Hof 's-Hertogenbosch, 28-07-2020, nr. 200.267.846, 01

Enexis heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Energiepark] , met veroordeling van [Energiepark] in de proces- en nakosten.

Ontvankelijkheid

[Energiepark] heeft aangevoerd dat Enexis geen belang meer heeft bij dit hoger beroep, omdat de veroordelingen die in het bestreden vonnis zijn uitgesproken, daarna nogmaals zijn uitgesproken bij het kortgedingvonnis van 24 december 2019. Tegen dit kortgedingvonnis is geen hoger beroep ingesteld.

Het hof verwerpt dit verweer. Enexis heeft reeds een belang vanwege de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Bovendien is de strekking van het kortgedingvonnis van 24 december 2019 om alsnog dwangsommen te verbinden aan de hoofdveroordelingen die in het bestreden vonnis zijn uitgesproken, zoals ook blijkt uit de motivering die de voorzieningenrechter in 4.9 van het kortgedingvonnis heeft gegeven (vergelijk BenGH 17 december 2009, ECLI:NL:XX:2009:BL5284). In zoverre hebben de veroordelingen die in dat kortgedingvonnis zijn uitgesproken, een accessoir karakter en zou een hoger beroep tegen dat vonnis ook alleen het opleggen van de dwangsommen kunnen betreffen. Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat [Energiepark] het kortgedingvonnis van 24 december 2019 nog ten uitvoer mag leggen, indien in dit hoger beroep de hoofdveroordelingen niet in stand blijven. Ook in zoverre heeft Enexis belang bij dit hoger beroep.

Inleiding

Enexis is een netbeheerder in de zin van art. 10 lid 9 van de Wet. Op haar rust onder meer de taak om de veiligheid en betrouwbaarheid van haar netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen (art. 16 lid 1, aanhef en onder b, van de Wet). Als netbeheerder heeft zij de verplichting om derden te voorzien van een aansluiting op haar netten en ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren (art. 16 lid 1, aanhef en onder e en f, van de Wet). Over het nakomen van deze verplichtingen jegens [Energiepark] gaat het in deze zaak.

Spoedeisend belang

Met grief 1 voert Enexis aan dat [Energiepark] geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen tot aansluiting en transport, althans dat zij zelf een spoedeisend belang heeft gecreëerd door aan de subsidie verlenende instantie op te geven dat er transportcapaciteit voor haar was gereserveerd.

Het hof verwerpt de grief. Het gaat er in wezen om dat [Energiepark] wil bewerkstelligen dat zij binnen betrekkelijk korte termijn het plan kan uitvoeren om het windpark en de zonneakkers te exploiteren. Dat is alleen mogelijk als Enexis ervoor zorgt dat het windpark en de zonneakkers op het openbare elektriciteitsnet worden aangesloten en dat de op te wekken energie via dat net wordt getransporteerd. [Energiepark] meent dat Enexis de wettelijke plicht heeft om dit te doen en eist nakoming van die plicht. Dit reeds maakt de vorderingen voldoende spoedeisend om in kort geding te behandelen.

Aansluitplicht

Grief 2 handelt over de aansluitplicht. De aansluitplicht is uitgewerkt in art. 23 van de Wet. Het staat niet ter discussie dat de aansluitplicht geen uitzonderingen kent: Enexis moet degene die daarom verzoekt voorzien van een aansluiting, zonder enige vorm van discriminatie.

Enexis is bereid [Energiepark] te voorzien van een aansluiting op haar net via het onderstation dat het dichtste bij het windpark en de zonneakkers is gelegen, dat is het onderstation [onderstation 1] , maar zonder tevens het aanbod te doen voor het transport van elektriciteit. Enexis stelt dat zij dit aanbod niet kan doen, omdat het betrokken regionale net onvoldoende transportcapaciteit heeft. Enexis is ook bereid om te zorgen voor een aansluiting op het net via het bij [plaats] gelegen station [station] . Daar heeft het net wel voldoende transportcapaciteit. [Energiepark] meent dat het ene noch het andere voldoet aan de Wet. Zij verlangt een aansluiting op het onderstation [onderstation 1] zonder een contractuele beperking ten aanzien van de transportcapaciteit.

De aansluitplicht op grond van art. 23 lid 1 van de Wet moet worden onderscheiden van de verplichting om een aanbod te doen voor transport van elektriciteit op grond van art. 24 lid 1 van de Wet. Dat volgt uit de wettelijke systematiek, zoals ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven blijkens zijn uitspraken aanneemt (zie onder meer

CBb 1 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW8457 en BW8446; CBb 28 november 2013, ECLI:NL:CBB:2013:263 en 264). Naar het oordeel van het hof voldoet Enexis aan haar verplichting op grond van art. 23 lid 1 van de Wet door [Energiepark] te voorzien van een aansluiting op het onderstation [onderstation 1] . Art. 23 lid 1 van de Wet betreft immers alleen de aansluiting op het net. Of Enexis verplicht is om bij het aansluiten op dit onderstation tevens een aanbod aan [Energiepark] te doen voor het transport van de op te wekken elektriciteit, komt aan de orde bij het bespreken van de verplichting die Enexis heeft op grond van art. 24 van de Wet en de daarin opgenomen uitzondering, in het kader van de grieven 4 en 5.

Gelet op het voorgaande slaagt grief 2. De voorzieningenrechter heeft immers overwogen dat Enexis niet aan haar wettelijke aansluitplicht voldoet door [Energiepark] wel een aansluiting op het net aan te bieden, maar daar in feite de voorwaarde aan te verbinden dat [Energiepark] geen gebruik maakt van de transportcapaciteit van het net. Daarmee heeft de voorzieningenrechter in wezen aangenomen dat Enexis haar aansluitplicht alleen nakomt als zij tevens een aanbod doet voor transport van de op te wekken elektriciteit, hoewel de Wet een uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen de aansluiting en het transport.

Bij deze stand van zaken behoeft het hof niet meer na te gaan of het aanbod voor een aansluiting op het net via het station [station] een reëel alternatief is. Daarmee is ook het belang ontvallen aan het bespreken van grief 3.

Transportplicht

De kern van het probleem en het geschil ligt in het transport van de op te wekken elektriciteit.

Op grond van art. 24 lid 1 van de Wet is de netbeheerder verplicht om aan degene die daarom verzoekt een aanbod tot transport te doen. Op grond van art. 24 lid 2 van de Wet geldt de verplichting in het eerste lid niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Het derde lid van art. 24 van de Wet bepaalt dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.

Enexis heeft wat betreft de aansluiting op het onderstation [onderstation 1] een beroep gedaan op de uitzondering van art. 24 lid 2 van de Wet. De voorzieningenrechter heeft dit beroep niet gehonoreerd en daarover gaan de grieven 4 en 5.

Enexis voert aan dat zij in 2022, als het windpark en de zonneakkers moeten zijn gerealiseerd, geen capaciteit ter beschikking heeft voor het gevraagde transport van het op te wekken vermogen van 60 MW aan elektriciteit. Voor de achtergrond van het probleem heeft Enexis verwezen naar de Kamerbrief van de Minister van Economische Zaken en Klimaat van 28 juni 2019 over de gevolgen van het gebrek aan netcapaciteit voor duurzame elektriciteitsprojecten (DGKE / [kenmerk 1] ). Het komt erop neer dat er de laatste jaren een snelle groei plaatsvindt van projecten voor duurzame elektriciteitsproductie in dunner bevolkte gebieden, zoals Drenthe, vanwege de naar verhouding lagere grondprijzen, terwijl de transportcapaciteit van het bestaande elektriciteitsnet in die gebieden daarop nog niet is berekend. De groei van het opwekken van windenergie was tijdig in beeld, maar de omvang van de stijging van de investeringen in zonne-energie in relatief korte tijd en in de specifieke regio's was niet voorzien. Er worden maatregelen genomen om de netten te verzwaren en/of uit te breiden, maar het voorbereiden en uitvoeren daarvan heeft een doorlooptijd van vijf tot tien jaar. Het regionale net, waarop het onderstation [onderstation 1] is aangesloten, heeft een bruto beschikbare capaciteit voor het transport van 134 MW. Deze capaciteit is beschikbaar, doordat volgens Enexis 31 MW binnen het regionale net zelf wordt afgenomen of verbruikt en maximaal 103 MW kan worden doorgezet naar de landelijke hoogspanningslijn, waarop het regionale net is aangesloten. Dit blijkt ook uit een brief van TenneT aan Enexis van 9 april 2020. Enexis stelt op basis van onderzoek dat het invoeden van het vermogen dat het windpark en de zonneakkers van [Energiepark] gaan opwekken, zal leiden tot congestie. Congestie is de situatie waarin de maximale transportcapaciteit van het net of netgedeelte niet voldoende is om te voorzien in de vraag naar transport (art. 1, aanhef en onder f, van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit).

Het beroep dat Enexis doet op de uitzondering van art. 24 lid 2 van de Wet heeft aanleiding gegeven tot diverse discussiepunten. Het hof ziet aanleiding om eerst de vraag te beantwoorden of op basis van de thans voorhanden gegevens moet worden aangenomen dat Enexis voor het gevraagde transport van 60 MW in 2022 en daarna redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Daarna komt aan de orde of dit een reden mag zijn om [Energiepark] een aanbod tot transport te weigeren.

Transportplicht: redelijkerwijs geen capaciteit

Het hof gaat uit van een maximale transportcapaciteit van het regionale net van Enexis van 134 MW, zoals in de processtukken tot de mondelinge behandeling steeds is aangenomen. Het is voor de beslissing in deze zaak niet van belang of waar is dat deze transportcapaciteit wordt gerealiseerd doordat in het regionale net 31 MW wordt verbruikt en Enexis maximaal 103 MW kan doorgeven aan de hoogspanningslijn van TenneT.

Het staat tussen partijen niet ter discussie dat in dit opzicht alleen van belang is wat werkelijk aan capaciteit voor transport wordt benut en dus of de fysieke grens van de maximale transportcapaciteit dreigt te worden overschreden. Deze zogenoemde fysieke congestie staat tegenover contractuele congestie. Van contractuele congestie is sprake als de capaciteit die aan producenten is aangeboden en voor hen wordt gereserveerd, hoger is dan de transportcapaciteit van het net. Op basis van alleen contractuele congestie mag Enexis een aanbod tot transport niet weigeren. Dit ligt voor de hand, omdat aangeboden capaciteit op zichzelf niets zegt over het benutten van de capaciteit. Het streven is om de transportcapaciteit optimaal te benutten, zodat zoveel mogelijk projecten voor het duurzaam opwekken van elektriciteit kunnen worden gerealiseerd.

Over de fysieke congestie heeft Enexis in hoofdzaak het volgende naar voren gebracht.

Enexis heeft een prognose gemaakt van het daadwerkelijke beslag dat elektriciteitsproducenten op de transportcapaciteit zullen leggen. Enexis heeft toegelicht dat zij daarbij onder meer rekening heeft gehouden met de profielen en specifieke kenmerken van de producenten, de meetwaarden van het verleden, de prognoses van de producenten zelf en de gelijktijdigheid van de transportvraag. De gelijktijdigheid speelt met name een rol bij zonneparken, omdat deze gelijktijdig een piekbelasting hebben als de zon schijnt.

Enexis heeft de prognose laten beoordelen door [het bedrijf] te [vestigingsplaats] . Van de beoordeling heeft [medewerker van het bedrijf] van dit bedrijf verslag gedaan in een memo van 24 maart 2020. De conclusie daarvan is dat de prognoses van Enexis zijn gevalideerd en correct bevonden.

Enexis heeft ook verwezen naar berekeningen van TenneT. TenneT heeft berekeningen gemaakt van de belasting per onderstation en die grafisch uitgezet (productie 26 van Enexis). De berekeningen laten de geprognotiseerde belasting zien in drie situaties: (i) de belasting van de huidige producenten en de producenten die bezig zijn met het realiseren van projecten en aan wie al een aanbod voor transport is gedaan, (ii) de belasting in het geval de productie van [Energiepark] daarbij komt en (iii) de belasting indien niet alleen de productie van [Energiepark] daarbij komt, maar tevens de productie van alle andere projecten waarvoor een aanvraag voor transport is gedaan, maar waarvoor nog geen transport is aangeboden. Volgens deze berekeningen zal de totale elektriciteitsproductie gedurende de periode van april tot oktober van het jaar ongeveer 150% hoger zijn dan de fysieke grens van de maximale transportcapaciteit, indien de productie van [Energiepark] wordt toegevoegd aan de productie van de bestaande producenten en de producenten die bezig zijn met het oprichten van installaties. Indien daarnaast de productie wordt meegenomen van alle andere partijen die evenals [Energiepark] om een aanbod hebben gevraagd, zal de elektriciteitsproductie in die periode bijna 500% hoger zijn dan de transportcapaciteit van het net.

Ten slotte heeft Enexis alle grote producenten, die tezamen meer dan 80% van de transportcapaciteit benutten, gevraagd of zij in de toekomst gebruik zullen blijven maken van de transportcapaciteit en of zij daarop willen en kunnen inleveren. Al deze producenten hebben verklaard dat zij de toegezegde capaciteit volledig zullen benutten en daarop niet willen of kunnen inleveren.

Anders dan [Energiepark] stelt, betreffen de prognoses waarnaar Enexis heeft verwezen, niet een optelsom van aangeboden of gereserveerde transportcapaciteit. Het is een verwachting van het daadwerkelijk gebruik van de transportcapaciteit in de toekomst bij verschillende scenario's. De verwachting is gebaseerd op relevante aspecten, zoals de ervaringen in het verleden, de karakteristieken van de producenten, de specifieke kenmerken van de energiebronnen en prognoses en verwachtingen van de producenten zelf. Het past bij een verantwoord netbeheer om niet af te wachten tot fysieke congestie plaatsvindt, maar om daarover beredeneerde voorspellingen te doen en daarmee rekening te houden in beleid en bedrijfsvoering. Dergelijke voorspellingen gaan ook vooraf aan het toepassen van congestiemanagement. De prognoses die Enexis heeft ingebracht, zijn dus te beschouwen als prognoses of beredeneerde verwachtingen van toekomstige fysieke congestie.

De volgende vraag is of de prognoses voldoende feitelijke grondslag hebben om redelijkerwijs aan te nemen dat inderdaad bij de vermelde scenario's fysieke congestie optreedt. Deze vraag betreft enerzijds de prognoses van het verwachte gebruik van de transportcapaciteit en anderzijds de mogelijkheden en effectiviteit van congestiemanagement en van maatregelen die tot uitbreiding van de transportcapaciteit kunnen leiden.

Ten aanzien van de verwachtingen van het gebruik heeft [Energiepark] aangevoerd dat een deel van de overgelegde contracten en offertes van andere producenten geen betrekking hebben op transport, maar op een aansluiting. Het hof gaat hieraan voorbij. De contracten betreffen aansluiting en transport. De offertes betreffen een aansluiting voor nieuwe producenten, met daarin opgenomen het gewenste transportvermogen. Het transport wordt, zoals blijkt uit de offertes, geregeld in een nog af te sluiten Aansluit- en Transport Overeenkomst, zoals overigens ook bij [Energiepark] de gang van zaken was.

Voor het overige heeft [Energiepark] geen concrete argumenten naar voren gebracht op grond waarvan gerede twijfel kan bestaan aan de betrouwbaarheid van de prognoses van Enexis. Dat geldt temeer nu de prognoses zijn gevalideerd door [het bedrijf] .

Het hof gaat daarom uit van die prognoses.

Het hof is verder van oordeel dat in aanmerking moet worden genomen de prognose van het gebruik van de transportcapaciteit in de situatie dat niet alleen [Energiepark] gebruik maakt van transportcapaciteit, maar ook de andere aanvragers van transport die nog 'in de wachtrij staan', dus aan wie nog geen aanbod voor transport is gedaan, vanwege het ontbreken van capaciteit. Immers, indien [Energiepark] aanspraak op een aanbod heeft, geldt dit ook voor hen.

In opdracht van Enexis heeft [het bedrijf] onderzocht 'of in het deelnet gevoed vanuit het 110kV station [onderstation 1] congestiemanagement succesvol kan worden toegepast'. [het bedrijf] heeft op 30 september 2019 gerapporteerd. Volgens het rapport is congestiemanagement niet mogelijk. [Energiepark] heeft over het rapport opgemerkt dat daarin ook rekening is gehouden met verwachtingen over het gebruik van capaciteit door nieuwe producenten, zodat [het bedrijf] in feite uitgaat van contractuele congestie. Het hof ziet niet in dat deze opmerking relevant is. Het rapport geeft immers antwoord op de vraag of bij fysieke congestie het congestiemanagement een oplossing kan bieden, en niet op de vraag of fysieke congestie zal optreden. Tegenover de conclusie van

[het bedrijf] dat in geval van fysieke congestie congestiemanagement niet met succes kan worden toegepast, heeft [Energiepark] geen met deskundigheid gestaafde mening gesteld, waaruit kan blijken dat dit anders is. Het hof gaat daarom ervan uit dat congestiemanagement in dit geval geen oplossing kan bieden bij fysieke congestie.

Tot de maatregelen die de transportcapaciteit op termijn uitbreiden, behoort de uitbreiding van de hoogspanningslijn van TenneT. [Energiepark] stelt dat deze uitbreiding in 2025 gereed zal zijn. TenneT zelf heeft echter benadrukt dat dit 'sterk' afhankelijk is van de doorlooptijd van de procedures die met de uitbreiding samenhangen. Daargelaten dat deze maatregel dus in elk geval tot in 2025 geen hogere transportcapaciteit oplevert, kan gegeven de onzekerheid in redelijkheid niet van Enexis als prudent netbeheerder worden gevergd om reeds nu daarop vooruit te lopen bij het beoordelen van de beschikbare transportcapaciteit en op basis daarvan een aanbod te doen voor transport in de periode vanaf 2022, zoals [Energiepark] wenst.

Een van de maatregelen die tot uitbreiding van de transportcapaciteit kan leiden in afwachting van het realiseren van de uitbreiding van de hoogspanningslijn, is de ontheffing van de wettelijke verplichting tot het aanhouden van een enkelvoudige storingsreserve in het net (art. 37a van de Wet). De zogenoemde redundantie in het net wordt dan prijsgegeven en ingezet ten behoeve van het transport. Gebleken is dat die ontheffing is aangevraagd en dat een generieke, landelijke ontheffing wordt overwogen, maar het is nog niet in voldoende mate duidelijk of deze ontheffing wordt verleend en in welke mate die de bestaande transportcapaciteit zal uitbreiden. Naar het oordeel van het hof heeft Enexis daarom in redelijkheid de ontheffing vooralsnog buiten beschouwing mogen laten bij het beoordelen of zij transportcapaciteit ter beschikking heeft. Overigens is het niet aannemelijk dat de ontheffing voldoende extra capaciteit zal genereren om aan de verwachte vraag te voldoen.

[Energiepark] heeft verder gewezen op de mogelijkheid om het regionale net door te trekken naar stations waar nog voldoende capaciteit beschikbaar is, zoals station [station] . Bij de mondelinge behandeling is echter gebleken dat dit geen reële mogelijkheid is, vanwege de afstand. Dat Enexis als regionaal netbeheerder nog andere investeringen kan doen, die de transportcapaciteit uitbreiden, heeft [Energiepark] niet aannemelijk gemaakt, mede in aanmerking genomen dat Enexis afhankelijk is van de transportcapaciteit van de hoogspanningslijn van TenneT. Wat het 'optimaal gebruiken van de capaciteit van transformatoren' in het regionale net kan toevoegen aan de transportcapaciteit, is evenmin concreet gemaakt. [Energiepark] heeft verder nog gewezen op het investeringsplan 2020-2030 dat Enexis heeft gepubliceerd. Uit dit plan is echter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet op te maken dat in het betrokken regionale net méér transportcapaciteit beschikbaar is, dan Enexis heeft gesteld. Ook voor het overige heeft [Energiepark] geen maatregelen aangewezen, die de maximale transportcapaciteit van 134 MW kunnen verhogen. Het hof is dan ook van oordeel dat Enexis bij haar beoordeling van de beschikbare transportcapaciteit in redelijkheid van dat transportvermogen heeft mogen uitgaan.

Ten overvloede overweegt het hof dat het voor het bepalen van de beschikbare transportcapaciteit niet van belang is of Enexis in enig opzicht er een verwijt van kan worden gemaakt dat de transportcapaciteit niet eerder is of wordt uitgebreid (art. 16 lid 1, aanhef en onder c, van de Wet). Er is immers niet méér transportcapaciteit beschikbaar dan er is. Overigens is er geen concrete aanleiding om Enexis in dit opzicht iets te verwijten. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat Enexis nalatig is geweest, maar dat er ontwikkelingen zijn, waarvan wordt aangenomen dat de netbeheerders die in redelijkheid niet konden voorzien. Bovendien is het netbeheer door Enexis onderworpen geweest aan het toezicht door de Autoriteit Consument en Markt (ACM), ook wat betreft de investeringen in het elektriciteitsnet (art. 19b lid 1, aanhef en onder c, en art. 21 en 22 van de Wet). Niet is gebleken dat de ACM aanneemt dat Enexis onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de transportcapaciteit tijdig uit te breiden.

De conclusie is dat Enexis op basis van de voorhanden gegevens redelijkerwijs mag aannemen dat na het in gebruik nemen van het windpark en de zonneakkers van [Energiepark] de transportcapaciteit van het net onvoldoende is om te voldoen aan de vraag naar transport, en dat dit niet is op te lossen met congestiemanagement.

Transportplicht: gelijke behandeling

Partijen zijn het er verder niet over eens of Enexis mag weigeren [Energiepark] een aanbod tot transport te doen, zolang zij redelijkerwijs geen capaciteit voor het verlangde transport beschikbaar heeft. De vraag is of Enexis in strijd handelt met het discriminatieverbod van art. 24 lid 3 van de Wet door onderscheid te maken tussen wie is voorzien van een aansluiting en transport is aangeboden en wie een dergelijke aansluiting en/of aanbod tot transport nog niet heeft. Enexis hanteert voor grotere producenten de regel dat er alleen transport wordt aangeboden als de capaciteit van het net daarvoor toereikend is en dat de aanvragen om een aanbod worden behandeld op basis van de volgorde van binnenkomst. In dit verband wordt gesproken van 'first come, first served ' of anders gezegd: wie het eerst komt, het eerst maalt. Enexis neemt aan dat geen sprake is van gelijke gevallen waar het gaat om aanvragers en reeds gecontracteerde producenten. [Energiepark] daarentegen gaat ervan uit dat ieder recht heeft op een aansluiting en wie op basis van dit recht eenmaal is aangesloten, gelijk moet worden behandeld als ieder ander die is aangesloten, ook de ander die al een aanbod tot transport heeft en van dat aanbod gebruik maakt. Voor zover dit tot capaciteitsproblemen leidt, moet de beschikbare capaciteit worden verdeeld tussen alle aangeslotenen, zonder acht te slaan op bestaande, contractuele rechten. Enexis mag dus niet voor de bestaande contractspartijen transport uitvoeren en tegelijk de nieuw aan te sluiten partijen transport weigeren, vanwege de bestaande contractuele verplichtingen, aldus [Energiepark] . Zij doet onder meer een beroep op de uitspraak van het CBb van 17 mei 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA1172) en de mede daarop gebaseerde uitspraken in de zaak Schenkeveld (voorzieningenrechter rechtbank Gelderland 16 april 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1681 en hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1663).

Art. 24 van de Wet bevat een regeling voor het aanbod om transport van elektriciteit uit te voeren. Tussen wie een aanbod verzoekt, onthoudt de netbeheerder zich van iedere vorm van discriminatie. Van discriminatie is sprake indien de netbeheerder in vergelijkbare gevallen aanvragers verschillend behandelt, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet blijkt dat de wetgever heeft willen voorkomen dat de netbeheerder als monopolist bepaalde aan hem gelieerde bedrijven of personen bevoordeelt ('Met name mag hij zijn aandeelhouders of bepaalde producenten en leveranciers niet bevoordelen', TK 1997-1998, 25 621, nr. 3, p. 35).

Naar het oordeel van het hof is de situatie waarin degene zich bevindt, die voor het eerst een aanbod voor transport aanvraagt, niet in relevante mate vergelijkbaar met de situatie waarin degene zich bevindt, die al transport is aangeboden. De een heeft nog geen aanbod en moet en kan er bij zijn plannen rekening mee houden dat een aanbod kan worden geweigerd als de benodigde transportcapaciteit ontbreekt. De ander heeft een aanbod en afspraken over transport met de netbeheerder gemaakt, waarop hij ook volgens art. 7.1 lid 2 van de Netcode elektriciteit (Nce) mag rekenen, en waarop hij dus zijn bedrijfsvoering heeft mogen afstemmen. Het verschil tussen de een en de ander is onderkend in de eerdergenoemde Kamerbrief over netcapaciteit (p. 13):

Daarnaast wordt de plicht van de netbeheerder om een aanbod tot transport te doen verder verduidelijkt in de nieuwe Energiewet. Er zal duidelijker worden omschreven aan wie transport kan worden geweigerd bij capaciteitsproblemen. Het verschil tussen bestaande aangesloten met een lopende transportovereenkomst en aangeslotenen die voor het eerst een aanbod voor transport aanvragen zal worden verduidelijkt, het gaat hier immers niet om gelijke gevallen.

Daarnaast geldt dat het toekennen van aanspraken op volgorde van binnenkomst van aanvragen op zichzelf niet tot de conclusie leidt dat sprake is van een verboden onderscheid tussen wie eerder en wie later komt. Een dergelijk systeem wordt ook gehanteerd voor het nemen van andere beslissingen, waarbij rekening moet worden gehouden met een beperkte capaciteit, zoals bij subsidies (subsidieplafond) en vergunningen. Het hof verwijst naar onder meer CBb 28 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM4375, CBb 21 april 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ3751 en ABRvS 15 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV5087.

Zie ook de conclusie van AG Widdershoven 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421 (slot):

Naar Nederlands recht bestaat er een rechtsnorm, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen. Deze rechtsnorm sluit, zolang de wettelijke voorschriften zich niet tegen een bepaalde vorm van verdeling verzetten, geen enkele verdelingsprocedure uit, ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst.

De hiervoor genoemde uitspraak van het CBb van 17 mei 2013 betrof het besluit van de ACM tot het wijzigen van onder meer de Nce in het kader van de Regeling betere benutting netcapaciteit. Deze regeling hield in dat de netbeheerder congestiemanagement mocht toepassen bij dreigende congestie. Het CBb overweegt daarover:

Het gaat hierbij om een tijdelijke maatregel totdat het net zodanig is aangepast dat kan worden voldaan aan het gevraagde transport. In het aangewezen congestiegebied zal aangeslotenen worden gevraagd om op vrijwillige basis tegen betaling transportcapaciteit ter beschikking te stellen aan de netbeheerder. Als er te weinig vermogen op vrijwillige basis wordt aangeboden, kan de netbeheerder aangeslotenen met een nader te bepalen gecontracteerd vermogen verplichten tegen betaling een bijdrage te leveren aan het oplossen van de verwachte transportbeperkingen. Het geschil gaat over deze mogelijkheid tot het verplicht aanbieden van transportcapaciteit.

Hieruit blijkt dat in die zaak de vraag aan de orde was of de netbeheerder aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen kon verplichten om tijdelijk een bijdrage te leveren aan het oplossen van verwachte transportbeperkingen. ACM nam blijkens de uitspraak het standpunt in dat het ging om 'een beperking van verhoudingsgewijs geringe omvang die kan worden opgelegd als het systeem van vrijwillige biedingen onvoldoende oplevert'. Uit het in die zaak bestreden besluit van ACM van 27 mei 2011 blijkt verder dat een dergelijke beperking slechts bij hoge uitzondering zou worden toegepast (Beslissing op bezwaar (103598) van VEMW, PAWEX en Cogen tegen het besluit tot wijziging van de Netcode, Meetcode en de Tarievencode Elektriciteit m.b.t. betere benutting netcapaciteit, nrs. 57 en 78). De context waarin de uitspraak in 2013 is gegeven, is dus de introductie van de mogelijkheid om aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen te verplichten tijdelijk en bij hoge uitzondering een beperking van verhoudingsgewijs geringe omvang van het toegezegde transport te aanvaarden. Een dergelijke uitzonderlijke, tijdelijke en geringe beperking bracht niet mee dat het elektriciteitstransport voor deze aangeslotenen feitelijk onmogelijk zou worden (TK 1997-1998, 25 621, nr. 3, p. 35). Bij het uitgangspunt dat art. 24 van de Wet niet tot doel heeft om bestaande rechten van aangeslotenen te beschermen, maar onderdeel is van een stelsel dat mede de vrije en non-discriminatoire toegang tot de netten waarborgt, past in die zaak het oordeel dat aangeslotenen ongeacht de datum van aansluiting gelijk moeten worden behandeld. In de context van de uitspraak valt dit aldus te verstaan dat aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen een tijdelijke, geringe en slechts bij hoge uitzondering voorkomende verplichte deelname aan het congestiemanagement niet kunnen afweren met het argument dat hun rechten voorrang hebben boven die van later aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen.

De wijze waarop bepaalde onderdelen van het oordeel van het CBb zijn geformuleerd, kan de suggestie wekken dat deze onderdelen een ruimere betekenis zou kunnen worden toegekend, dan de context rechtvaardigt. Het hof is echter van oordeel dat die ruimere betekenis niet bij voorbaat kan worden aanvaard, indien de context in relevante mate verschilt van de situatie die in het concrete geval aan de orde is.

De situatie die zich voordoet in de onderhavige procedure kenmerkt zich door met name de volgende relevante omstandigheden.

Het regionale net heeft een transportcapaciteit van maximaal 134 MW. [Energiepark] verlangt een aanbod voor transport van 60 MW vanaf 2022. [Energiepark] wenst dus een zeer groot beslag te leggen op de transportcapaciteit.

Volgens de prognoses zal het honoreren van het verzoek van [Energiepark] leiden tot een fysieke congestie, waarbij de totale elektriciteitsproductie gedurende de periode van april tot oktober van het jaar ongeveer bijna 500% hoger is dan de transportcapaciteit van het net.

De hoge elektriciteitsproductie in verhouding tot de transportcapaciteit van het net maakt een vergaande beperking van de elektriciteitsproductie door de aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen noodzakelijk. Voor een belangrijk deel wordt het transport dan feitelijk onmogelijk.

Uit onderzoek blijkt volgens Enexis dat een dergelijke beperking niet is te bereiken door het toepassen van het congestiemanagement, dat is opgenomen in de Nce. Bovendien leidt de hoge productie tot risico's op overbelasting van het net, omdat Enexis onvoldoende voorzieningen heeft om zelf tijdig de installaties van producenten buiten werking te stellen, zoals Enexis bij de mondelinge behandeling heeft toegelicht. Overbelasting leidt tot storingen en stroomuitval in delen van het net.

Tijdelijke maatregelen om de transportcapaciteit uit te breiden, zijn niet voldoende om te voorzien in de transportvraag. De structurele maatregelen zijn in voorbereiding, maar die zullen naar verwachting in elk geval niet eerder dan in 2025 effect hebben. Voor het nemen van structurele maatregelen is Enexis afhankelijk van het verzwaren en uitbreiden van de hoogspanningslijn van TenneT. Het beperken van de productie van aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen valt hierdoor niet binnen de maximale tijdelijkheid van vier jaar, die is voorzien in art. 9.5 lid 5 Nce.

De vraag die zich hier voordoet, is dus niet of de aangeslotenen met een gecontracteerd transport vermogen kunnen worden verplicht om bij hoge uitzondering een relatief gering deel van de gecontracteerde transportcapaciteit tijdelijk ter beschikking te stellen, maar of een toekomstige producent die transport verlangt van 60 MW, daarvoor een aanbod moet krijgen, ook als de transportcapaciteit van het net daarop nog bij lange na niet is berekend.

Naar het oordeel van het hof valt in een dergelijke situatie niet aan te nemen dat Enexis geen onderscheid mag maken tussen aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen en [Energiepark] , ook als deze eenmaal is aangesloten. Het verschil in hun positie rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden, ook ter bescherming van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net, dat Enexis weigert om [Energiepark] als toekomstige grote producent een aanbod voor transport te doen, zolang de transportcapaciteit niet toereikend is voor het verlangde transport. Enexis mag de transportcapaciteit toekennen op basis van de volgorde van binnenkomst van de eerste aanvragen om een aanbod van dergelijke grote(re) producenten, naar gelang er transportcapaciteit beschikbaar komt. Zoals hiervoor is overwogen, zijn voor het beoordelen of transportcapaciteit beschikbaar komt, zowel de maximale transportcapaciteit als de beredeneerde prognoses van fysieke congestie bepalend. De aanspraak op een aanbod tot transport kan [Energiepark] daarom niet met een beroep op het discriminatieverbod van het derde lid ontlenen aan het feit dat Enexis conform haar contractuele verplichtingen transport uitvoert voor wie al eerder transport is aangeboden en daarvoor een contract heeft afgesloten.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 4 en 5 doel treffen.

Grieven 6, 7 en 8

Het slagen van de grieven 2, 4 en 5 brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [Energiepark] alsnog moeten worden afgewezen. Bij deze stand van zaken behoeft het hof de overige grieven niet meer te bespreken.

Proceskosten

Het hof heeft [Energiepark] in het ongelijk gesteld. De proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep komen om die reden ten laste van [Energiepark] . Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van Enexis als volgt vast:

in eerste aanleg:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat € 980,00

totaal € 1.619,00

in hoger beroep:

- explootkosten € 81,83

- griffierecht € 741,00

- salaris advocaat € 3.222,00 (3 punten, tarief II)

totaal € 4.044,83

De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.