HR, 15-06-2021, nr. 19/05598

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 6 april 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.2.Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Deze zaak maakt onderdeel uit van het onderzoek Kapel, waarin in totaal 28 personen als verdachten zijn aangemerkt. Het hof heeft het volgende vastgesteld.

5. Tussen diverse verdachten was sprake van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband dat het plegen van misdrijven tot oogmerk had. Met uitzondering van [betrokkene 1] , kenden alle deelnemers elkaar uit de Tilburgse Turkse gemeenschap. Zij zijn vrienden en/of familie van elkaar. Volgens het hof had de organisatie (ten minste) vier prominente leden, te weten [betrokkene 1] , [medeverdachte 11] , [betrokkene 2] en (in het bijzonder in relatie tot het aan te wenden geweld) [medeverdachte 1] . Verder had de organisatie leden die vooral uitvoerend bezig waren: [betrokkene 3] , [medeverdachte 4] , de verdachte en [medeverdachte 6] .

6. Het hof heeft vastgesteld dat de organisatie gedurende een lange periode met name in softdrugs heeft gehandeld. In verband met het onderzoek zijn op diverse plaatsen in werking zijnde hennepkwekerijen aangetroffen. Verder hield de organisatie zich bezig met het exporteren van harddrugs. Het gebruik van geweld werd niet geschuwd.

7. Volgens het hof maakte de verdachte deel uit van die criminele organisatie. Hij exploiteerde een aanzienlijk aantal hennepkwekerijen en werkte daarbij samen met en onderhield contacten met anderen van de organisatie. Hij verhandelde grote partijen drugs en wanneer het moeilijk werd, schakelde hij de groep in om hulp te verlenen. Daardoor is het de verdachte die teweegbracht dat door andere leden van de groep geweld werd gebruikt tegen personen.

8. Het eerste middel behelst de klacht dat ten aanzien van het onder 4 subsidiair bewezen verklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat sprake is van hennep, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

9. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij:

“op 3 januari 2013 te Tilburg tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 6 kg hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II”

10. De bewezenverklaring steunt op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in het arrest op p. 127 tot en met 137.

11. De bestreden uitspraak bevat voorts, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, de volgende overweging ten aanzien van het bewijs:

“Ten aanzien van het aanwezig hebben van de zes kilo hennep voert de verdediging aan dat de verklaring van [betrokkene 9] onbetrouwbaar is gebleken. Verder volgt uit de taps geen exacte hoeveelheid. Gerefereerd wordt aan het oordeel van het hof met dien verstande dat uitgegaan dient te worden van een hoeveelheid. Van het overige dient vrijspraak te volgen.

Het hof overweegt als volgt.

Gelet op de niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie ten aanzien van de primair ten laste gelegde gijzeling/ontvoering en de subsidiair eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde mishandeling gaat het hof hier over tot bespreking van het subsidiair ten laste gelegde aanwezig hebben van 6 kilo hennep.

Op grond van de opgenomen bewijsmiddelen met betrekking tot zaak 6 in onderlinge samenhang bezien, stelt het hof, met de rechtbank, het volgende vast.

Hennep

Uit de verklaring van [betrokkene 9] (verder: [betrokkene 9] ) volgt dat hij een klus zou doen voor [betrokkene 3] en [verdachte] . Daarbij ging het volgens hem om het vervoeren van hennep naar Eindhoven. [betrokkene 9] heeft de hennep opgehaald bij de vader van [verdachte] alwaar [verdachte] zelf ook aanwezig was. Onderweg naar Eindhoven is de hennep geript. [betrokkene 9] heeft [verdachte] hierover opgebeld waarna [verdachte] samen met [betrokkene 3] en nog een persoon hem op is gaan halen.

Met betrekking tot het verweer betreffende de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 9] overweegt de rechtbank dat inderdaad is gebleken dat [betrokkene 9] niet op alle punten direct openheid van zaken heeft gegeven en dat hij niet geheel conform de waarheid heeft verklaard. Echter, zijn verklaring dat hij hennep vervoerde voor [verdachte] en [betrokkene 3] wordt niet alleen ondersteund door het feit dat [betrokkene 9] na de rip door hen is opgehaald maar ook uit de tapgesprekken waaronder het gesprek van 4 januari 2014 te 18.14 uur tussen [medeverdachte 11] en [verdachte] en het gesprek van 5 januari 2013 van 14.48 uur tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 10] . Daaruit blijkt immers dat zij beiden aangeven te zijn geript. Daar komt bij dat uit de tapgesprekken blijkt dat [betrokkene 3] en [verdachte] zich beiden intensief hebben bemoeid met het terug halen van de hennep, hetgeen zonder enig eigen belang daarbij naar het oordeel van het hof niet voor de hand ligt.

Aldus stelt het hof, met de rechtbank, vast dat [betrokkene 9] de hennep vervoerde voor [verdachte] en [betrokkene 3] en dat [betrokkene 9] deze hennep van [verdachte] overhandigd heeft gekregen. Op grond van de verklaring van [betrokkene 9] , [betrokkene 3] alsmede de tapgesprekken waaronder het gesprek van 4 januari 2013 te 14.52 uur tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 11] , stelt het hof voorts vast dat de door [betrokkene 9] te vervoeren hoeveelheid hennep minimaal zes kilo bedroeg. Daarmee acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] tezamen en in vereniging met anderen zes kilo hennep aanwezig heeft gehad.”

12. Volgens de steller van het middel zou uit de bewijsmiddelen niet kunnen volgen dat het daadwerkelijk om hennep gaat, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, omdat – zo vat ik samen – het bedoelde materiaal niet op enigerlei wijze is getest.

13. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat slechts tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde (medeplegen van) het aanwezig hebben van hennep kan worden gekomen als de veronderstelde hoeveelheid hennep indicatief is getest of dat een verbalisant heeft vastgesteld dat de veronderstelde hoeveelheid hennep ambtshalve herkenbaar is als hennep aan de hand van de uiterlijke kenmerken en/of geur, gaat het uit van een eis die het recht niet kent.

14. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 9] hennep naar Eindhoven heeft vervoerd voor [betrokkene 3] en de verdachte. [betrokkene 9] heeft verklaard dat het ging om “ongeveer 6 kilo kant en klare wiet” en dat hij deze van de verdachte heeft gekregen.3.In een OVC-gesprek tussen onder anderen [medeverdachte 11] en [medeverdachte 1] wordt gesproken over de rip waarbij “7 kilo wiet” is verloren.4.Voorts heeft [betrokkene 3] verklaard dat hij heeft bemiddeld tussen de verdachte en [betrokkene 12] om ‘die handel’ terug te krijgen bij de verdachte. Ook hij spreekt in dit verband over “zes kilo wiet”.5.Het hof heeft aldus uit de inhoud van de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat sprake was van hennep. Mede in aanmerking genomen dat in hoger beroep namens de verdachte slechts is aangevoerd dat de exacte hoeveelheid hennep niet kan worden vastgesteld, behoefde het hof zijn oordeel niet nader te motiveren.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel bevat de klacht dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat ter zake van feit 12 sprake is van het telen van hennep.

17. Ten laste van de verdachte is onder 12 bewezen verklaard dat hij:

“op 20 juni 2012 te Silvolde, gemeente Oude IJsselstreek, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [c-straat 1] een hoeveelheid van in totaal 734 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II”

18. De bewezenverklaring steunt op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in het bestreden arrest op p. 146 tot en met 148.

19. De bestreden uitspraak bevat voorts, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, de volgende overweging ten aanzien van het bewijs:

“Op grond van de genoemde bewijsmiddelen met betrekking tot zaak 19 stelt het hof, met de rechtbank, vast dat op 20 juni 2012 in de loods aan de [c-straat 1] te Silvolde, gemeente Oude IJsselstreek, een hennepkwekerij is aangetroffen, bestaande uit 734 hennepplanten. De loods werd verhuurd aan twee personen en nadat een aantal personen kluswerkzaamheden in de loods hadden verricht, was verdachte de enige die wekelijks in de loods kwam. Voorts lag in de loods een bierflesje waarop DNA van verdachte is aangetroffen. Buiten de loods zijn 25 hennepplanten aangetroffen. Getuige [betrokkene 16] heeft verklaard dat hij tien hennepplanten buiten de loods in potten had staan, maar dat er mogelijk meer planten uit de zaadjes zijn gekomen. Nu niet kan worden vastgesteld of en zo ja hoeveel hennepplanten die buiten de loods stonden, aan verdachte toebehoorden, zal het hof, in navolging van de rechtbank, deze 25 hennepplanten bij de bewezenverklaring buiten beschouwing laten.

Naar het oordeel van het hof kan wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte op 20 juni 2012 in de loods aan de [c-straat 1] te Silvolde opzettelijk 734 hennepplanten heeft geteeld.”

20. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat telen een actieve handeling vereist, gericht op het bevorderen van het illegale productieproces.6.Het louter aanwezig zijn op een locatie en het wellicht om die reden in de machtssfeer hebben van de in die ruimte bevindende hennepplanten is een louter passieve handeling die onvoldoende is voor het aannemen van telen. Het wekelijkse bezoek door de verdachte aan de loods kan niet voldoende zijn om als actieve handeling gericht op het bevorderen van het illegale productieproces van hennenplanten te kunnen gelden, aldus de steller van het middel.

21. Uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. In een loods op het erf van het perceel [c-straat 1] te Silvolde, gemeente Oude IJsselstreek, werd op 20 juni 2012 een hennepkwekerij aangetroffen.7.Sinds 1 mei 2012 huurden twee mannen de loods, waarna eerst in de loods geklust werd, om onder meer een scheidingswand aan te brengen. Nadat het klussen was afgerond, kwam enkel de verdachte nog bij de loods. De verhuurster van de loods zag de verdachte wekelijks bij de loods. De verhuurster, die zelf niet in de loods kwam, beschouwde de verdachte als contactpersoon en als “sleutelfiguur”.8.Verder heeft het hof vastgesteld dat op een van de in de loods aangetroffen lege bierflesjes DNA-materiaal is aangetroffen dat een match oplevert met het DNA van de verdachte in de DNA-databank.9.

22. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, is het bewijs dat de verdachte zich op 20 juni 2012 schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen volgt dat na de kluswerkzaamheden in de loods de verdachte de enige is die bij de loods is gezien. Hij kwam daar wekelijks. Mede daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat het de verdachte is geweest die de hennepplanten heeft geteeld.10.

23. Het middel faalt.

24. Het derde middel bevat de klacht dat het hof in verband met de bewezenverklaring van het onder 1011.ten laste gelegde feit van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is afgeweken zonder daartoe in het bijzonder de redenen te hebben opgegeven.

25. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 oktober 2019 houdt in dat de raadsman het woord heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities, die aan het proces-verbaal zijn gehecht. Deze pleitnotities houden, voor zover relevant, het volgende in:

“ [betrokkene 17] heeft twee verklaringen afgelegd bij de politie en is nadien op 18 oktober 2018 in België nog gehoord als getuige in dit hoger beroep. Hij verklaarde bij de politie zijn woning beschikbaar te hebben gesteld omdat hij schulden had, maar dat er geen eerdere oogsten zijn geweest (pag. R77). Zij zijn in augustus begonnen met bouwen en op 22 september zijn de stekjes gezet (pag. R106). Dit klopt met de aangetroffen situatie, omdat de plantjes 2 a 3 weken oud waren (pag. R69 en 94). Ook medebewoner [betrokkene 18] verklaart dat hem in september de houten schotten en luchtafvoer zijn opgevallen (…)

Client heeft vandaag tegenover uw hof een nadere verklaring afgelegd over dit feit. (...).

Op basis van zijn verklaring kan worden vastgesteld dat zich een kwekerij in de woning heeft bevonden in de periode van 26 februari 2013 tot en met half juni 2013 en vervolgens pas weer vanaf begin september tot en met 01 oktober 2013. In de tussengelegen periode heeft er een verbouwing in de woning plaatsgevonden waardoor op dat moment de aanwezigheid van een kwekerij niet mogelijk was. Deze is na de verbouwing weer neergezet. Dit wordt bevestigd door [betrokkene 17] die verklaart over het opbouwen van de kwekerij vanaf eind augustus 2013.

“ Gelet op het voorgaande dient cliënt partieel te worden vrijgesproken voor de periode van half juni 2013 tot en met 31 augustus 2013 en zal de verdediging zich refereren voor wat betreft het overige deel van de tenlastelegging.”

26. In dat verband heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2019 verklaard dat hij denkt dat de kwekerij begin 2013 is opgezet. Omdat de woningbouwvereniging “aanpassingen (zou) doen in de wijk”, is de kwekerij opgeruimd en later opnieuw ingericht met dezelfde spullen en dezelfde hoeveelheid planten.

27. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij:

“in de periode van 26 februari 2013 tot en met 1 oktober 2013 te Tilburg tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 281 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II”

28. De bewezenverklaring steunt op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in het arrest op p. 139 tot en met 143.

29. De bestreden uitspraak bevat voorts, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, de volgende overwegingen ten aanzien van het bewijs:

“De verdediging bepleit vrijspraak van dit feit waartoe primair wordt aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 17] dient te worden uitgesloten van het bewijs nu de verdediging hem niet nader heeft kunnen ondervragen. Overige bewijsmiddelen bestaan uit tap- en OVC- gesprekken waarvoor geldt dat deze enkel als ondersteunend bewijsmiddel kunnen worden gebruikt en bovendien voor één uitleg vatbaar moeten zijn. Uit de tapgesprekken vanaf 10 september 2013 kan bovendien enkel wetenschap worden vastgesteld. Subsidiair wordt aangevoerd dat de aanwezigheid van de kwekerij hooguit kan worden vastgesteld vanaf begin september 2013. Van de overige periode dient vrijspraak te volgen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt op grond van de opgenomen bewijsmiddelen met betrekking tot zaak 18 het volgende vast.

In de woning van [betrokkene 17] aan de [a-straat 1] te Tilburg is op 1 oktober 2013 een hennepkwekerij aangetroffen, bestaande uit 287 planten, verdeeld over twee ruimtes. [betrokkene 17] heeft zijn woning ter beschikking gesteld, de eigendom van de kwekerij behoorde toe aan [verdachte] en [betrokkene 19] . Uit tapgesprekken in combinatie met andere onderzoeksgegevens blijkt dat de woning van [betrokkene 17] in ieder geval vanaf 26 februari 2013 door [verdachte] en [betrokkene 19] werd benut voor de hennepkwekerij. Immers, [verdachte] en [betrokkene 19] spraken op die datum over een plek waar twee weken later geknipt zou worden. Die plek was gelegen op een hoek, achter de woning van [betrokkene 20] en er zouden twee negers verblijven. [verdachte] wilde de volgende dag met de Afrikaan spreken. Het telefoonnummer dat [verdachte] de dag erna belt, behoort toe aan [betrokkene 17] , die schuin achter de woning van [betrokkene 20] in een hoekwoning woont. Voorts is [betrokkene 17] afkomstig uit Niger en zijn vriend [betrokkene 18] , die regelmatig in de woning van [betrokkene 17] verblijft, uit Togo.

Gelet op het voorgaande is het hof, met de rechtbank, de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte samen met anderen in de periode van 26 februari 2013 tot en met 1 oktober 2013 in een pand aan de [a-straat 1] te Tilburg ongeveer 281 hennepplanten heeft geteeld.”

30. De rechter die in afwijking van een tot vrijspraak strekkend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt tot een bewezenverklaring komt, dient op de voet van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Ook als het naar voren gebrachte, door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak niet beargumenteerd wordt weerlegd, kan zich het geval voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.12.

31. Het in het middel bedoelde verweer kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. Het hof is in zijn bewijsoverwegingen niet nadrukkelijk op dit standpunt ingegaan. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij in de periode van 26 februari 2013 tot en met 1 oktober 2013 in een pand aan de [a-straat 1] te Tilburg ongeveer 281 hennepplanten heeft geteeld.

32. Anders dan de steller van het middel tot uitgangspunt neemt, betekent de bewezenverklaring in de onderhavige zaak niet dat het hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging is afgeweken. Een bewezenverklaring die de woorden “in de periode van” bevat, brengt niet zonder meer mee dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht. Vereist is dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte in de bewezen verklaarde pleegperiode de daarin genoemde handelingen heeft verricht en niet dat de verdachte zich gedurende de gehele periode schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit.13.

33. Het hof was in het licht van het voorafgaande niet gehouden zijn oordeel ten aanzien van de pleegperiode nader te motiveren.

34. Ten overvloede merk ik het volgende op. Ook in de met deze strafzaak samenhangende ontnemingsprocedure heeft de verdediging aangevoerd dat de kwekerij een maand heeft stilgelegen. Het hof heeft in de uitspraak in deze zaak wel uitvoerig op het verweer gerespondeerd. Het hof overwoog in dit verband:

“Uit het dossier noch uit het aangevoerde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof aannemelijk geworden dat de kwekerij een maand stilgelegen heeft, dan wel geruimd is geweest. In het dossier is daar geen enkele aanwijzing voor te vinden. Aan de geplaatste apparatuur zou een en ander te zien moeten zijn.

Met betrekking tot de vervuiling in de kwekerij is in het proces-verbaal van politie het volgende opgenomen:

Vervuilde koolstoffilter

De aangetroffen koolstoffilters waren ernstig vervuild. Om dit aan te tonen werd de ketting waarmee de koolstoffilter aan het plafond was vastgemaakt, verschoven. Hierbij werd geconstateerd dat het filterdoek onder de verschoven ketting wit van kleur was. Deze kleur stond in schril contrast met de rest van het filterdoek, wat ernstig was vervuild.

Vervuiling

Er was zichtbare vervuiling in de kweekruimte. Deze vervuiling was zichtbaar in de deursponning / op de vloer / tegen de wanden. Door deze vervuiling is het aannemelijk dat de ruimte langdurig in gebruik is. Vanuit dit langdurige gebruik is eerdere oogst [en] aannemelijk. (Pag. R 149 - 150)

Er was sprake van vervuiling in de kruipruimte. Naar het oordeel van het hof zou bij het demonteren en opnieuw monteren dit zichtbare gevolgen moeten hebben achtergelaten. Bijvoorbeeld de vervuiling die ontstaan is bij het koolstoffilter geeft aan dat de situatie gedurende langere tijd niet gewijzigd is nu achter de ketting het filterdoek wit van kleur was en daarnaast ernstige vervuiling was ontstaan.

De stelling is ook door de verdediging op geen enkele wijze nader onderbouwd.

Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

35. Het hof heeft aldus in de ontnemingszaak uitvoerig en niet onbegrijpelijk uiteengezet waarom het de feitelijke lezing van de verdachte, die overigens niet onverenigbaar is met de bewezenverklaring, niet heeft gevolgd. Bij de klacht heeft de verdachte dan ook geen in rechte te respecteren belang.

36. Het middel faalt.

37. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

38. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

39. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG