep strekt zich blijkens de akte van cassatie mede uit tot de wrakingsbeslissingen in de onderhavige zaak. Tegen die beslissingen staat echter ingevolge art. 515 Sv geen cassatieberoep open.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn beroep tegen de wrakingsbeslissingen alsmede tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2.3 tenlastegelegde en in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG