XIII.8 Hoofdstuk VIII: het bepaaldheidsvereiste

1248. Inleiding. In hoofdstuk VIII staat het bepaaldheidsvereiste centraal. Een cessie is enkel rechtsgeldig indien de te cederen vordering in voldoende mate door de akte van cessie wordt bepaald (vgl. art. 3:84 lid 2 BW). Ruim aandacht wordt geschonken aan de invulling van het bepaaldheidsvereiste in de jurisprudentie. Daarbij komt ook een aantal vragen aan de orde dat nog niet (duidelijk) door de jurisprudentie is beantwoord.

1249. De jurisprudentie van de Hoge Raad: bepaalbaarheid eventueel achteraf. In het arrest Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q. overweegt de Hoge Raad dat in het wettelijk stelsel van overdracht en verpanding van vorderingen op naam besloten ligt dat de vordering in voldoende mate door de akte wordt bepaald. Daarvoor is voldoende “dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat”. Deze formule is door de Hoge Raad in verschillende nadien gewezen arresten herhaald. De vraag hoe specifiek die gegevens moeten zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval en is overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter. In ieder geval is niet vereist dat de te cederen of verpanden vorderingen in de cessie- of pandakte zelf worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden, zoals de naam van de schuldenaar, een factuurnummer of een cliëntnummer. Voldoende is dat de vorderingen aan de hand van de akte bepaalbaar zijn. Deze bepaalbaarheid kan bijvoorbeeld worden verkregen doordat in de akte wordt verwezen naar een gegevensdrager (computerlijst, CD-rom) waarop gegevens te vinden zijn die het mogelijk maken de vorderingen, eventueel achteraf, te individualiseren.

Van bepaalbaarheid kan zelfs sprake zijn, indien een of meer vorderingen in de akte onjuist zijn aangeduid (bijvoorbeeld wat betreft de persoon van de schuldenaar of het bedrag van de vordering). Volgens het arrest Wagemakers q.q./Rabobank Roosendaal verhindert een onjuiste of onduidelijke aanduiding niet “dat achteraf mag worden vastgesteld om welke vordering het gaat, mits achteraf aan de hand van objectieve gegevens vastgesteld kan worden welke vordering de pandgever met deze aanduiding op het oog moeten hebben gehad”. Onjuiste gegevens in de akte kunnen derhalve door andere, buiten de akte gelegen objectieve gegevens worden gecorrigeerd, zodat (alsnog) aan de hand van de akte kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan facturen en boekhoudingen van de pandgever of de schuldenaar.

1250. Bepaling van de vordering “ook naar haar inhoud”? Uit het arrest Ontvanger/Rabobank IJmuiden lijkt voorts te volgen dat anders dan onder het voor 1992 geldende recht niet meer vereist is dat de te cederen vordering ten tijde van de levering “ook naar haar inhoud” in voldoende mate door de akte wordt bepaald. Het lijkt niet nodig te zijn dat aan de hand van de akte enige inhoudelijke kenmerken van de vordering kunnen worden vastgesteld. Geheel duidelijk is het arrest echter niet, zodat niet is uit te sluiten dat ook naar huidig recht geldt dat de vorderingen inhoudelijk door de akte moeten worden bepaald.

De vraag of de vorderingen naar hun inhoud moeten worden bepaald, is vooral van belang voor een globale cessie of verpanding met generieke omschrijving, zoals een cessie van alle bestaande en toekomstige vorderingen “uit welken hoofde ook”. Voor zover de globale cessie betrekking heeft op absoluut toekomstige vorderingen, i.e. vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen, is de cessie mogelijk ongeldig vanwege een gebrek aan bepaaldheid, aangezien van absoluut toekomstige vorderingen in veel gevallen nog niet de precieze inhoudelijke kenmerken kunnen worden vastgesteld. Of de vorderingen voldoende door een generieke omschrijving worden bepaald, is, behalve van de vraag of een “inhoudelijke” bepaling vereist is en zo ja welke eisen daaraan gesteld moeten worden, ook afhankelijk van de vraag op welk moment aan het bepaaldheidsvereiste voldaan moet zijn.

1251. Moment waarop aan het bepaaldheidsvereiste voldaan moet zijn. Wat betreft het moment waarop aan het bepaaldheidsvereiste voldaan moet zijn, bestaat geen duidelijkheid. De Hoge Raad overweegt in het arrest Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q. dat in het wettelijk stelsel van overdracht en verpanding van vorderingen op naam ligt besloten dat de vordering ten tijde van de levering of verpanding in voldoende mate door de akte wordt bepaald. Het is echter niet geheel duidelijk wat de Hoge Raad precies bedoelt. In de doctrine wordt de vraag op uiteenlopende wijzen beantwoord. Beslissend zou zijn: (i) het moment van opmaken (ondertekening) van de akte, (ii) het moment van tot stand komen van de goederenrechtelijke overeenkomst, (iii) het moment waarop al de leveringsvoorschriften (bij voorbaat) zijn vervuld of (iv) het moment waarop de levering haar werking verkrijgt, hetgeen in geval van de cessie van een toekomstige vordering het moment is waarop de vordering door de cedent wordt verkregen.

Uit het gegeven dat volgens de Hoge Raad eventueel achteraf aan de hand van de akte mag worden vastgesteld om welke vordering het gaat, mag in ieder geval niet worden afgeleid dat de bepaaldheid van de vordering nog opelk moment na de levering of de vestiging kan worden verkregen. De woorden “eventueel achteraf” geven slechts aan dat ook na de levering of vestiging aan de hand van de akte mag worden vastgesteld of de vordering ten tijdevan de levering of de vestiging voldeed aan de omschrijving in de akte. Volgens de Hoge Raad dient de vordering immers ten tijde van de levering voldoende door de akte te worden bepaald. De vraag is slechts wat precies bedoeld is met de woorden “ten tijde van de levering”.

In deze studie wordt verdedigd dat de vraag of aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan, moet worden beoordeeld naar het moment waarop de levering haar werking dient te verkrijgen. Het bepaaldheidsvereiste is immers een totstandkomingsvereiste voor een geldige levering of vestiging. Voor de cessie of verpanding van een toekomstige vordering betekent dit dat de vordering bepaalbaar moet zijn op het moment waarop de vordering door de cedent of pandgever wordt verkregen. Deze benadering is in overeenstemming met de identificatiefunctie van het bepaaldheidsvereiste en vindt steun in de parlementaire geschiedenis.

1252. Generieke cessie. Het bepaaldheidsvereiste, zoals dat hiervoor is beschreven, staat in beginsel toe om in de akte slechts een generieke omschrijving van de vorderingen op te nemen, zonder dat de akte verwijst naar gegevensdragers die de vorderingen nader specificeren (zoals cessieof pandlijsten, boekhoudingen e.d.). In het arrest Mulder q.q./Rabobank Alphen aan den Rijn oordeelde de Hoge Raad dat een generieke omschrijving tot een geldige overdracht of verpanding kan leiden. De jurisprudentie van de Hoge Raad maakt echter niet duidelijk of in beginsel met elke vorm van een generieke omschrijving aan het bepaaldheidsvereiste kan worden voldaan. Aan de Hoge Raad is tot op heden alleen de vraag voorgelegd of door middel van een generieke omschrijving voldoende bepaaldheid kan worden toegekend aan vorderingen die ten tijde van de cessie of de verpanding al bestaan of die voortvloeien uit op dat moment reeds bestaande rechtsverhoudingen. In het bijzonder rijst de vraag of een globale cessie van alle bestaande en toekomstige vorderingen “uit welken hoofde ook” voldoende bepaalbaar is, ook voor zover het gaat om toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

Het antwoord op de vraag is naar huidig recht niet eenduidig te geven. Zoals vermeld geldt mogelijk ook voor het huidige recht dat aan de hand van de akte enige inhoudelijke kenmerken van de vorderingen moeten kunnen worden vastgesteld. Indien bovendien zou moeten worden aangenomen dat het moment van de cessie bij voorbaat – of mogelijk zelfs het moment van de totstandkoming van de akte – beslissend zou zijn voor de vraag of aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan – een opvatting die in deze studie wordt afgewezen –, dan zou een globale cessie van absoluut toekomstige vorderingen ongeldig zijn vanwege een gebrek aan bepaaldheid. Het is ten tijde van de cessie bij voorbaat immers niet mogelijk om van absoluut toekomstige vorderingen aan de hand van de omschrijving “uit welken hoofde ook” enige inhoudelijke kenmerken vast te stellen, met uitzondering wellicht van de naam van de schuldenaar.

De hier opgeworpen vraag lost zich als van zelf op, indien men, zoals in deze studie wordt verdedigd, voor het huidige recht aanneemt dat pas aan het bepaaldheidsvereiste behoeft te worden voldaan op het moment dat de levering of de vestiging haar werking krijgt, wat in geval van de cessie of de verpanding van een toekomstige vordering het moment is waarop de vordering door de cedent/pandgever wordt verkregen. Indien ook voor het huidige recht zou gelden dat de vorderingen inhoudelijk door de akte moeten worden bepaald, levert deze eis geen al te serieuze belemmering op voor een globale cessie of verpanding van absoluut toekomstige vorderingen. De kwalificatie “alle” maakt immers duidelijk dat iedere vordering die de cedent/pandgever op een derde verkrijgt onder de cessie/verpanding valt. Op het moment dat de cedent/pandgever een vordering verkrijgt kan, eventueel aan de hand van de administratie van de cedent, ook de inhoud van de vordering worden vastgesteld (naam schuldenaar, verschuldigde bedrag, rechtsverhouding).

Voorts wordt betoogd dat de eis van een “inhoudelijke bepaling” voor het huidige recht moet worden verworpen. Het bepaaldheidsvereiste vervult uitsluitend een identificatiefunctie. In geval van een generieke cessie of verpanding is een inhoudelijke bepaling van de vorderingen in de regel niet nodig om de vereiste duidelijkheid over het object van de cessie of de verpanding te kunnen krijgen. De verklaring in de akte dat “alle” vorderingen “uit welken hoofde ook” worden gecedeerd, laat er geen twijfel over bestaan dat in beginsel elke vordering in de cessie is begrepen. De generieke omschrijving zelf doet de vorderingen al voldoende bepalen. Gelet op de identificatiefunctie van het bepaaldheidsvereiste bestaat er geen reden voor het stellen van strengere eisen.

1253. Uitleg van cessie- en pandakten. Aan de hand van de akte moet kunnen worden vastgesteld welke vordering(en) de cedent en cessionaris hebben willen cederen of verpanden. Het gaat om uitleg van de in de akte tot uitdrukking gebrachte goederenrechtelijke overeenkomst. Voor deze uitleg geldt in beginsel het Haviltex-criterium: beslissend is de betekenis die de cedent en de cessionaris in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de omschrijving van de vorderingen in de akte mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is de uitleg van cessie- en pandakten niet beperkt tot een objectieve uitleg. De partijbedoeling hoeft niet ook voor derden objectief uit de bewoordingen van de akte kenbaar te zijn.

Hoewel de Hoge Raad meerdere keren heeft geoordeeld dat de uitleg van cessie- en pandakten dient te geschieden overeenkomstig de Haviltex-maatstaf, kan de vraag worden gesteld of het arrest Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox mogelijk een opening biedt om bij de uitleg meer objectieve maatstaven toe te passen, in die zin dat minder of geen rekening wordt gehouden met niet uit de akte blijkende bedoelingen. Deze vraag moet in beginsel ontkennend worden beantwoord. Anders dan de overeenkomsten waarop de Hoge Raad in zijn uitspraak doelt, heeft een cessie of verpanding niet de strekking de rechten van derden nader te bepalen of om de rechtspositie van derden op uniforme wijze te regelen. Een cessie strekt ertoe de cessionaris rechthebbende te maken van een of meer vorderingen; een verpanding strekt tot het verschaffen van een verhaalsrecht met voorrang. Voor elke overeenkomst geldt dat zij gevolgen kan hebben voor de rechtspositie (verhaalspositie) van derden, maar dit rechtvaardigt op zichzelf nog niet een uitleg naar objectieve maatstaven.

1254. Beoordeling van de jurisprudentie van de Hoge Raad. De invulling die de Hoge Raad met zijn jurisprudentie aan het bepaaldheidsvereiste heeft gegeven, is in de literatuur bekritiseerd. De jurisprudentie aangaande het bepaaldheidsvereiste en de uitleg van cessie- en pandakten zou op gespannen voet staan met het publiciteitsbeginsel in het goederenrecht. In verband met de “derdenwerking” van het goederenrecht zouden de bewoordingen van de cessie- of pandakte ook voor derden duidelijk moeten maken welke vorderingen zijn gecedeerd of verpand. Kort gezegd komt de kritiek erop neer dat de Hoge Raad de belangen van derden te zeer ondergeschikt zou hebben gemaakt aan het belang van een vlotlopend rechtsverkeer.

In deze studie wordt deze kritiek niet gedeeld. Allereerst kan worden opgemerkt dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in overeenstemming is met de bedoelingen van de wetgever. De wetgever heeft de cessie en verpanding van vorderingen op naam in ruime mate mogelijk willen maken waarbij het bepaaldheidsvereiste in de ogen van de wetgever geen noemenswaardige beperkingen met zich zou brengen. In geval van de cessie van toekomstige vorderingen zou voldoende zijn dat de vorderingen identificeerbaar zijn op het moment dat zij door de cedent worden verkregen.

Voorts strekt het aktevereiste bij cessie en verpanding er niet toe om publiciteit aan de cessie toe te kennen. Weliswaar vervult de akte een legitimatie- en bewijsfunctie, maar dat is niet hetzelfde als het toekennen van publiciteit aan de cessie of verpanding ten opzichte van derden. Ook is onjuist de stelling dat de levering van een goed naar haar aard een publicatiefunctie heeft, zodat de bewoordingen van een cessie- of pandakte reeds op die grond ook voor derden duidelijkheid zouden moeten verschaffen. Hetzelfde geldt voor de gedachte dat de derdenwerking van het goederenrecht een meer objectieve uitleg van cessie- en pandakten verlangt. Of en zo ja in hoeverre de leverings- of vestigingshandeling met publiciteit is omgeven, is enkel afhankelijk van de daarvoor geldende wettelijke voorschriften. De stille cessie en verpanding van vorderingen op naam gaan niet met enige publiciteit ten gunste van derden gepaard, zodat er vanuit dat oogpunt geen reden is om aan het bepaaldheidsvereiste een strenge invulling te geven of om cessie- en pandakten meer objectief uit te leggen. De identificatiefunctie van het bepaaldheidsvereiste verlangt dit evenmin.

Tot slot valt er een belangrijk praktisch argument voor een soepel bepaaldheidsvereiste aan te voeren. Zoals de Hoge Raad in het arrest Wagemakers q.q./Rabobank Roosendaal terecht opmerkt, kan zelfs van een juiste aanduiding van een vordering op een computerlijst nauwelijks worden verwacht dat zij duidelijk maakt welke vordering de pandgever daarmee precies op het oog heeft gehad. Het ligt dan ook voor de hand dat bij de uitleg van de cessie- of pandakte niet alleen betekenis toekomt aan in de akte opgenomen gegevens en aan gegevens waarnaar in de akte wordt verwezen (zoals een computerlijst), maar ook aan geheel buiten de akte gelegen feiten en omstandigheden, mits deze objectief zijn (zoals andere akten, boekhoudingen, facturen e.d.). Zou men deze soepele benadering niet aanvaarden dan zou dat de hanteerbaarheid en waarde van de cessie en verpanding van vorderingen als financieringsinstrument ernstig kunnen ondergraven.

1255. Het informatierecht van de cessionaris en pandhouder. In verband met de uitoefening van zijn recht is het voor de cessionaris of pandhouder van groot belang dat hij toegang heeft tot voldoende gegevens om de aan hem gecedeerde of verpande vordering nader te kunnen bepalen. Dit is ten eerste van belang om zijn recht ten opzichte van derden, zoals de faillissementscurator van de cedent/pandgever, te kunnen bewijzen. Ten tweede zal het in verband met het beheer en de inning van de vordering van belang zijn dat de cessionaris/pandhouder beschikt over de persoons- en adresgegevens van de schuldenaar en overige gegevens teneinde de cessie/verpanding zelfstandig te kunnen mededelen en de vordering te kunnen innen.

In de meeste gevallen zal de cessie- of pandakte, de overeenkomst die tot de cessie of verpanding verplicht of de daarbij behorende algemene voorwaarden, met zoveel woorden een verplichting voor de cedent/pandgever bevatten om de cessionaris/pandhouder van de vereiste informatie te voorzien. Echter, ook als geen informatierecht is bedongen, brengt een redelijke uitleg van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding over het algemeen met zich, dat de cedent/pandgever gehouden is de benodigde informatie te verschaffen.

In geval van faillissement van de cedent/pandgever rijst de vraag of ook op de curator een informatieplicht rust. Hierbij moeten twee deelvragen worden onderscheiden. De eerste vraag is of de curator gehouden is medewerking te verlenen aan het bewijs door de cessionaris/pandhouder dat een of meer vorderingen aan hem zijn gecedeerd of verpand. De tweede vraag betreft de vraag of ook de curator gehouden is de cessionaris/pandhouder te voor zien van de adres- en persoonsgegevens die nodig zijn om de cessie of verpanding aan de schuldenaar te kunnen mededelen. Beide deelvragen dienen bevestigend te worden beantwoord.

Wat betreft het bewijs van de cessie of de verpanding wordt betoogd dat op de curator als beheerder en vereffenaar van de boedel een eigen taak rust om, indien daarvoor voldoende concrete aanwijzingen zijn, duidelijkheid te verkrijgen ten aanzien van de mogelijke aanwezigheid van goederenrechtelijke rechten van derden (zoals eigendomsvoorbehouden en pandrechten). Indien de cessionaris/pandhouder een cessie- of pandakte kan overleggen waaruit blijkt dat de failliet voor zijn faillietverklaring vorderingen heeft gecedeerd of verpand, zal de curator, voor zover hij over voldoende aanknopingspunten beschikt en voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is, moeten nagaan om welke vorderingen het gaat. De curator moet bij de verdeling van de door de vorderingen gegenereerde opbrengst immers rekening houden met de rechten van een cessionaris of een pandhouder.

Wat betreft de tweede deelvraag heeft de Hoge Raad in het arrest Hamm q.q./ABN-AMRO met betrekking tot de stille verpanding geoordeeld dat de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam met zich brengen dat de faillissementscurator, en buiten faillissement de pandgever, gehouden is om de pandhouder op diens verlangen alle informatie aangaande (de schuldenaren van) de verpande vorderingen te verstrekken waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft om het pandrecht aan de schuldenaren te kunnen mededelen en de vordering te kunnen innen. Het informatierecht van de pandhouder is van goederenrechtelijke aard. Wat opvalt, is dat de onderbouwing van het oordeel door de Hoge Raad nauwelijks dogmatisch is, maar vooral is ingegeven door praktische argumenten. Zou de informatieverplichting van de pandgever en de curator niet worden aanvaard, dan zou de bevoegdheid van de pandhouder om de verpande vorderingen na mededeling te innen volgens de Hoge Raad grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de figuur van de stille verpanding in de kern zou worden aangetast.

In deze studie wordt betoogd dat het goederenrechtelijk werkende informatierecht van de pandhouder mede op een andere, meer dogmatische wijze kan worden beargumenteerd. Gelet op het bepaalde in art. 3:237 lid 3 BW past het in het systeem van de wet om te aanvaarden dat de pandgever of een derde die de vordering in zijn macht heeft, op grond van het pandrecht gehouden is om medewerking te verlenen aan het uit zijn macht brengen van de verpande vordering. Daartoe komt de pandhouder, evenals de pandhouder van een roerende zaak, een goederenrechtelijkeactie toe die in geval van stille verpanding als een sequeel is te beschouwen van de bevoegdheid om het pandrecht mede te delen en die is gericht op het beëindigen van de feitelijke macht die de pandgever of de derde over de verpande vordering uitoefent.

Het lijdt geen twijfel dat de door de Hoge Raad voor de stille verpanding geformuleerde regel van overeenkomstige toepassing is op de stille cessie. Voor het aanvaarden van een informatierecht van de cessionaris gelden soortgelijke argumenten als in geval van stille verpanding. Bovendien kan een vergelijking worden gemaakt met de revindicatie van roerende zaken die zich in de macht van de failliet bevinden. Vorderingen die rechtsgeldig zijn gecedeerd, maar die aanvankelijk door de cedent ten behoeve van de cessionaris worden geïnd, worden “uit de macht” van de cedent gebracht doordat aan de schuldenaren wordt medegedeeld dat de vorderingen zijn overgedragen en dat zij voortaan aan de cessionaris dienen te betalen. Aangezien de curator het “eigendomsrecht” van de cessionaris met betrekking tot de vorderingen dient te respecteren, is de curator, evenals in geval van een revindicatie, gehouden medewerking te verlenen aan het uit zijn macht brengen van de vorderingen. Daartoe komt de cessionaris een goederenrechtelijke actie toe analoog aan de revindicatie. Dit brengt met zich dat de curator de persoons- en adresgegevens van de schuldenaren aan de cessionaris ter beschikking dient te stellen, zodat de cessionaris mededeling van cessie kan doen.