HR, 08-03-2019, nr. 17/06062

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

Bij Koninklijk Besluit van 7 april 2015 (hierna: het KB),2.gepubliceerd in de Staatscourant van 13 mei 2015, nr. 11501, is ter onteigening aangewezen voor de uitvoering van het inpassingsplan N340/N48 Zwolle-Ommen van de provincie Overijssel in de gemeente Zwolle, in verband met de herinrichting van het knooppunt A28/N340, (onder meer) het navolgende perceelsgedeelte (hierna: het onteigende of het perceel):

 kadastraal bekend gemeente Zwollerkerspel, sectie W, nummer 524 (totaal groot 6.93.26 ha), ter grootte van 3.40.44 ha, omschrijving terrein (grasland), grondplannummer 5.

Het perceel is belast met een inschrijving vanwege hypotheek ten gunste van ABN AMRO Bank N.V. Op het perceel rusten zakelijke rechten als bedoeld in art. 5 lid 3 onder B Belemmeringenwet Privaatrecht ten behoeve van Enexis B.V. en ten behoeve van Gasunie Transport Services B.V. Op (een gedeelte van) het perceel rust een opstalrecht nutsvoorzieningen ten behoeve van Gasunie Transport Services B.V.

Het perceel behoort tot een complex van gronden waarop onder meer is gevestigd Hotel Zwolle, met aanliggend parkeerterrein. Het hotel, geopend in 2013, is gelegen direct aan de oostzijde van A28. Het perceel is in gebruik als grasland.

De Provincie heeft Hotel Zwolle een bedrag van € 1.428.000,— aangeboden voor de overdracht in eigendom van het perceel, belast met de zakelijke rechten van Gasunie Transport Services B.V. en Enexis B.V., maar overigens vrij van lasten en rechten.

Bij beschikking van de rechtbank Overijssel van 22 februari 2016 onder zaaknummer / rekestnummer C/08/181353 / HA RK 16-8 is op verzoek van de Provincie een opneming gelast van het perceel, onder benoeming van deskundigen, welke opneming op 18 mei 2016 heeft plaatsgevonden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij exploot van 9 maart 2016 heeft de Provincie Hotel Zwolle gedagvaard voor de rechtbank Overijssel. De Provincie heeft gevorderd dat de vervroegde onteigening van het perceel wordt uitgesproken, dat het bedrag van het voorschot op de schadeloosstelling wordt bepaald en, indien het aanbod van de Provincie niet wordt aanvaard, de deskundigen zal worden opgedragen de schadeloosstelling te begroten.

Bij vonnis van 17 augustus 2016 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening uitgesproken, het door de Provincie aan Hotel Zwolle te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 1.428.000,— en aan de deskundigen opgedragen op 14 december 2016 een ondertekend deskundigenrapport te deponeren ter griffie van de rechtbank.

Bij vonnis van 8 november 2017 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank de schadeloosstelling bepaald op € 1.458.645,— en de Provincie veroordeeld tot betaling aan Hotel Zwolle van het verschil tussen het voorschot en de schadeloosstelling, te vermeerderen met een rente van 1,5% per jaar. Voorts is de Provincie veroordeeld tot betaling van de kosten van Hotel Zwolle voor juridische bijstand, griffierecht en deskundige bijstand. De Provincie is bovendien veroordeeld in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen.

Op 16 november 2017 heeft Hotel Zwolle – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow jo. 54l en 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 7 maart 2018.

Op 21 december 2017 heeft Hotel Zwolle – gelet op art. 53 lid 1 jo. art. 54t lid 1 en 80 Ow tijdig – een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Op 23 december 2017 heeft Hotel Zwolle – gelet op art. 53 lid 1 jo. art. 54t lid 1 en 80 Ow tijdig – het oproepingsbericht, de procesinleiding en de cassatieverklaring3.aan de Provincie betekend. De Provincie heeft een verweerschrift ingediend en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Voorts hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd.

Het betreft hier de onteigening voor een niet-lucratieve bestemming (wegaanleg). Voor de werkelijke waarde is daarom de gebruikswaarde bepalend, dus de waarde uitgaande van een voortzetting van het bestaande gebruik. De deskundigen hebben die waarde getaxeerd met toepassing van de residuele methode en de rechtbank is hen daarin gevolgd. Het middel in het principaal beroep stelt die methode als zodanig niet ter discussie. Het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep doet dat wel.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit vier onderdelen, onderverdeeld in subonderdelen. Alle klachten betreffen punten waar de rechtbank af is geweken van het advies van de deskundigen. De invloed van die afwijkingen op het bedrag van de schadeloosstelling is aanzienlijk. De deskundigen hebben de waarde van het onteigende getaxeerd op € 2.013.398,—. De rechtbank heeft die waarde vastgesteld op € 1.458.645,—, dus ruim een kwart minder. Zeer ongewoon is dit niet. De gevoeligheid van de residuele methode – in die zin dat de waarde van het residu zeer sterk afhankelijk is van diverse onzekere parameters – is een bekend gegeven.5.Daarom heeft de praktijk terecht een voorkeur voor de comparatieve methode (op basis van referentietransacties), althans voor een combinatie van de residuele methode en de comparatieve methode, zo vaak als bruikbare referentietransacties beschikbaar zijn. Volgens de deskundigen in de onderhavige zaak waren bruikbare referentietransacties echter niet voorhanden en bestonden er nog diverse andere argumenten voor toepassing van de residuele methode. De rechtbank is deskundigen in hun keuze voor de residuele methode gevolgd en heeft die beslissing uitvoerig gemotiveerd (vonnis onder 5.3 tot en met 5.7).

De waarde van het totale object – kort gezegd: het volledige hotelcomplex met omliggende gronden, waaronder het onteigende – is door de deskundigen getaxeerd op € 36.425.708,—. Na aftrek van de bouwkosten resteert een grondwaarde van afgerond € 13.000.000,—. Vervolgens hebben de deskundigen die grondwaarde toegerekend aan diverse categorieën van grondgebruik, namelijk bouwblok/footprint, parkeren, ruwe parkeergrond, water en groenvoorziening. Het onteigende betreft volgens hun taxatie 11.679 m2 ruwe parkeergrond met een toegerekende waarde van € 147,50 per m2 en 22.365 m2 groenvoorzieningen met een toegerekende waarde van € 13,— per m2.

De punten waarop de rechtbank van het advies van de deskundigen zijn afgewezen zijn de volgende:

1. De rechtbank heeft de toegerekende waarde van het bouwblok (ook aangeduid als ‘footprint’) van 17.987 m2 bvo6.vastgesteld op € 290 per m2 bvo in plaats van de door de deskundigen getaxeerde € 245,— per m2 bvo (rechtsoverweging 5.9.1). Het belang hiervan zal duidelijk zijn: waar de toegerekende waarde van het bouwblok toeneemt, resteert minder van de totale grondwaarde om toe te rekenen aan andere categorieën van grondgebruik, waaronder de categorieën waarbinnen het onteigende valt. Tegen deze beslissing richt zich onderdeel 1 van het middel.

2. De rechtbank heeft de door de deskundigen getaxeerde 30.000 m2 ‘ruwe parkeergrond’ à € 147,50 per m2 opgesplitst in 10.000 m2 ruwe parkeergrond à € 148,— per m2 en 20.000 m2 ‘overige ruwe parkeergrond’ à € 100,— per m2 (rechtsoverwegingen 5.9.2-5.9.4). Hiertegen richt zich onderdeel 2 van het middel.

3. De rechtbank is wat betreft de waterpartij uitgegaan van een (veel) hogere waarde (€ 13,— per m2, zijnde gelijk aan de waarde van de groenvoorzieningen) dan deskundigen (€ 0,50). Omdat aldus een groter deel van de totale grondwaarde wordt toegerekend aan (zeer kort gezegd) een grondcategorie buiten het onteigende, resteert opnieuw (zie onder 1) minder om aan het onteigende toe te rekenen. Tegen deze beslissing richt zich onderdeel 3 van het middel.

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 5.9.1 van het vonnis, waar de rechtbank overweegt:

‘5.9.1. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de zichtlocatie van het complex direct aan de A28 en de provinciale weg N340 en op de bouwhoogte, een hogere grondwaarde aan de orde is dan in de grondprijzenbrief van de gemeente Zwolle waarin (tenminste) een waarde van € 215,00 per m² bedrijfsvloeroppervlak (bvo) exclusief btw en exclusief kosten koper wordt aangehouden. In hun concept zijn de deskundigen om die reden uitgegaan van een waarde per m² bvo van € 225,00. Na die (weinig hogere) waardering hebben de deskundigen – kennelijk mede in reactie op de daarop door de provincie uitgeoefende kritiek – hun waardering per m² bvo aangepast tot € 245,00. In hun definitief rapport zijn de deskundigen immers uitgegaan van een toerekening aan het bouwblok/de footprint van het gebouw van € 4.406.849,00, welk bedrag dan het saldo betreft van 17.987 m2 bvo maal € 245,00 per m² bvo. Die hogere waarde is als zodanig niet door de deskundigen toegelicht. Anders dan de deskundigen ziet de rechtbank niet in dat – gelet op de bijzondere, gunstige kenmerken van de locatie (een vrijstaand, hoog gebouw op een als zodanig herkenbaar eigen perceel direct aan de A28 en de N340) en de aldaar zoals overwogen aan te nemen huurwaarde van het hotelcomplex, die met name dient te worden verbonden aan de goede exploitatiemogelijkheden van de vierkante meters van het bouwblok – van een zo’n hogere waarde moet worden uitgegaan in plaats van de door de gemeente gebruikte minimale waarde van € 215,00 per m² bvo bij uitgifte. De rechtbank is van oordeel dat ten opzichte van die minimale prijs in dit geval een opslag van minimaal 35% dient te worden toegepast zodat zij bij de toerekening van de grondwaarde uit zal gaan van € 290,00 per m² bvo, welk bedrag de rechtbank in de gegeven omstandigheden voldoende aannemelijk acht.’

Onder 1.1 lees ik drie klachten, als volgt:

1. De beslissing van de rechtbank dat bij de toerekening van de grondwaarde van het bouwblok uit moet worden gegaan van € 290,— per m2 bvo, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2. Die beslissing is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de inhoud van het rapport van deskundigen.

3. Die beslissing is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de essentiële stelling van Hotel Zwolle dat de waardering van € 809,— per m2 onder de footprint van het hotel buitenproportioneel hoog is, omdat in de Randstad bij een vergelijkbaar hotel-restaurant sprake is van een koopsom van € 704,— per m² gerealiseerd is terwijl de fsi substantieel hoger is.

De Provincie betoogt in de schriftelijke toelichting van haar advocaat ten onrechte dat Hotel Zwolle geen belang bij deze klachten zou hebben omdat het onteigende niet de functie bouwblok had. Zoals onder 4.4 sub 1 reeds aangeduid, is de toegerekende waarde van het bouwblok rechtstreeks van invloed op de grondwaarde van de andere grondcategorieën en daarmee ook op de aan het onteigende toe te rekenen waarde.

De onder 4.6 als eerste omschreven klacht kan geen doel treffen omdat het middel niet toelicht welke rechtsregel door de rechtbank is miskend. Dat door de rechtbank enige rechtsregel is miskend, springt ook niet in het oog.

De onder 4.6 als laatste omschreven klacht treft mijns inziens evenmin doel. De door de klacht aangeduide stelling met betrekking tot een vergelijkbaar hotel-restaurant in de Randstad (in Utrecht, nabij de Rijksweg A12) is door Hotel Zwolle betrokken in reactie op het concept-deskundigenrapport, zoals voetnoot 12 van de procesinleiding ook vermeldt. Op die stelling hebben deskundigen in hun definitieve rapport als volgt gereageerd:

‘In de reactie op het concept-advies wordt door Hotel Zwolle een vergelijking getrokken met een andere hotelkavel in Utrecht nabij rijksweg A12. Naar het oordeel van deskundigen gaat die vergelijking mank. Ten eerste betreft het de aankoop van een bouwkavel en niet, zoals in het onderhavige geval, van een bestaand horeca-object met bekende omzetgegevens. Ten tweede betreft het, hoewel gelegen Utrecht nabij de rijksweg, een mindere locatie gelet op de aanzienlijk minder gunstige ontsluiting van en naar de rijksweg. Verder is bij die kavel sprake van relatieve hoge bouwkosten in verband met de noodzaak tot realisering van een parkeerkelder.’

Bij gelegenheid van het onteigeningspleidooi heeft Hotel Zwolle de stelling niet herhaald. Ik meen dat de combinatie van de gemotiveerde reactie van deskundigen en het ontbreken van een reactie dáárop beslissend is. In verband met de centrale positie die in het stelsel van de Onteigeningswet bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling toekomt aan het deskundigenadvies,7.moet het ervoor worden gehouden dat de onteigeningsrechter niet behoeft te reageren op stellingen die door de deskundigen gemotiveerd zijn verworpen en die vervolgens niet zijn herhaald. Dat de bedoelde centrale positie inderdaad gevolgen heeft voor de rechterlijke motiveringsplicht blijkt met zoveel woorden uit art. 36a Ow, volgens welke de onteigeningsrechter niet behoeft te reageren op bezwaren die niet in reactie op het concept-deskundigenrapport naar voren zijn gebracht, maar later zijn opgekomen (afgezien van nova). Mijns inziens heeft dezelfde centrale positie óók als consequentie dat een partij die een uitdrukkelijke beslissing van de rechtbank wenst op enige stelling die door de deskundigen reeds gemotiveerd is verworpen, van die wens bij gelegenheid van het onteigeningspleidooi zal moeten doen blijken door af te dingen op de motivering zoals door de deskundigen gegeven. Zonder kan in het onteigeningsgeding van een essentiële stelling niet worden gesproken. Hotel Zwolle is bij gelegenheid van het onteigeningspleidooi niet alleen niet ingegaan op de door de deskundigen gegeven motivering, maar heeft haar stelling met betrekking tot de hotelkavel in Utrecht niet eens herhaald (uit het voorgaande volgt intussen dat ik meen dat dit laatste niet genoeg zou zijn geweest).

Ten overvloede nog het volgende. Dat de onder 4.6 als laatste omschreven klacht geen doel treft, kan men eventueel ook zo zeggen dat omdat de stelling met betrekking tot de hotelkavel in Utrecht door de deskundigen gemotiveerd is verworpen en vervolgens niet is herhaald, het ervoor behoort te worden gehouden dat de rechtbank de door de deskundigen gegeven motivering tot de hare heeft gemaakt en dat die impliciete motivering hier volstond.

Na het voorgaande resteert van onderdeel 1 de onder 4.6 als tweede omschreven klacht.

Bij de beoordeling van die motiveringsklacht moet voorop worden gesteld dat de onteigeningsrechter niet gebonden is aan het advies van de deskundigen. Wel zal hij, mede in verband met de hiervoor bedoelde centrale positie die dat advies in het onteigeningsgeding inneemt, een afwijking van dat advies behoorlijk moeten motiveren.8.De rechtbank in de onderhavige zaak heeft dit zelf geheel juist onder woorden gebracht in rechtsoverweging 5.1.1:

‘Volgens vaste rechtspraak dient zij als onteigeningsrechter zelfstandig te onderzoeken welke schadevergoeding aan de onteigende toekomt. Zij is daarbij niet gebonden aan het advies van de door haar benoemde deskundigen en is vrij in de waardering van het oordeel van haar deskundigen. Dit laat onverlet dat indien en voor zover de rechtbank de zienswijze van de door haar benoemde deskundigen (op één of meer onderdelen) niet volgt, zij haar oordeel dienaangaande van een zodanige motivering heeft te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan grondslag liggende gedachtegang om deze controleerbaar en aanvaardbaar te maken.’

Bij de beoordeling van de klacht gaat het er dus in feite om of de rechtbank de opvatting in de praktijk heeft gebracht die ze zelf voorop had gesteld.

Volgens de klacht is de beslissing van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat de rechtbank alleen verwijst naar de locatie en de huurwaarde, in verbinding met de goede exploitatiemogelijkheden van het bouwblok, terwijl die omstandigheden door deskundigen bij hun taxatie ook reeds ‘(in belangrijke mate) zijn meegewogen’. Volgens de stellers van het middel klemt dit te meer omdat de afwijking ten opzichte van het advies van deskundigen maar liefst 20% is.

Heeft de rechtbank haar beslissing inderdaad onvoldoende gemotiveerd? Uit het advies van deskundigen en de overige stukken is in dit verband het navolgende vermeldenswaard (wat betreft het deskundigenadvies verwijs ik steeds naar de pagina’s van het definitieve rapport, alwaar in romein ook de tekst van het voorlopige rapport valt te lezen, en in cursief de nadere bevindingen van deskundigen):

a. In de Grondprijzennota 2016 van de gemeente Zwolle wordt voor het onderhavige bedrijventerrein Hessenpoort een bandbreedte genoemd van € 127,— tot € 200,— per m2 grond exclusief BTW. Wat betreft winkels en horeca met winstoogmerk wordt in die nota een minimale prijs genoemd van € 215,— per m2 bvo (p. 8).

b. In hun concept-rapport hebben de deskundigen de grondwaarde van het bouwblok berekend op in totaal € 4.047.107,— uitgaande van 17.987 m2 bvo en een waarde van € 225,— per m2 bvo. Voor deze laatste waarde verwijzen deskundigen naar de in de grondprijzenbrief van de gemeente Zwolle aangehouden waarde van ten minste € 215,— per m2 bvo, waarbij zij opmerken dat gelet op de zichtlocatie nabij de A28 en de provinciale weg en de bouwhoogte een hogere waarde aan de orde is (p. 14).

c. Dat de deskundigen in hun definitieve advies van een hogere prijs per m2 bvo zijn uitgegaan dan in hun concept-rapport (€ 245,— per m2 in plaats van € 225,—) berust er volgens de door de deskundigen gegeven toelichting vooral op dat zij de grondwaarde van het totale object naar aanleiding van nieuwe omzetgegevens hoger hebben getaxeerd (p. 20).

d. In de pleitnota van de advocaat van de Provincie bij gelegenheid van het onteigeningspleidooi wordt onder 31 de waardering van het bouwblok op € 245,— per m2 bvo bestreden onder verwijzing naar een grondprijzenbrief van de gemeente Utrecht, waaruit anders dan die van de gemeente Zwolle (waarin alleen een minimumprijs per bvo wordt genoemd) ook een bandbreedte blijkt. Ik citeer:

‘De “toeslag” op de door deskundigen tot uitgangspunt genomen minimumprijs is marginaal, nog geen 5%. Dat valt niet goed te begrijpen, niet alleen vanwege hetgeen deskundigen zelf over de ideale ligging opmerken, maar vooral ook vanwege de door Van der Valk gerealiseerde omzet. Die omzet is volgens deskundigen bepalend voor de waarde van de totale kavel maar legt kennelijk geen gewicht in de schaal waar het gaat om de grond waarop die omzet feitelijk wordt gerealiseerd. Ter illustratie: de gemeente Utrecht, vermeldt in haar grondprijzenbrief een met Zwolle vergelijkbaar minimum van € 225, maar ook een maximum van € 650 per m2 bvo. Als alleen al het gemiddelde tussen dit minimum en maximum wordt aangehouden, dan zou dat een halvering betekenen van de vierkante meterprijzen die de deskundigen aan de overige functies hebben toegekend. Ook om deze reden is de taxatie van het onteigende niet reëel.’

e. De reactie hierop van deskundigen bij gelegenheid van het onteigeningspleidooi is nogal summier (proces-verbaal, blad 6), waarbij het deskundigen kennelijk niet meer voor ogen stond dat zij ten opzichte van hun concept-advies de gehanteerde prijs per m2 bvo licht hadden verhoogd:

‘In het kader van de toerekening zegt de provincie dat de deskundigen de footprint hebben gewaardeerd op € 225/m2 bvo. Dat is hoger gesteld dan in de grondprijsnota. Als ik de provincie goed begrijp, had dit bedrag hoger kunnen zijn dan € 225. Wij denken dat € 225/m2 bvo al een hoge waarde is en realistisch, gebaseerd op omzet die wordt gerealiseerd.’

f. Vervolgens heeft de advocaat van de Provincie herhaald dat hij de door de deskundigen toegepaste opslag ten opzichte van de minimumprijs uit de grondprijzennota van de gemeente Zwolle ‘betrekkelijk marginaal’ achtte (proces-verbaal, blad 10).

Ik meen dat tegen deze achtergrond de door de rechtbank gegeven motivering de toets der kritiek kan doorstaan. De Provincie had een stevig vraagteken geplaatst bij de zeer beperkte opslag die de deskundigen hadden toegepast op de minimumprijs per m2 bvo in de grondprijzenbrief van de gemeente Zwolle, zijnde een opslag van slechts 14% (namelijk € 245,— in plaats van € 215,—). Ik zeg dat dit vraagteken stevig was, omdat de Provincie daarbij kon wijzen op de grondprijzenbrief van een andere gemeente die, anders dan die van Zwolle, een bandbreedte vermeldt, waarbij de maximale opslag maar liefst 189% is (maximaal € 650,— tegenover € 225,— als minimum). De reactie van deskundigen daarop is uitgesproken algemeen gebleven en hield in essentie niet meer in dan dat zij bij hun taxatie bleven. Dat de rechtbank daarom de taxatie van deskundigen heeft willen corrigeren, is mijns inziens alleszins te billijken. Het enige wat men van die correctie eventueel kan zeggen is dat een opslag van 35% een nogal willekeurige keuze is. Ik meen echter dat dit niet ten voordele van Hotel Zwolle gewicht in de schaal kan leggen. Zou de rechtbank houvast hebben gezocht in de grondprijzenbrief van de gemeente Utrecht (het enige concrete aanknopingspunt voor een inschatting van een aannemelijke bandbreedte), dan ligt voor de hand dat dit tot een veel hogere opslag zou hebben geleid, ten nadele van Hotel Zwolle. Vaststaat immers dat het hier een zichtlocatie betreft nabij de A28 en de provinciale weg, met bovendien een hogere bouwhoogte dan gemiddeld. Veel gunstiger kun je het niet hebben. Kortom, de rechtbank heeft alleszins begrijpelijk een correctie op de taxatie van deskundigen nodig geacht, maar is in het belang van Hotel Zwolle als onteigende partij daarbij aan de (zeer) voorzichtige kant gebleven.9.Ik meen dus dat de klacht geen doel treft.

Onderdeel 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.9.2-5.9.4 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen:

‘5.9.2. Voorts moet naar het oordeel van de rechtbank worden uitgegaan van het planologisch regime op de peildatum. Bij het berekenen van de grondwaarde voor ruwe parkeergrond hebben de deskundigen geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds de ruwe parkeergrond ter grootte van 30.000 m², die kan worden aangewend ter realisering van parkeerplaatsen, waartoe het bestemmingsplan maximaal ruimte laat, en anderzijds de voor de realisering van het maximaal mogelijk aantal parkeerplaatsen benodigde ruwe grond en de dan resterende ruwe grond, in aantallen respectievelijk 10.000 m² en 20.000 m². De deskundigen hebben daartoe overwogen dat voor een koper meerwaarde bestaat door de vrijheid om het nog “beschikbare” aantal parkeerplaatsen niet te realiseren zoals dat van de zijde van de provincie is aangegeven, te weten op een daarmee gemoeid zijnde, aan het huidige parkeerterrein aansluitende, oppervlakte van 10.000 m², maar om daarvoor andere opties te kiezen, bijvoorbeeld met een ruimere opzet van de parkeeraccommodatie. Daarnaast hebben de deskundigen hierbij gewezen op een “wat warmere aard” van deze gronden vanwege de horecabestemming, die, nu niet maar wellicht in de toekomst, met het oog op die bestemming “méér” in zich heeft, mede gelet op de ligging dicht bij de weg en een bedrijventerrein. Ofwel, het gaat volgens de deskundigen in zoverre om een perceelsgedeelte met potentie.

De rechtbank volgt de deskundigen hierin niet. Gerelateerd aan de peildatum is er geen enkel uitzicht op een in het verschiet liggende uitbreiding van het horecacomplex op basis van planologische ruimte. Zij ziet dan ook geen aanleiding voor een waardering op basis van een toekomstverwachting en aldus geen reden voor een waardering van alle ruwe parkeergrond op € 147,50 per m² zoals de deskundigen hebben geadviseerd.

Er bestaat daarom reden om de door de deskundigen gehanteerde oppervlakte aan ruwe parkeergrond te differentiëren naar toe te rekenen waarde – afhankelijk van de vraag naar de mate waarin ruwe parkeergrond valt om te zetten in parkeerplaatsen – door een categorie ruwe parkeergrond en een categorie “rest ruwe parkeergrond” toe te passen. Voor de oppervlakte van 10.000 m² komt het de rechtbank voor dat de waarde hiervan gelijk gesteld moet worden aan die van gerealiseerde parkeerplaatsen minus de kosten van aanleg daarvan, ofwel € 183,00 per m² minus de aanlegkosten van € 35,00 per m², aldus per saldo € 148,00 per m². Voor de resterende ruwe parkeergrond houdt de rechtbank een waarde aan van € 100,00/m². Zij stelt daarbij vast dat deze ruwe parkeergrond een horecabestemming heeft en zich daarmee onderscheidt van de overige, tot groenvoorziening bestemde grond, waarbij de (gunstige) (zicht)ligging van aan het object van HCR Zwolle en aan de A28 en de N340, mede in aanmerking is genomen. In wat is aangevoerd, ligt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende reden om van een andere waarde voor die resterende grond uit te gaan.’

De subonderdelen 2.1 en 2.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Die subonderdelen houden in:

1. De rechtbank geeft de overwegingen van de deskundigen niet correct weer. De deskundigen hebben niet aangegeven dat de vrije indeling van het parkeerterrein die gronden een meerwaarde geeft. Evenmin hebben de deskundigen opgemerkt dat een deel van de ruwe parkeergrond van een wat warmere aard zou zijn. Die warme ligging speelt alleen een rol bij de waardering van de gronden in de categorie groenvoorzieningen. Ook bij gelegenheid van de zitting hebben de deskundigen volhard in hun standpunt dat geen differentiatie plaats moet vinden in de waarde van de ruwe parkeergrond (alles subonderdeel 2.1).

2. Omdat de rechtbank aan de deskundigen op deze wijze een onderbouwing heeft toegedicht die zij niet hebben gebezigd, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk de tussenconclusie in rechtsoverweging 5.9.3 dat niet alle ruwe parkeergrond op € 147,50 per m² moet worden gewaardeerd (subonderdeel 2.2).

Uit de reactie van de deskundigen op bezwaren van de Provincie naar aanleiding van het voorlopige rapport blijkt dat de door hen gehanteerde eenheidsprijs wel degelijk verband hield met de vrije indeling van het parkeerterrein. Ik citeer het definitief rapport (p. 17, onderstreping toegevoegd):

‘Voorts wordt bezwaar gemaakt tegen de waardering van ruwe parkeergrond (waarvan een deel wordt onteigend) op € 105,— per m2 omdat de onteigende gronden ver buiten het bouwblok zijn gelegen, op het overblijvende het door het bestemmingsplan toegelaten maximum aantal parkeerplaatsen kan worden gerealiseerd, en omdat een redelijk handelend ondernemer de onteigende gronden niet als parkeerterrein zou willen inrichten omdat hij die zo dicht mogelijk bij de bebouwing zal willen realiseren. Deskundigen overwegen hieromtrent dat de door hen aan ruwe parkeergrond toegerekende waarde een gemiddelde prijs is waarbij niet uitgegaan wordt van een bepaalde specifieke indeling van in de toekomst te realiseren parkeerplaatsen maar waarbij de eigenaar van de kavel de vrijheid heeft om toekomstige plannen, waaronder uitbreiding van de parkeerplaatsen, zo te realiseren als hij het meest passend en aantrekkelijk vindt. Deskundigen achten niet uitgesloten dat, de onteigening weggedacht, een toekomstige uitbreiding van parkeerplaatsen op andere wijze zou plaatsvinden dan thans na verkleining door de onteigening nog mogelijk is. In die zin blijven deskundigen van oordeel dat de meeste gerede koper in het vrije commerciële verkeer aan alle gronden die qua bestemming “Horecadoeleinden” en ligging als (ruwe) parkeergrond zijn aangemerkt een zelfde gemiddelde prijs zou toekennen.’

Dat de deskundigen ervan zijn uitgegaan dat een deel van de ruwe parkeergrond (enigszins) warmere grond betreft (dat wil zeggen grond die door zijn ligging gemakkelijker voor een bestemmingswijziging in aanmerking komt dan andere grond), blijkt ondubbelzinnig uit hetgeen door de voorzitter van de commissie van deskundigen bij gelegenheid van het onteigeningspleidooi heeft gezegd (proces-verbaal, blad 5, 6 en 7, onderstreping toegevoegd):

‘Hoeveel parkeerruimte is nodig? Het bestemmingsplan begrenst dat nu; op het overblijvende kan een maximum aantal gerealiseerd worden, zoals de provincie heeft aangetoond. Er is een meerwaarde voor een koper, die de vrijheid heeft om op een veel groter blok met horecabestemming parkeerplaatsen vorm te geven zoals hij dat het best acht. Het hoeft niet noodzakelijkerwijs om de invulling van provincie te gaan. Dat geldt ook voor de vraag van de rechtbank. Als je volgens dc berekening van de provincie zou realiseren, is 10.000 m2 nodig. Er is 30.000 m2; zou je daarin geen differentiatie aanbrengen. Daar is wel over nagedacht, maar de gedachte van ons is dat de bestemming horeca an sich in het economisch verkeer wel een waarde pleegt te hebben. Er is een grotere oppervlakte met een horecabestemming. Wij denken dat waarde gehecht moet worden aan veronderstelde mogelijkheden die na een bestemmingsplanwijziging optreden, bijvoorbeeld om méér parkeerplaatsen te realiseren, bijvoorbeeld ook een tweede restaurant. Een andere bouwmogelijkheden wellicht; over 5 tot 10 jaar een McDonalds erop? Daar is geen concreet zicht op maar wij denken dat er wel zo naar wordt gekeken in het commerciële verkeer en dat een koper geen berekening maakt die de provincie uitvoerig heeft gemaakt: het concentreren van parkeerplaatsen op 10.000 m2 en voor de rest van de grond minder betalen. Naar de inschatting van de taxateurs in commissie is dat niet zo. (…)

U houdt mij voor dat de deskundigen dezelfde waarde toekennen aan het hele vlak ruwe parkeergrond vanwege dezelfde bestemming en omdat die grond in de toekomst wellicht een waarde zal hebben, hetgeen klinkt als “warme grond”. U vraagt hoe dit te relateren aan de peildatum. De warme grond komt een beetje terug in de waardering van groen voor € 13,00 in het kader van de op peildatum vaststaande bestemming horeca. Daarbij is ook genoemd marktverwachtingen dat de horecadoeleindenbestemming in de toekomst uitbreiding biedt, die nu niet in liet bestemmingsplan staat. Op peildatum lag duidelijk geen planwijziging in het verschiet of een verzoek daartoe. We hebben gekeken naar de ligging dicht bij de weg en bij een bedrijventerrein en kwamen zo op de gedachte dat er, behalve méér parkeerplaatsen, mogelijk in de toekomst meer zou kunnen; de stap naar horeca is al gezet. (…)’

Ik merk bij de als tweede geciteerde alinea op dat ik meen dat onmiskenbaar is dat, hoewel daar alleen wat betreft de groenstroken met zoveel woorden van warme grond wordt gesproken, ook wat betreft de ruwe parkeergrond door de deskundigen van een hogere waarde in verband met een verhoogde kans op planwijziging is uitgegaan. Voor zover daarover al twijfel kan bestaan, wordt die twijfel weggenomen door de als eerste geciteerde alinea.

Ook is maar half waar dat de deskundigen ook bij gelegenheid van de zitting hebben volhard in hun standpunt dat geen differentiatie plaats moet vinden in de waarde van de ruwe parkeergrond. Ik citeer opnieuw uit het proces-verbaal wat door de voorzitter van de commissie van deskundigen is gezegd (blad 8):

‘U vraagt naar differentiatie van de ruwe parkeergrond, zoals de provincie voorstaat. Wij zijn niet van differentiatie uitgegaan en hebben ons daar niet over beraden. Als de rechtbank die weg zou willen inslaan, willen wij nog wel de gelegenheid krijgen om daarover te adviseren.’

In deze passage ligt besloten dat de deskundigen differentiatie in de waarde van de ruwe parkeergrond niet categorisch hebben ontraden.

In het licht van het voorgaande kunnen de subonderdelen 2.1 en 2.2 geen doel treffen.

Ook de subonderdelen 2.3 en 2.4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Die subonderdelen bevatten de volgende klachten:

1. De beslissing om de categorie ruwe parkeergrond te splitsen in 10.000 m² die daadwerkelijk omgezet kunnen worden in parkeerplaatsen en de overige 20.000 m² is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. De rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op de reden van de deskundigen om niet aldus te waarderen, namelijk dat de meest gerede koper dat onderscheid niet zou maken. Van belang daarbij is dat de afwijking ten opzichte van het deskundigenadvies groot is (alles subonderdeel 2.3).

2. De rechtbank kon niet zonder nadere motivering voorbij gaan aan het verzoek van de deskundigen tijdens de zitting om nader te adviseren over de differentiatie van de ruwe parkeergrond; er is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing (subonderdeel 2.4).

Mijns inziens falen ook deze klachten.

De rechtsklacht die in subonderdeel 2.3 besloten ligt, kan niet slagen omdat het middel noch de juiste rechtsopvatting aanduidt, noch waarom in het oordeel van de rechtbank besloten ligt dat daarvan is afgeweken.

De motiveringsklacht van dat subonderdeel stelt naar mijn smaak te hoge eisen aan de motivering van een oordeel dat nu eenmaal aan de feitenrechter is voorbehouden. Het is op zichzelf juist dat uit het deskundigenrapport blijkt dat deskundigen de door hen gehanteerde doorsneeprijs aanvankelijk hebben verdedigd op de grond dat de meest gerede koper voor alle grond evenveel zou willen betalen (zie het citaat hiervoor onder 4.18). Bij gelegenheid van het deskundigenpleidooi was echter gebleken dat ook de “wat warmere aard” van de gronden een rol speelde. Dat ook de rechtbank die “wat warmere aard” heeft willen verdisconteren blijkt uit de door haar aangehouden prijs voor de resterende ruwe parkeergrond van € 100,— per m2 in verband met de horecabestemming en ligging (rechtsoverweging 5.9.4). Het ging de rechtbank echter te ver om aan te nemen dat de verder weg bij het bouwblok gelegen (overige) ruwe parkeergrond geheel dezelfde waarde heeft als de 10.000 m2 in de nabijheid van het bouwblok waarvan toekomstig gebruik als parkeergrond aannemelijk is (rechtsoverweging 5.9.3). Dat oordeel is mijns inziens voldoende gemotiveerd. Het verschil tussen de door de rechtbank gehanteerde prijzen (€ 148,— en € 100,— per m2) met de door deskundigen geadviseerde eenheidsprijs (€ 147,50) is niet zodanig groot, dat dit mij op andere gedachten brengt.

Anders dan subonderdeel 2.4 poneert, levert het geen onaanvaardbare verrassingsbeslissing op dat de rechtbank niet is ingegaan op het aanbod van de deskundigen om eventueel over een gedifferentieerde taxatie van de ruwe parkeergrond nader te adviseren. Bij dat aanbod hebben de deskundigen niet aangeduid waarin een eventueel nader onderzoek zou kunnen bestaan. De rechtbank heeft klaarblijkelijk gemeend dat de deskundigen voor hun eventuele nadere advisering over niet meer concrete gegevens zouden kunnen beschikken dan die reeds bekend waren en dat het daarom aankwam op het maken van een inschatting die zij – gehoord deskundigen en partijen – ook zelfstandig wel kon maken. Dat is niet onbegrijpelijk en de beslissing van de rechtbank behoefde geen nadere motivering. Ook in het licht van het partijdebat is de door de rechtbank gehanteerde splitsing van ruwe parkeergrond geen verrassingsbeslissing. Die splitsing was door de Provincie bepleit en ter zitting uitvoerig bediscussieerd.

Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 5.9.5 van het vonnis, waarin het hof heeft overwogen:

‘5.9.5. Anders dan de deskundigen, ziet de rechtbank voorts niet in waarom voor het gedeelte water moet worden uitgegaan van het uitgesloten zijn hiervan voor een eventuele andere aanwending. De waterpartij is slechts 1 meter tot bij demping 2 meter diep. Dit is niet zodanig onoverkomelijk qua herinrichting dat daaraan geen andere gebruiksmogelijkheid kan worden toegedacht. Het verschil tussen het inrichten van gronden bestemd voor groenvoorzieningen, anders dan bestaande uit water, en het herinrichten van de gronden (met demping), bestaande uit water, ziet de rechtbank niet als zodanig wezenlijk, dat dit een prijsverschil van € 12,50/m² rechtvaardigt. Daarbij komt dat aan de waterpartij, gelet op de omvang, de vorm en de ligging daarvan en de aanwezigheid van een kunstmatige zwaluwwand, een zekere esthetische waarde niet kan worden ontzegd, die van betekenis is voor de uitstraling van het hotelcomplex zelf. Het is daardoor voor de rechtbank niet voorstelbaar dat een koper aan (de ondergrond van) die waterpartij een dergelijk lage waarde zal toekennen als door hen gesteld. Voor de gronden met water moet derhalve naar haar oordeel van dezelfde waarde per m² worden uitgegaan als die van gronden als groenvoorziening ad € 13,00/m². Dat de aanwezigheid van een vijver/waterberging op het perceel is voorgeschreven, doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af.’

Ook wat betreft onderdeel 3 betoogt de Provincie dat Hotel Zwolle daarbij geen belang heeft, maar dat is opnieuw onjuist (vergelijk hiervoor onder 4.7 en onder 4.4 sub 3).

Gelet op hun samenhang lenen de klachten van onderdeel 3 zich voor gezamenlijke bespreking. Die klachten komen op het volgende neer:

1. Zonder nadere toelichting is de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk omdat aannemelijk is dat de verplichting om een vijver/waterberging aanwezig te houden invloed heeft op de prijs (subonderdeel 3.1).

2. Als de rechtbank wel heeft mogen aannemen dat geen waterpartij is voorgeschreven, had zij aandacht moeten besteden aan de extra kosten die aan het alternatief aanwenden van een forse waterpartij zijn verbonden, meer dan aan het alternatief aanwenden van een groenvoorziening (subonderdeel 3.2)

3. In hetzelfde geval is het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk omdat de deskundigen bij gelegenheid van de zitting hebben aangegeven dat ‘als grond eenmaal is vergraven en water ervan is gemaakt, (...) dit redelijkerwijs andere mogelijkheden in toekomst’ uitsluit (subonderdeel 3.3).

4. Voor zover de rechtbank haar beslissing over de waarde van de waterpartij mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat daaraan een zekere esthetische waarde niet kan worden ontzegd, is dat onvoldoende om de substantiële afwijking van het advies van deskundigen begrijpelijk te maken (subonderdeel 3.4).

Mijns inziens behoren ook deze klachten geen doel te treffen. Ze berusten grotendeels op een onjuiste lezing van het vonnis en voor het overige geldt dat de door de rechtbank gegeven motivering per saldo voldoet.

De rechtbank heeft niet veronachtzaamd dat de aanwezigheid van een vijver/waterberging in het bestemmingsplan is voorgeschreven. Op twee gronden heeft de rechtbank aangenomen dat aan het water een hogere waarde moet worden toegerekend dan de € 0,50 per m2 waarvan de deskundigen zijn uitgegaan. In de eerste plaats omdat niet valt in te zien dat toekomstige alternatieve aanwendingsmogelijkheden geheel uitgesloten zijn vanwege de daarvoor te maken kosten. In de tweede plaats omdat de grond ook in haar huidige functie waarde heeft voor de uitstraling van het hotelcomplex.

Ik meen dat beide niet onbegrijpelijk is. Deskundigen hebben in verband met de ligging van de gronden een bestemmingswijziging die de vestiging van een tweede restaurant (of McDonalds) toestaat, niet willen uitsluiten. Dat is een lucratieve herbestemming die aanzienlijke kosten voor demping van de waterpartij tot een verantwoorde investering kan maken. Bovendien leid ik uit de plaatsing tussen haakjes van de woorden ‘met demping’ af dat de rechtbank óók heeft gedacht aan alternatieve gebruiksmogelijkheden van de waterpartij zónder demping en dus tegen veel lagere kosten,10.mogelijk mede in verband met de grootte van de waterpartij, namelijk 10.000 m2 (dus 1 hectare). Dat de rechtbank heeft geoordeeld dat ook afgezien van zulke alternatieve gebruiksmogelijkheden de aan het water toe te rekenen waarde aanzienlijk meer dan € 0,50 per m2 behoorde te zijn vanwege de bijdrage die de waterpartij levert aan de uitstaling van het hotel, acht ik al evenmin onbegrijpelijk.

Ik geef toe dat in de overwegingen van de rechtbank onduidelijk blijft welk deel van de door haar aan de waterpartij ten opzichte van het deskundigenadvies toegekende meerwaarde door het ene element (kansen voor alternatieve gebruiksmogelijkheden) dan wel het andere element (uitstraling) wordt verklaard, terwijl de rechtbank ook niet verantwoordt waarom de aan het water toe te rekenen waarde volledig gelijk is aan die van de groenvoorziening. Wat betreft het eerste: het komt veel vaker voor dat diverse elementen in één mandje worden gegooid; taxeren noch waarderen is een exacte wetenschap. Wat betreft het tweede: het sop moet de kool wel waard zijn. De rechtbank heeft verantwoord waarom zij de prijs van € 0,50 per m2 zeer aanzienlijk te laag achtte. Dat leidt tot een toerekening van € 130.000,— van de totale grondwaarde van afgrond € 13 miljoen aan de waterplas. Dat is niet meer dan (precies) 1%. Een eventuele differentiatie tussen de prijs per m2 voor groenvoorziening en die voor de waterpartij, zou op de vaststelling van de waarde aan het onteigende hoe dan ook een zeer beperkte invloed hebben. Kortom, er zijn goede redenen waarom we ons met de door de rechtbank gegeven motivering tevreden behoren te laten stellen.

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht, die geen bespreking behoeft.

5. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer onderdelen van het principaal cassatiemiddel slagen. Uit de bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep volgt dat ik meen dat die voorwaarde niet is vervuld.

Ten overvloede over de klachten van het middel enkele korte opmerkingen. Die klachten richten zich tegen rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.8 van het vonnis, waar de rechtbank uitvoerig motiveert waarom zij in navolging van deskundigen kiest voor de residuele methode van waardering. Mijns inziens stuiten de klachten van het onderdeel af op de vrijheid van de onteigeningsrechter in de keuze van de methode die naar zijn oordeel het meest geschikt is voor de vaststelling van de werkelijke methode.11.Ik vermeldde al dat de motivering door de rechtbank uitvoerig is. Ook inhoudelijk acht ik die motivering aan de maat. Elementen van die motivering zijn onder meer: (1) het gaat hier om een puur voor de bijzondere bestemming als (vooral) hotel gerealiseerd en bruikbaar object en niet om een universeel te gebruiken opstal, (2) bruikbare referentietransacties zijn niet beschikbaar, en (3) ook de partijdeskundige van de Provincie heeft een residuele berekening toegepast.