Hof Amsterdam, 25-04-2017, nr. 200.170.351/01

Tiffany heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank het arbitraal vonnis uitvoerbaar bij voorraad vernietigt. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het arbitraal vonnis vernietigd.

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt The Swatch met vier grieven op. Tiffany heeft zich voorzien van drie grieven in voorwaardelijk incidenteel appel.

Met ingang van 1 januari 2015 is het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gewijzigd door de Wet Modernisering Arbitragerecht. Ingevolge art. IV, leden 2 en 4, van deze wet blijft het voorheen geldende arbitragerecht van toepassing op bij de rechter aanhangige procedures indien het arbitrages betreft die voor 1 januari 2015 aanhangig zijn of waren. Het onderhavige arbitraal vonnis is gewezen op 20 december 2013, waardoor in dit arrest zal worden uitgegaan van de artikelen van Boek 4 zoals deze tot 1 januari 2015 hebben gegolden.

In het principaal appel.

De grieven I, II en III in het principaal appel zijn alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Met grief I in het principaal appel betoogt The Swatch dat de rechtbank het arbitraal vonnis aan de hand van een onjuiste maatstaf heeft getoetst. Met grief II in het principaal appel betoogt The Swatch dat de rechtbank artikel 30.3.8 WTSA verkeerd heeft uitgelegd. Met grief III in het principaal appel betoogt The Swatch dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht artikel 30.3.8 WTSA niet heeft nageleefd. Het hof ziet aanleiding deze drie grieven gezamenlijk te behandelen.

Standpunten van partijen

The Swatch heeft aangevoerd, in de kern genomen, dat artikel 30.3.8 WTSA er niet aan in de weg staat dat het scheidsgerecht ook verplichtingen van partijen vaststelt die niet uitdrukkelijk in de overeenkomsten zijn verwoord. Dat kan als gevolg van uitleg van de bepalingen van de overeenkomsten. Aldus worden de betekenissen van de uitdrukkelijke bepalingen (“any express condition”) niet gewijzigd (“not change, modify or alter”), maar wordt slechts vastgesteld welke zin aan de bepalingen van de overeenkomsten moet worden gegeven. Bovendien blijkt uit verschillende artikelen van de overeenkomsten dat de bepalingen van de overeenkomsten ook mogen worden aangevuld met verplichtingen die, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. The Swatch wijst daarvoor naar de volgende artikelen:

- Artikel 1.4 van de WTSA waarin is bepaald: “All obligations of the parties to each other under this agreement shall be undertaken in good faith with a view of preserving a long term relationship and all obligations stated herein are to be read with this precept, whether or not expressly stated in the language defining the obligation.”;

- Artikel 27.3 van de WTSA waarin is bepaald dat een material breach zich voordoet als een partij “by its conduct, has so undermined the value of the License to the Non-Breaching Party as to significantly undermine the reasonable business expectations of the Non-Breaching Party”; en

- Artikel 36.5 van de WTSA waarin is bepaald dat iedere partij “(…) shall take further action (…) as may be reasonably requested by another party to this Agreement in order to facilitate or make effective the purposes and intents of this Agreement.”

The Swatch benadrukt dat uit deze bepalingen volgt dat partijen zijn overeengekomen dat zij, in aanvulling op de expliciet overeengekomen verplichtingen, de verplichtingen op zich genomen hebben die uit de goede trouw voortvloeien, teneinde een langdurige zakelijke verhouding te bewaren (“of preserving a long term relationship”), de redelijke verwachtingen van partijen niet te ondergraven ([not to]“undermine the reasonable business expectations”) en de doelstellingen van partijen bij de overeenkomsten te realiseren (“to facilitate or make effective the purposes and intents of this Agreement”). Het scheidsgerecht heeft, aldus The Swatch, in zijn beoordeling de uitdrukkelijke bepalingen van de overeenkomsten niet veranderd. Het heeft alleen door uitleg en door aanvulling met verplichtingen die uit de goede trouw voortvloeien, geconstateerd dat partijen meer verplichtingen hebben dan zij met de bewoordingen uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Daartoe was het scheidsgerecht binnen het kader van de aan hem verleende opdracht bevoegd, en het scheidsgerecht heeft de verplichtingen van partijen ook juist vastgesteld, aldus The Swatch. The Swatch heeft ten slotte betoogd dat de rechtbank ten onrechte haar oordeel over het al dan niet bestaan van verplichtingen van Tiffany in de plaats heeft gesteld van dat van het scheidsgerecht, en daarmee heeft miskend dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis de rechtbank niet de bevoegdheid geeft om het arbitraal vonnis inhoudelijk te beoordelen.

Tiffany heeft de stellingen van The Swatch tegengesproken. Tiffany heeft er allereerst op gewezen dat één van de arbiters, Prof. B. Hanotiau, het met het arbitraal vonnis niet eens is en een dissenting opinon heeft afgegeven. Prof. Hanotiau is het er niet mee eens dat de overeenkomsten toelaten dat het scheidsgerecht aanvullende verplichtingen aan Tiffany oplegt, aldus Tiffany. Vanuit verschillende invalshoeken en aan de hand van verschillend argumenten betoogt Tiffany dat artikel 30.3.8 WTSA in essentie een verbod voor het scheidsgerecht inhoudt om verplichtingen aan te nemen die aanvullingen, aanpassingen of wijzigingen zijn van de expliciete bepalingen, de tekst, van de overeenkomsten. De overeenkomsten moeten aan de hand van alleen de gebruikte bewoordingen worden uitgelegd. Het verbod om expliciete bepalingen te veranderen (“not change, modify or alter”) impliceert dat deze ook niet mogen worden aangevuld. Dat mag niet, ongeacht hoe daartoe wordt gekomen, zij het door uitleg, de aanvullende werking van de goede trouw of anderszins. De overeenkomsten bevatten ook een entire agreement clause (“this Agreement and the Transaction Documents constitute the entire agreement between the parties (…)”) waaruit volgt dat het de bedoeling van partijen was dat alleen hetgeen in de overeenkomsten is verwoord bepalend zou zijn voor wat tussen partijen is overeengekomen. Tiffany wilde uitdrukkelijk niet met onverwachte uitkomsten worden geconfronteerd. Het scheidsgerecht mag de overeenkomsten weliswaar uitleggen, maar bij die uitleg moet het wel binnen de grenzen blijven van de expliciete bepalingen van de overeenkomsten. Het scheidsgerecht mag de overeenkomsten niet aanpassen of oprekken onder het mom van interpretatie. Het scheidsgerecht mag dat verbod niet ontduiken door het opplakken van het etiket “implied term”. Door dat te doen verstoort het scheidsgerecht ‘het hart’ van de overeenkomsten en de door partijen overeengekomen contractuele balans. De bepalingen uit de overeenkomst waar The Swatch naar verwijst ondersteunen haar standpunt niet. Artikel 1.14 (“All obligations of the parties to each other under this agreement shall be undertaken in good faith”) bepaalt alleen dat overeengekomen verplichtingen te goeder trouw moeten worden uitgevoerd, maar heeft niet de strekking additionele verplichtingen in het leven te roepen. Artikel 27.3 bepaalt wanneer een tekortkoming als een material breach moet worden aangemerkt, maar heeft geenszins de strekking additionele verplichtingen aan partijen op te leggen. Artikel 36.5 bepaalt alleen dat partijen zich verbinden om datgene te doen dat nodig is om de overeenkomsten tot uitvoering te brengen (“in order to facilitate or make effective the purposes and intents of this Agreement.”), zoals het zetten van de nodige handtekeningen, maar ook deze bepaling heeft niets te maken met het doen ontstaan van nieuwe verplichtingen. Bovendien heeft het scheidsgerecht deze laatste bepaling niet eens in aanmerking genomen. Artikel 3.1 is een goed voorbeeld van wat het scheidsgerecht in strijd met zijn opdracht heeft gedaan. In dat artikel is alleen voor The Swatch een verplichting opgenomen om zich redelijke inspanningen te getroosten om het business plan te behalen (“Watch Company will use reasonable, good faith efforts to develop and promote the Collection in order to accomplish the Business Plan (…)”). Het scheidsgerecht heeft daar evenwel ook een gelijke verplichting voor Tiffany aan vastgeknoopt en aldus die uitdrukkelijke bepaling veranderd. Zo heeft het scheidsgerecht een reeks van verplichtingen voor Tiffany aangenomen die nergens in de overeenkomsten zijn opgenomen en waarmee het scheidsgerecht de bepalingen telkens heeft aangepast. Er bestond voor Tiffany geen minimum afnameverplichting. Tiffany mocht besluiten om voor bepaalde winkels geen horloges te bestellen. Tiffany had geen verplichting om haar personeel te instrueren het Collection Book te gebruiken, om haar personeel op te leiden met betrekking tot de betrokken producten, om zich in te spannen om bepaalde materialen voor de uitstalling te gebruiken, om de horloges in haar etalages te plaatsen, enz. Al die verplichtingen zijn door het scheidsgerecht in strijd met zijn opdracht aan de expliciete bepalingen van de overeenkomsten toegevoegd. De rechtbank mocht wel degelijk het arbitraal vonnis ook inhoudelijk toetsen om te beoordelen of het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden. Daarbij behoefde de rechtbank zich niet te laten leiden door wat het scheidsgerecht daar zelf over zegt, want anders is de beoordeling zonder betekenis. Het scheidsgerecht is buiten zijn opdracht getreden, zodat het arbitraal vonnis vernietigd moet worden op grond van artikel 1065 lid 1 onder c Rv. Bovendien bood de arbitrageovereenkomst geen grond voor een aanpassing van de overeenkomst maar zijn arbiters daartoe wel overgegaan. Daardoor staat het arbitraal vonnis (tevens) aan vernietiging bloot op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv omdat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.

De opdracht aan het scheidsgerecht

Artikel 30.3.8 WTSA luidt:

The arbitral tribunal may not change, modify or alter any express condition, term or provision of this Agreement and to that extent the scope of its authority is expressly limited. The arbitral tribunal shall make its award in accordance with the rules of law and not as amiable compositeur.

Het hof constateert dat partijen aan beide zijden artikel 30.3.8 WTSA (in ieder geval thans in appel) verstaan als een beperking van de opdracht aan het scheidsgerecht. Het hof zal hen daarin volgen. Tevens zijn partijen het erover eens, dat het scheidsgerecht de overeenkomsten tussen partijen mag uitleggen. Wat hen verdeelt is de omvang van deze bevoegdheid.

Uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden is derhalve artikel 30.3.8 WTSA.

Het hof ziet zich voor de moeilijkheid geplaatst dat de opdracht “may not change, modify or alter any express condition, term or provision” niet eenduidig is. Deze opdracht verplicht het scheidsgerecht immers een uitdrukkelijke bepaling niet anders dan ongewijzigd toe te passen, maar zij laat na te bepalen of de voorgeschreven toepassing vergt dat de uitdrukkelijke bepalingen in “beperkte” zin wordt opgevat, derhalve strikt en naar de letterlijke betekenis genomen, of moet worden opgevat in “ruime” zin, derhalve met inbegrip van de daarin begrepen en daaraan verbonden rechtsgevolgen die voortvloeien uit uitleg en hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid vergen (dit laatste verder ook de “goede trouw”).

Uitleg van Artikel 30.3.8 WTSA

Artikel 30.3.8 WTSA dient daarom te worden uitgelegd. Omdat Nederlands recht van toepassing is, dient de uitleg van artikel 30.3.8 WTSA te geschieden aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, NJ 1982, 635, Haviltex:

“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”

In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in meerdere arresten beslist dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis kan toekomen, indien het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.

Zulks laat evenwel onverlet dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de taalkundige betekenis niet doorslaggevend is, zoals overwogen in HR 4 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8101:

“Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”

Het hof is van oordeel dat er weliswaar veel valt te zeggen voor een uitleg van artikel 30.3.8 WTSA aan de hand van de taalkundige betekenis van de gebruikte woorden - het gaat om een commerciële overeenkomst gesloten tussen professionele partijen, er is meer dan zes maanden onderhandeld en partijen (althans Tiffany) beoogden de rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen - maar de taalkundige betekenis van de gekozen woorden is nu juist niet eenduidig. Allereerst maken de woorden “change, modify or alter” niet aanstonds duidelijk of het beding aldus moet worden begrepen dat het verbod alleen ziet op een verandering van een uitdrukkelijk geformuleerde verplichting, zoals The Swatch lijkt te betogen, of dat het ook ziet op een toevoeging van een verplichting, zoals Tiffany voorstaat. Bovendien maken de woorden “any express condition”, zoals hiervoor gezegd, op zichzelf niet aanstonds duidelijk of daarmee bedoeld worden de uitdrukkelijke bepalingen in de hiervoor omschreven “beperkte” zin of in de hiervoor omschreven “ruime” zin.

Het hof ziet de strekking van artikel 30.3.8 WTSA anders dan de rechtbank heeft aangenomen. De rechtbank heeft een onderscheid gemaakt tussen verplichtingen die door uitleg aan het licht komen (die dan door het scheidsgerecht wel in aanmerking mogen worden genomen) en verplichtingen die door de aanvullende werking van de goede trouw kunnen worden toegevoegd (die het scheidsgerecht dan niet in aanmerking mag nemen).

Het hof acht het voor de uitleg van belang dat, zoals partijen aan beide zijden hebben toegelicht, artikel 30.3.8 WTSA al opgenomen was in eerdere door Tiffany opgestelde concepten van de overeenkomsten waarin een keuze was opgenomen voor het recht van de staat New York. Vervolgens hebben partijen overeenstemming bereikt over het van toepassing verklaren van een “onafhankelijk” rechtsstelsel, Nederlands recht. In de uiteindelijke versies van de overeenkomsten is aldus gekozen voor Nederlands recht en is artikel 30.3.8 WTSA nagenoeg ongewijzigd overgenomen, zonder dat over die bepaling nader overleg is gevoerd. Dit heeft tot gevolg gehad dat de bewoordingen van artikel 30.3.8 WTSA, die, naar moet worden aangenomen, door de juristen aan de zijde van Tiffany oorspronkelijk opgevat werden in de context van het recht van de staat New York, onderworpen zijn geraakt aan Nederlands recht. Tiffany moet, als professionele partij bijgestaan door juristen, geacht worden te hebben beseft dat haar rechtskeuze tot gevolg zou hebben dat de bepalingen van de overeenkomsten, zowel wat uitleg als wat werking betreft, anders zouden kunnen worden beoordeeld dan naar het recht van de staat New York. Er zijn evenwel geen aanwijzingen dat Tiffany, ingevolge de met The Swatch overeengekomen rechtskeuze voor Nederlands recht, de bedoeling had om de bewoordingen van artikel 30.3.8 WTSA opeens van kleur te doen verschieten, in die zin dat het daarin opgenomen verbod aan het scheidsgerecht afhankelijk werd gemaakt van een onderscheid dat naar Nederlands recht kan worden gemaakt tussen verplichtingen die door uitleg aan de hand van de Haviltex norm worden gevonden en verplichtingen die worden geïntroduceerd als gevolg van de aanvullende werking ontleend aan artikel 6:248 lid 1 BW. Er zijn evenmin aanwijzingen dat The Swatch aan artikel 30.3.8 WTSA een dergelijke onderliggende eigenschap heeft toegekend.

Daar komt bij, dat naar Nederlands recht een verplichting om te goeder trouw zich zekere inspanningen te getroosten om een overeenkomst tot welslagen te brengen - zoals het scheidsgerecht heeft aangenomen - zowel door uitleg kan worden aangenomen als met behulp van de aanvullende werking van artikel 6:248 BW. Anders gezegd, uitleg en aanvullende werking hebben in dit verband onvoldoende onderscheidend vermogen omdat zij in elkaar overlopen.

De tussenconclusie is dat het zoeken van de betekenis van artikel 30.3.8 WTSA in de context van het recht van de staat New York niet aangewezen is omdat partijen gekozen hebben voor Nederlands recht, maar dat ook een onderscheid naar Nederlands recht tussen uitleg en aanvullende werking hier niet passend is.

Partijen hebben overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die hun bedoelingen bij artikel 30.3.8 WTSA verduidelijken, anders dan dat Tiffany er naar gestreefd heeft om de overeenkomsten zo uitputtend mogelijk op te stellen (hetgeen een bijlage van zeventien pagina’s definities ook duidelijk maakt) en dat zij derhalve mocht verwachten dat daarmee haar verplichtingen ook uitputtend zouden zijn vastgelegd. Het hof acht dit evenwel onvoldoende om te kunnen concluderen dat artikel 30.3.8 WTSA ertoe strekt dat in het geheel niet meer of andere verplichtingen door het scheidsgerecht mogen worden aangenomen dan uitdrukkelijk, overeenkomstig de letterlijke betekenis van de bepalingen, in de overeenkomsten zijn verwoord. Voor een dergelijke uitzonderlijke betekenis - waarmee iedere, ook iedere vanzelfsprekende, maar niet met zoveel woorden vastgelegde verplichting om de overeenkomsten te goeder trouw uit te voeren wordt geëcarteerd - is artikel 30.3.8 WTSA, zoals uit het voorgaande mogen volgen, niet voldoende eenduidig.

Daar komt bij dat artikel 30.3.8 WTSA niet los kan worden gezien van Artikel 1.14 WTSA dat luidt:

All obligations of the parties to each other under this Agreement shall be undertaken in good faith with a view of preserving a long term relationship and all obligations stated herein are to be read with this precept, whether or not expressly stated in the language defining the obligation.

Deze bepaling kan moeilijk anders worden begrepen dan dat die ertoe strekt dat de in de WTSA uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen tevens die verplichtingen meebrengen die de goede trouw vergt met het oog op het behoud van een langdurige relatie, ook al staan die “additionele” verplichtingen niet met zoveel woorden vermeld in de omschrijving van de uitdrukkelijk geformuleerde verplichtingen (“whether or not expressly stated in the language defining the obligation”).

Het hof is concluderend van oordeel dat de omstandigheden dat Tiffany en The Swatch professionele partijen zijn, zij langdurig onderhandelingen hebben gevoerd, en zij (althans in ieder geval Tiffany) er naar gestreefd hebben om de overeenkomsten zo uitputtend mogelijk op te stellen, meebrengen dat artikel 30.3.8 WTSA, mede in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 1.14 WTSA, de volgende strekking heeft. Het scheidsgerecht mag alleen de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen in aanmerking nemen. Daarbij mag het scheidsgerecht dan wel ook (maar niet meer dan) die verplichtingen in aanmerking nemen die uit de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen voortvloeien krachtens de eisen van de goede trouw, opdat de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen worden uitgevoerd op een wijze waarbij het behoud van een langdurige relatie in het oog wordt gehouden, of, anders gezegd, op een wijze gericht op het uiteindelijk welslagen van de beoogde verkoop van de horloges.

Hieraan doet niet af dat in de overeenkomsten ook een entire agreement clause is opgenomen. Een entire agreement clause is op zichzelf geen uitlegbepaling. De clausule heeft naar Nederlands recht ook niet zonder meer een bijzondere betekenis (vergelijk HR 5 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx). Tiffany heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat deze clausule in de overeenkomsten een verder strekkende betekenis heeft dan, zoals deze clausule in de regel beoogt te bewerkstelligen, dat partijen niet zijn gebonden aan eerder gemaakte afspraken of afspraken die niet uit de overeenkomst voortvloeien. Dit betekent dat deze clausule niet in de weg staat aan het aanvaarden van verplichtingen, die door uitleg of de aanvullende werking van de goede trouw door de (uitdrukkelijke bepalingen van de) onderhavige overeenkomsten in het leven worden geroepen.

Beoordeling van de door het scheidsgerecht uitgevoerde opdracht

Vervolgens moet worden getoetst of het scheidsgerecht overeenkomstig de opdracht heeft geoordeeld en beslist. Bij deze toets dient er wel voor te worden gewaakt niet te treden in de inhoudelijke beoordeling van het geschil zelf, die immers aan het scheidsgerecht was voorbehouden. Ook moet er rekening mee worden gehouden dat een effectief functionerende arbitrale rechtspraak vergt dat arbiters een ruime mate van beoordelingsvrijheid hebben opdat arbitrale uitspraken niet te gemakkelijk onderworpen geraken aan de mogelijkheid van vernietiging. In dit verband heeft de Europese Commissie voor de rechten van de mens in zijn uitspraak van 27 november 1996, NJ 1997, 505 als volgt overwogen:

"It finds it reasonable that in this respect Dutch law requires strong reasons for quashing an already rendered award, since the quashing will often mean that a long and costly arbitral procedure will become useless and considerable work and expense must be invested in proceedings."

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 januari 2003 ECLI:NL:HR:2003: AE9395, IMS/Modsaf I als volgt geoordeeld:

“(…) Voorts verdient aantekening dat de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten. Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv. niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven.”

De Hoge Raad heeft deze overweging gegeven ten aanzien van procedureregels, terwijl artikel 30.3.8 WTSA eerder is aan te merken als een materiële regel die een beslissingsmaatstaf voorschrijft, maar aangenomen moet worden dat terughoudendheid bij de beoordeling ook hier met betrekking tot de onderhavige opdracht op zijn plaats is.

Het scheidsgerecht heeft acht van de door The Swatch aan Tiffany gemaakte verwijten terecht bevonden. Dienaangaande heeft het, voor zover hier van belang, als volgt geoordeeld en beslist (waarbij de dissenting opinion geen rol speelt aangezien deze geen deel uitmaakt van het arbitraal vonnis (vgl. Hoge Raad 05-12-2008 ECLI:NL:HR:2008:BF3799).

Ten aanzien van de verwijten dat Tiffany artikel 6.2.1 WTSA heeft geschonden (de verwijten onder c) en d) in het arbitraal vonnis)

Artikel 6.2.1 WTSA bepaalt, kort gezegd, dat Tiffany in de winkels buiten Noord Amerika een passende selectie van de collectie voor verkoop zal uitstallen (“will display for sale an appropriate selection from the Collection”). The Swatch heeft gesteld dat Tiffany geen enkel horloge heeft uitgestald in winkels in een aantal belangrijke markten zoals China. Tiffany heeft een aantal weren aangevoerd en zich beroepen op artikel 6.2.3 WTSA dat, kort gezegd, bepaalt (i) dat “an appropriate selection” een selectie betekent die passend is voor de grootte van de winkel en de daarin uitgekozen artikelen, (ii) partijen onderkennen dat in sommige winkels geen horloges in voorraad worden gehouden, en (iii) “the decision as to an appropriate selection shall be made by the store operator on the basis of its overall merchandising strategy”. Het scheidsgerecht heeft de weren van Tiffany verworpen en verder, gezien de aanzienlijke oppervlakte van een aantal van de betrokken winkels, het belang van de markt in China en de verplichting om een passende selectie voor verkoop uit te stallen, voor zover hier van belang, geoordeeld:

As to c) (…) the Arbitral Tribunal considers that any store operator did not have an unfettered discretion to carry no watches and that Tiffany in this respect breached Article 6.2.1 WTSA. (…)

As to d) (…) The Arbitral Tribunal considers that, in view of the importance of the Chinese market, Tiffany breached its obligation under Article 6.2.1 WTSA as it failed to order and, thus, to display an appropriate selection from the Collection in its stores in China. (…)

Aldus heeft het scheidsgerecht aan de bewoordingen “an appropriate selection” in artikel 6.2.1 WTSA, over de band van artikel 6.2.3 WTSA, nader inhoud gegeven door te oordelen dat de beslissingsbevoegdheid van de bedrijfsleiders over een appropriate selection niet onbeperkt is en (naar uit de overwegingen van het scheidsgerecht valt af te leiden) dat zij niet voor grote winkels in een belangrijke markt als China mochten beslissen om geen enkel horloge te bestellen, waardoor in het geheel geen horloges ter verkoop zouden worden uitgestald. Van belang is dat artikel 6.2.1 WTSA, dat Tiffany verplichtte om de horloges voor de verkoop aan te bieden, een cruciale verplichting is in de WTSA omdat het arrangement tussen partijen immers juist gericht was op de uiteindelijke verkoop van de horloges (in aanzienlijke hoeveelheden). Het hof brengt verder in herinnering dat het scheidsgerecht aan een uitdrukkelijk verwoorde verplichting (zoals artikel 6.2.1 WTSA) die verplichtingen mocht vastknopen die de goede trouw vergt opdat de uitdrukkelijk verwoorde verplichting wordt uitgevoerd op een wijze gericht op het uiteindelijk welslagen van de beoogde verkoop van de horloges. Het scheidsgerecht heeft dienovereenkomstig geoordeeld dat de in artikel 6.2.1 WTSA uitdrukkelijk verwoorde verplichting van Tiffany om een selectie van de horloges voor de verkoop uit te stallen, indachtig de eisen van de goede trouw, meebrengt dat de bedrijfsleiders onder de gegeven omstandigheden (waaronder de oppervlakte van de winkels en het belang van de Chinese markt) niet mochten beslissen om geen horloges te bestellen en dus ook niet ter verkoop aan te bieden, en dus de verplichting hadden om wel horloges te bestellen (en voor de verkoop aan te bieden). Dat oordeel is aldus binnen het kader van de opdracht gegeven. Het is verder niet aan het hof om inhoudelijk te beoordelen of het scheidsgerecht terecht heeft beslist om de door Tiffany aangevoerde weren ter rechtvaardiging van het niet bestellen van horloges af te wijzen (waar de dissenting arbiter enerzijds en de overige twee arbiters anderzijds klaarblijkelijk verschillende meningen over hadden). Ook de gepaste terughoudendheid staat aan een meer diepgaande beoordeling in de weg.

Ten aanzien van het verwijt dat Tiffany onvoldoende horloges heeft besteld om voldoende verkoop te genereren (het verwijt onder f) in het arbitraal vonnis)

Het scheidsgerecht heeft onderkend dat er geen expliciete bepaling in de overeenkomsten is opgenomen die Tiffany verplicht tot een minimum afname. Het heeft evenwel vervolgens, voor zover hier van belang, geoordeeld:

“However, the Business Plan clearly provided for implied obligations to target certain sales per Tiffany Point of Sale extending beyond the express contract terms to display every watch or an appropriate selection of the Collection.” [onderstreping hof]

en

“(…) the Business Plan is not a mere management instrument to check results with targets but a contractual benchmark under which the Parties were to develop reasonable efforts to meet these targets which under the Agreements and Dutch law can be characterized as an obligation to use reasonable efforts (“inspanningsverbintenis”).”

Het scheidsgerecht heeft vervolgens het door partijen opgestelde business plan 2007, dat ziet op de jaren 2008 – 2014, geanalyseerd, waaruit een totaal aantal van 277.950 door Tiffany te bestellen horloges volgt, en dat aantal vergeleken met het aantal van de door Tiffany in de betrokken jaren daadwerkelijk bestelde horloges, te weten slechts in totaal 30.000, en het scheidsgerecht heeft na enige verdere overwegingen geconcludeerd:

“As this was what the Parties envisaged through the Business Plans, Tiffany ought to have used its best efforts to sell substantial quantities of watches in its own stores to target anticipated sales as provided in het Business Plans. In failing to do so as explained above, the Arbitral Tribunal considers that Tiffany breached its obligations pursuant to the Agreements.”

Het scheidsgerecht is aldus ook hier uitgegaan van de in de WTSA met zoveel woorden opgenomen verplichting van Tiffany om in de winkels horloges voor verkoop uit te stallen (“the express contract terms to display every watch or an appropriate selection of the Collection”). Deze expliciete verplichting van Tiffany om horloges voor verkoop uit te stallen bestond niet alleen met betrekking tot de winkels buiten Noord Amerika, zoals hiervoor aan de orde was, maar, ingevolge meerdere gelijkluidende expliciete bepalingen in de WTSA, met betrekking tot alle winkels. Uitgaande van deze expliciet opgenomen verplichting heeft het scheidsgerecht, in het licht van de uit het business plan blijkende ambities en overeenkomstig de eisen van de goede trouw die vergen dat die verplichting wordt uitgevoerd op een wijze gericht op het uiteindelijk welslagen van de beoogde verkoop van de horloges, geoordeeld dat Tiffany zich ook diende in te spannen om de horloges ook daadwerkelijk in voldoende mate te (bestellen en te) verkopen en dat zij daarin is tekortgeschoten. Ook door aldus te oordelen is het scheidsgerecht niet buiten de opdracht getreden.

Ten aanzien van de verwijten dat Tiffany geen gebruik heeft gemaakt van het door The Swatch ter beschikking gestelde Collection Book met de technische informatie over de horloges (het verwijt onder h), het personeel niet voldoende heeft opgeleid met betrekking tot de horloges (het verwijt onder i) en het verwijt dat Tiffany het goedgekeurde etalagemateriaal niet heeft gebruikt (het verwijt onder j)

Dienaangaande heeft het scheidsgerecht, voor zover hier van belang, als volgt geoordeeld:

“As to h) (…) Although there is no express term in the Agreements regarding the Collection Book, the Arbitral Tribunal is satisfied that there is an implied obligation stemming from the targets of the Business Plans obliging Respondents to provide adequate support in relation to the Collection Book in view also of the nature of the luxury watch market.”

“As to i) (…) The Arbitral Tribunal (…) for the reasons above in relation to the Collection Book, accepts that Respondents failed timely to give sufficient training of its sales staff regarding the Products and, thus, is in breach of its implied obligation to support sales to reach the targets of the Business Plans.”

“As to j) (…) Although the Agreements do not contain an explicit term obliging Respondents to use the approved display materials, Respondents ought to have undertaken reasonable efforts to use uniform display materials worldwide to support the TWC watch business and, in failing to do so timely, have breached an implied obligation stemming from their endorsement of the Business Plans.”

In deze overwegingen heeft het scheidsgerecht, anders dan in de hiervoor aangehaalde overwegingen, niet, althans niet met zoveel woorden, een uitdrukkelijk verwoorde verplichting tot uitgangspunt genomen. Dat is ook het bezwaar van Tiffany, namelijk dat het scheidsgerecht aanvullende verplichtingen (ter zake het Collection Book , opleiding en etalagemateriaal) uit het niets heeft geïntroduceerd. Het hof is evenwel van oordeel dat het scheidsgerecht aan deze beslissingen, na de voorafgaande overwegingen en beslissingen, klaarblijkelijk ten grondslag heeft gelegd zijn eerder verwoorde oordeel dat Tiffany, vanuit haar uitdrukkelijk verplichting om de horloges in haar winkels voor de verkoop uit te stallen, zich diende in te spannen om de horloges ook daadwerkelijk in voldoende mate te verkopen met het oog op de uit het business plan blijkende doelstellingen en dat deze inspanningen ook betrekking hebben op het gebruik van het Collection Book, opleiding van personeel en etalagemateriaal, zonder welke naar het kennelijke oordeel van het scheidsgerecht de haalbaarheid van de verkoopdoelstellingen aanzienlijk wordt bemoeilijkt. Ook met deze overwegingen en beslissingen is het scheidsgerecht aldus niet buiten het kader van zijn opdracht getreden. Het oordeel van het scheidsgerecht dat het gebruik van het Collection Book, opleiding van personeel en etalagemateriaal tot de te leveren inspanningen behoorden is een inhoudelijk oordeel van het scheidsgerecht over de reikwijdte van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de eisen van de goede trouw vergden, en is, indachtig de gepaste terughoudendheid, aan een nadere beoordeling door het hof onttrokken.

Ten aanzien van het verwijt dat Tiffany de exploitatie van de Mono Brand Stores heeft tegengewerkt

Ingevolge de Tiffany Watch Store Agreement (WSA) mocht The Swatch in bepaalde markten buiten Amerika winkels openen en exploiteren, in de overeenkomst genaamd Mono Brand Tiffany & Co winkels, waarin door The Swatch de horloges en een selectie van Tiffany juwelen zouden worden verkocht. Voor het openen van zo een winkel was op grond van artikel 6.1 WSA de goedkeuring van Tiffany vereist, voor het verkrijgen waarvan de WSA een procedure voorschreef. The Swatch verwijt Tiffany dat zij de goedkeuringen onthield, althans steeds uitstelde, voor winkels in Geneve, Portofino en Luzern. Bovendien wachtte Tiffany veel te lang met het verstrekken van de nodige Graphic Standards Manual met de voorschriften voor het design en de decor van de winkels (voorgevel, etalages, wanden en vloeren, verlichting, etc.). Artikel 1.16 van de WSA luidt:

“Reasonableness

Whenever in this Agreement it is provided that a party may request something of the other party, and no specific time or schedule is provided for herein, such provision is assumed to afford the other party a reasonable time to perform. (…)”

Het scheidsgerecht heeft, voor zover hier van belang, als volgt over het verwijt van The Swatch geoordeeld:

“(…) the Tribunal finds that Claimants’ timely and repetitious requests for store approvals were not processed and approved as required by Article 6.1 WSA within a reasonable period of time as a final Standards Manual was only provided on March 14, 2011 whereas the first concrete requests of Claimants regarding the Geneva Mono-Brand Store went back to early 2008 and was discussed and in principle approved at the Board meeting of May 8, 2008 (…). Thus, the Arbitral Tribunal finds that Respondents have breached their obligation under WSA in that they untimely developed or approved a Mono-Brand store concept.”

Het scheidsgerecht heeft aldus alleszins begrijpelijk geoordeeld dat artikel 1.16 van de WSA een verplichting voor Tiffany inhield om binnen redelijke tijd aan een verzoek van The Swatch uitvoering te geven. Aan een nadere beoordeling staat de geboden terughoudendheid in de weg. Vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat Tiffany te laat uitvoering heeft gegeven aan de verzoeken van The Swatch met betrekking tot de Mono Brand winkels. Daarmee is het scheidsgerecht niet buiten zijn opdracht getreden. Ook wat deze beoordeling betreft staat de geboden terughoudendheid in de weg aan een nadere beoordeling.

Ten aanzien van het verwijt dat Tiffany de exploitatie van de verkooppunten van The Swatch onder de naam Tourbillion en op vliegvelden heeft tegengewerkt

The Swatch heeft gesteld dat de hiervoor genoemde tekortkomingen van Tiffany tevens een negatieve invloed hebben gehad op de verkoop in de door The Swatch geëxploiteerde Tourbillion winkels en winkels op vliegvelden. Het scheidsgerecht heeft, voor zover hier van belang, als volgt over dit verwijt geoordeeld:

“(…) the Arbitral Tribunal notes that the alleged breaches are no different than those with regard to the Tiffany stores in and outside the U.S., the third party retailers and de Mono-Brand stores. To the extent the Arbitral Tribunal has accepted breaches in relation thereto, it also accepts breaches regarding Swatch Group’s points of sale as the accepted breaches also affected these points of sale.”

Nu het hof de eerdere beslissingen van het scheidsgerecht binnen de opdracht heeft geoordeeld, is deze overeenkomstige beslissing eveneens gegeven binnen de opdracht.

De conclusie is dat het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden. De grieven I, II en III in het principaal appel bestrijden derhalve terecht het oordeel van de rechtbank dat het arbitraal vonnis voor vernietiging in aanmerking komt op de grond van artikel 1065 lid 1 onder c Rv. Deze grieven slagen dan ook.

Grief IV in het principaal appel ziet op de proceskostenveroordeling van The Swatch in eerste aanleg. Het hof zal deze grief behandelen na de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel.

In het voorwaardelijk incidenteel appel.

Omdat de grieven I – III in het principaal appel slagen is aan de voorwaarde van het voorwaardelijk incidenteel appel voldaan, zodat het hof deze zal behandelen.

Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel strekt ten betoge dat artikel 30.3.8 WTSA een beperking van de arbitrageovereenkomst behelst, dat het scheidsgerecht buiten die beperking is getreden en dat het arbitraal vonnis daarom vernietigbaar is op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat het scheidsgerecht niet buiten het kader van de opdracht - door Tiffany in deze grief gekenmerkt als een beperking van de arbitrageovereenkomst - is getreden. Deze grief faalt derhalve.

Met grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel betoogt Tiffany dat het scheidsgerecht het recht van Tiffany op hoor en wederhoor heeft geschonden door zich voor de schadeberekening mede te baseren op het WACC-percentage aangedragen door de partijdeskundige van The Swatch, terwijl The Swatch geen inzicht heeft gegeven in de data en documenten op grond waarvan de partijdeskundige van The Swatch de WACC heeft berekend, zodat Tiffany zich daar ook niet over heeft kunnen uitlaten. Dit levert een grond op voor vernietiging van het arbitraal vonnis op de voet van artikel 1065 lid 1 onder e Rv, aldus Tiffany.

Bij de beoordeling van deze door Tiffany aangedragen grond voor vernietiging past geen terughoudendheid. De Hoge Raad heeft in het voornoemde arrest van 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395 (IMS/Modsaf I) geoordeeld:

Voor een terughoudende toepassing van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor (HR 25 mei 2007, nr. C06/037, NJ 2007, 294).

Het hof zal deze grief dan ook ten volle beoordelen.

Tiffany stelt dat het scheidsgerecht zich bij de vaststelling van de schade mede heeft gebaseerd op het door de partijdeskundige van The Swatch aangedragen WACC-percentage (het percentage waarmee, kort gezegd, de door The Swatch gemiste toekomstige inkomsten voor de berekening van de schade contant worden gemaakt, waardoor een lager WACC-percentage leidt tot een hogere schade), omdat dit volgt uit de overweging onder 185 van het arbitraal vonnis:

“(…) For all the reasons above, the Arbitral Tribunal considers that the 6.84% and 14.45% discount rates suggested by Parties’ experts are too low or too high and that the recalculated discount rate at 11.427% above is to be further reduced to 9%.This is comparable to established watch companies (…)”

Volgens Tiffany heeft het scheidsgerecht aldus ten onrechte het WACC-percentage van de deskundige van The Swatch (6,84%) als ondergrens aangenomen omdat het scheidsgerecht schattenderwijs binnen deze marge - tussen 6,84% en 14,45% - het WACC-percentage uiteindelijk op 9% heeft gesteld, terwijl The Swatch geweigerd heeft om de aan het door haar partijdeskundige berekende percentage van 6,84% ten grondslag liggende gegevens en documenten over te leggen, zodat Tiffany daarop niet heeft kunnen reageren. Had The Swatch een hogere WACC bepleit dan zou het scheidsgerecht binnen de dan hoger gelegen marge een hogere WACC hebben vastgesteld, aldus Tiffany.

Het hof volgt Tiffany hierin niet. Allereerst heeft het scheidsgerecht bij de schadeberekening onder 179 van het arbitraal vonnis overwogen:

“As to the WACC, the Arbitral Tribunal, for the reasons stated above, cannot accept TWC’s internal WACC at 6.84% (…) as it is based on documents and information not shared with Respondents and the Arbitral Tribunal.”

Het scheidsgerecht heeft dus duidelijk gemaakt dat het bij de schadeberekening de door de partijdeskundige van The Swatch aangevoerde percentage van 6,84% niet accepteert. Vervolgens leert lezing van de overwegingen van het arbitraal vonnis aangaande de berekening van de schade, dat het scheidsgerecht is uitgegaan van het door de partijdeskundige van Tiffany zelf aangedragen percentage van 14,45%. Daarop heeft het scheidsgerecht een correctie toegepast, waardoor een percentage resulteerde van 11,427%. Vervolgens heeft het scheidsgerecht overwogen dat de handel van The Swatch in horloges minder riskant is dan de partijdeskundige van Tiffany voor zijn berekening heeft aangenomen (een minder riskante onderneming geeft aanleiding voor een lagere WACC omdat, kort gezegd, de onderneming tegen een lager rentepercentage geld leent en de toekomstige inkomsten dus tegen een lager percentage contant moeten worden gemaakt). Deze lagere risicofactor rechtvaardigde dan ook nog een laatste correctie van het percentage 11,427% naar beneden. Ten slotte heeft het scheidsgerecht geoordeeld zoals hiervoor geciteerd, bij wege van schatting van de in aanmerking te nemen risicofactor, en is het daarbij uitgekomen op een percentage van 9%, welk percentage is gelegen tussen de door partijen voorgestane percentages.

Het hof is van oordeel dat het scheidsgerecht aldus het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden. Allereerst blijkt uit de betrokken overweging niet dat het scheidsgerecht het door The Swatch voorgestane percentage als mede bepalend voor de schatting heeft aangenomen. De enige factor die het scheidsgerecht in aanmerking heeft genomen voor zijn schatting is dat het percentage van 9% vergelijkbaar is met dat van gevestigde ondernemingen die in horloges doen. Over het door The Swatch aangedragen percentage heeft het scheidsgerecht alleen gezegd dat dat te laag is, hetgeen ook het geval was, en waaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat dit percentage voor het scheidsgerecht gold als een benchmark. Bovendien, al zou moeten worden aangenomen dat het scheidsgerecht het door The Swatch voorgestane percentage mede in aanmerking heeft genomen bij zijn schatting, dan nog heeft het scheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden. Daarmee heeft het scheidsgerecht immers geen gegevens aan zijn oordeel ten grondslag gelegd waar Tiffany zich niet over heeft kunnen uitlaten. Tiffany heeft kunnen betogen, zoals zij heeft gedaan, dat het door The Swatch voorgestane percentage niet is onderbouwd en zij heeft haar wel onderbouwde percentage daar tegenover kunnen stellen. Hoogstens kan in dat geval het scheidsgerecht verweten worden zijn schatting erg summierlijk te hebben onderbouwd, maar dat is geen schending van hoor en wederhoor. Deze grief faalt dan ook.

Met grief III in het voorwaardelijk incidenteel appel betoogt Tiffany dat één van de arbiters onder zijn handtekening “Subject to dissenting opinion” heeft geschreven. Daardoor is het arbitraal vonnis niet in overeenstemming met de wettelijke eisen en die van het arbitragereglement ondertekend en staat het vonnis aan vernietiging bloot op grond van artikel 1065 lid 1 onder d Rv., aldus Tiffany.

Tiffany is blijkens de toelichting op deze grief, in de kern genomen, van oordeel dat de betrokken arbiter, Prof. Hanotiau, zijn handtekening heeft gezet “subject to” in de betekenis dat zijn instemming verbonden is aan een voorwaarde. Volgens Tiffany is evenwel alleen een onvoorwaardelijke instemming toereikend om aan de wettelijke eisen en die van het arbitragereglement te voldoen.

De woorden “subject to” onder de handtekening van Prof. Hanotiau zijn wellicht ongelukkig, omdat deze taalkundig kunnen betekenen dat Prof. Hanotiau aan zijn instemming met het vonnis een voorwaarde heeft verbonden. Tiffany miskent evenwel dat de woorden “subject to” onder de handtekening van Prof. Hanotiau niet kunnen duiden op een voorwaarde. Zijn dissenting opinion is immers geen voorwaarde. Het concept van dissenting opinion in arbitrage impliceert dat een arbiter die zich bij de afwijkende mening van de meerderheid neerlegt en aldus uiteindelijk akkoord gaat met het vonnis, daarnaast zijn eigen mening kenbaar mag maken. Een dissenting opinion betekent dus niet dat de dissenting arbiter niet instemt met het vonnis als resultaat van het gezamenlijk overleg. Klaarblijkelijk beoogde Prof. Hanotiau dan ook niet anders tot uitdrukking te brengen dan dat hij zich weliswaar als lid van het scheidsgerecht neerlegt bij het oordeel van de meerderheid, en dus dat hij het in het vonnis verwoorde resultaat accordeert, maar met de aantekening dat hij het zelf met het vonnis niet (geheel) eens is. Dat levert geen strijd op met de wettelijke eisen en die van het arbitragereglement.

Daarnaast heeft Tiffany betoogd dat artikel 48 lid 4 van het NAI Reglement voorschrijft dat het arbitraal vonnis geen melding maakt van de mening van de minderheid, terwijl onder 38 van het arbitraal vonnis staat vermeld dat de meningen van de arbiters verdeeld zijn over de vraag of er een material breach is en in die alinea verwezen wordt naar de dissenting opinion.

Deze melding van de verdeeldheid en verwijzing naar de dissenting opinion, hoewel inderdaad in strijd met artikel 48 lid 4 van het NAI Reglement, leveren evenwel geen grond voor vernietiging van het arbitraal vonnis.

Ook deze grief faalt derhalve.

In principaal en incidenteel appel

Omdat de hiervoor behandelde grieven in het principaal appel slagen en die in het incidenteel appel niet alsnog tot vernietiging kunnen leiden, dient het hof de door Tiffany in eerste aanleg nog aangevoerde, maar door de rechtbank niet behandelde, grond voor vernietiging te beoordelen.

Deze grond betreft de stelling van Tiffany dat het vonnis ook op een aantal essentiële punten de door de wet vereiste motivering ontbeert, zodat het vonnis vernietigd moet worden op grond van artikel 1065 lid 1 onder d Rv.

Tiffany is van oordeel dat de motivering van het arbitraal vonnis tekortschiet ten aanzien van de beslissingen van het scheidsgerecht met betrekking tot:

- a. het aannemen van implied terms;

- b. de entire agreement clause;

- c. de toepassing van artikel 30.3.8 WTSA;

- d. het door Tiffany zich onvoldoende inspannen om de doelen van het business plan te behalen;

- e. het bestaan van een material breach.

In zijn uitspraak van 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1593, heeft de Hoge Raad geoordeeld:

“(…) dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de in art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. vermelde grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed.”

Met betrekking tot het aannemen van a. implied terms (te verstaan als de door het scheidsgerecht aangenomen nadere verplichtingen van Tiffany die uit de uitdrukkelijke verplichtingen voortvloeien), c. de toepassing van artikel 30.3.8 WTSA en d. het door Tiffany zich onvoldoende inspannen om de doelen van het business plan te behalen, heeft het hof hiervoor overwegingen van het scheidsgerecht aangehaald die overeenkomstig het door de Hoge Raad gestelde criterium voldoen en derhalve geen grond geven voor vernietiging.

Met betrekking tot b. de entire agreement clause heeft het scheidsgerecht overwogen onder 97 van het arbitraal vonnis:

“This conclusion is unaltered by Respondent’s proposition that the entire agreement clause of Article 1.11 WTSA (…) excludes importing additional obligations into the Agreements (…). Under Dutch law, an entire agreement clause as the one of Article 1.11 WTSA effectively excludes contradicting or additional obligations to the express terms of a contract but does not at all purport to restrict the interpretation of a contract as to derive implied terms from any such interpretation process.

Deze motivering is eveneens overeenkomstig het door de Hoge Raad gestelde criterium voldoende voor het oordeel dat de entire agreement clause er niet aan in de weg staat dat door interpretatie uit de uitdrukkelijk geformuleerde verplichtingen nadere verplichtingen kunnen worden afgeleid. Weliswaar betrekt het scheidsgerecht in deze overweging de uitleg als bron van de nadere verplichtingen, terwijl uit de verdere uitspraak van het scheidsgerecht eerder volgt dat het deze verplichtingen heeft ontleend aan de aanvullende werking van de goede trouw, maar, zoals gezegd, is dit onderscheid in dit verband niet van belang, zodat niet gezegd kan worden dat in deze motivering enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen.

Met betrekking tot e. het bestaan van een material breach, heeft het scheidsgerecht onder 132e.v . van het arbitraal vonnis de definitie van material breach in artikel 27.3 van de WTSA vooropgesteld, en vervolgens overwogen dat sprake was van meerdere tekortkomingen, die doorlopend van aard waren, terwijl The Swatch Tiffany op deze tekortkomingen had gewezen zonder enige althans voldoende pogingen van Tiffany om deze tekortkomingen te herstellen en ten slotte dat deze tekortkomingen aanzienlijke schade voor The Swatch tot gevolg hebben gehad, met de conclusie dat daarmee aan de definitie van material breach was voldaan. Ook van deze overwegingen kan niet gezegd worden dat enige steekhoudende verklaring voor het aannemen van een material breach niet valt te onderkennen.

Ook deze door Tiffany aangevoerde grond voor vernietiging gaat derhalve niet op.

Het voorgaande brengt mee dat de in hoger beroep door Tiffany ingestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen zij The Swatch ingevolge het arbitraal vonnis heeft betaald dient te worden afgewezen.

Het hof passeert het bewijsaanbod van Tiffany als onvoldoende specifiek, althans als niet gericht op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven I – III in het principaal appel slagen en die in het incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Tiffany zullen alsnog worden afgewezen. Tiffany dient als in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Grief IV in het principaal appel slaagt derhalve eveneens.