CBb, 28-11-2013, nr. AWB 11/630 AWB 11/669

Delta voert in de eerste plaats aan dat ACM de behandeling van de tweede geschilaanvraag niet had mogen meenemen in de bezwaarprocedure over de eerste geschilaanvraag. Volgens Delta zien de geschilaanvragen op verschillende rechtsvragen, die afzonderlijk van elkaar hadden moeten worden beoordeeld. Een afzonderlijke behandeling en beoordeling van de beide geschilaanvragen zou ook tot een andere uitkomst van de eerste geschilprocedure hebben geleid, omdat de feiten die aanleiding hebben gegeven tot de tweede geschilaanvraag daarin dan niet zouden zijn meegenomen. Dit laatste is nu ten onrechte wel gebeurd. Dit klemt temeer, nu deze feiten zich hebben voorgedaan na afloop van de termijn waarin ACM op het bezwaar over de eerste geschilaanvraag had moeten beslissen. Het bestreden besluit is in zoverre mede veroorzaakt door de trage besluitvorming van ACM, aldus Delta.

ACM stelt zich op het standpunt dat de beide geschilaanvragen zien op hetzelfde verzoek om aansluiting, zodat sprake is van een bestaand geschil waarin zich nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan en niet van een nieuw geschil. ACM heeft deze feiten en omstandigheden daarom meegenomen in de lopende bezwaarprocedure over de eerste geschilaanvraag en in dat kader een tweede hoorzitting georganiseerd.

In artikel 51, eerste lid, van de Wet is bepaald dat een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van die wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van die wet voldoet, een klacht kan indienen bij ACM. De klacht die Neeltje Jans bij de eerste geschilaanvraag heeft ingediend ziet op de wijze waarop Delta ten aanzien van de op het havenplateau van de Vluchthaven te realiseren windturbine voldoet aan haar verplichtingen op grond van artikelen 23 en 24 van de Wet (aansluit- en transportverplichting). De klacht die Neeltje Jans bij de tweede geschilaanvraag heeft ingediend ziet op de wijze waarop Delta voldoet aan dezelfde verplichtingen ten aanzien van dezelfde aansluiting, voor dezelfde nog te realiseren windturbine op dezelfde locatie. Het College ziet in zoverre geen aanleiding voor het oordeel dat ACM de tweede geschilaanvraag niet heeft mogen behandelen als onderdeel van het geschil waarop de eerste geschilaanvraag betrekking had. Het argument van Delta dat de feiten die tot de tweede geschilaanvraag hebben geleid geen rol zouden hebben gespeeld bij de beoordeling van de eerste geschilaanvraag, indien ACM tijdig op het bezwaar zou hebben beslist, kan hieraan niet afdoen. Voor Delta bestond op grond van de Algemene wet bestuursrecht de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen het uitblijven van een tijdige beslissing op het bezwaar. Van deze mogelijkheid heeft zij geen gebruik gemaakt. Deze grond faalt.

Wat betreft de aansluitplicht voert Delta aan dat de zekerheid van financiering waarom zij in haar brief van 20 oktober 2010 heeft gevraagd niet als een voorwaarde voor de aansluiting kan worden aangemerkt. De gevraagde zekerheid ziet op de netinvestering die noodzakelijk is om de benodigde transportcapaciteit te realiseren en niet op de aansluiting zelf. De duidelijkheid over de daadwerkelijke plaatsing van de windturbine, waar Delta in dezelfde brief om heeft gevraagd, heeft betrekking op de wijze waarop van de zijde van Neeltje Jans aan de verplichtingen op grond van artikel 23 van de Wet wordt voldaan. Volgens Delta richten de artikelen 23 en 24 van de Wet zich naast de netbeheerders ook tot degenen die om een aansluiting of transport van elektriciteit hebben verzocht, zodat tegenover de verplichting van een netbeheerder om een aansluiting te realiseren, de verplichting staat van degene die om de aansluiting heeft verzocht om die aansluiting af te nemen. Voor Neeltje Jans brengt deze verplichting met zich dat zij de windturbine daadwerkelijk dient te plaatsen.

ACM stelt zich op het standpunt dat Delta wel degelijk zekerheid van financiering als een voorwaarde voor de realisering van de aansluiting heeft gesteld. In voornoemde brief meldt Delta dat de netinvestering wordt gepleegd ten behoeve van de gevraagde aansluiting. De artikelen 23 en 24 van de Wet zijn uitdrukkelijk alleen tot de netbeheerders gericht.

Artikel 23, eerste lid, van de Wet bepaalt dat de netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de Wet. Artikel 24, eerste lid, van de Wet bepaalt dat de netbeheerder verplicht is om aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met diezelfde paragrafen 5 en 6 van de Wet. Het College is van oordeel dat ACM terecht en op goede gronden heeft vastgesteld dat Delta haar aansluitplicht heeft geschonden door zekerheid over de daadwerkelijke plaatsing van de windturbine te verlangen, voordat zij ten behoeve van de aansluiting met de investeringen in het net doorgaat. Het betoog van Delta dat de door haar gevraagde zekerheid van de financiering ziet op de netinvestering die noodzakelijk is om transportcapaciteit te realiseren en niet op de aansluiting zelf, kan haar niet baten. De gevraagde aansluiting zal volgens de offerte van 3 juni 2010 fysiek op het nieuw aan te leggen 20 kV‑net worden gerealiseerd, zodat het pas na de aanleg van de nieuwe 20 kV-kabel fysiek mogelijk is om de geoffreerde aansluiting te realiseren. De omstandigheid dat Delta de mededeling in haar brief van 20 oktober 2010 later tijdens de hoorzitting heeft genuanceerd en dat niet is gebleken dat zij ook daadwerkelijk haar werkzaamheden in afwachting van de gevraagde zekerheid heeft gestaakt, maakt dit niet anders. Delta heeft in haar brief tenminste de indruk gewekt dat deze voorwaarde gold en daarmee een misverstand in het leven geroepen over de wijze waarop zij aan haar aansluitplicht zou voldoen. Dit misverstand is mede van invloed geweest op de verkrijging door Neeltje Jans van de benodigde financiering voor de windturbine. Het College onderschrijft voorts het standpunt van ACM dat de artikelen 23 en 24 van de Wet alleen tot de netbeheerders zijn gericht. De tekst van deze bepalingen, waarvan de eerste zinsnede luidt 'de netbeheerder is verplicht', alsmede de systematiek van de Wet, die is gericht op regulering van het gedrag van netbeheerders die zich feitelijk in een monopoliepositie bevinden teneinde misbruik van die monopoliepositie te voorkomen, bieden geen aanknopingspunt voor de door Delta gebezigde uitleg. Deze grond faalt.

Wat betreft de transportplicht voert Delta aan dat zij in de periode vanaf 9 april 2009 artikel 24, tweede lid, van de Wet, niet heeft geschonden door de transportcapaciteit die als gevolg van het verlopen van de offerte van Windpark Roggeplaat vrijviel op de 10 kV-kabel van Delta over de Oosterscheldekering niet aan Neeltje Jans aan te bieden. Een verplichting om de vrijgevallen transportcapaciteit aan te bieden aan Neeltje Jans levert feitelijk een verplichting op om een aansluiting aan te bieden op het dichtstbijzijnde punt in het net waar voldoende transportcapaciteit beschikbaar is. Dit is in strijd met de overweging van ACM onder randnummer 88 van het bestreden besluit, waarin staat dat de aansluitplicht van de netbeheerder niet zo ver strekt. Daarnaast is in de wet- of regelgeving geen basis te vinden voor de 'wachtrijtheorie' van ACM dat een netbeheerder verplicht is om, zodra er transportcapaciteit vrijkomt doordat een partij aan wie transportcapaciteit is aangeboden een daartoe strekkende offerte laat verlopen of haar verzoek om transport intrekt, deze transportcapaciteit op eigen initiatief aan te bieden aan een andere partij. Een zodanige verplichting leidt tot (te) hoge administratieve lasten voor de netbeheerder die actief een administratie van alle offertes en bijbehorende vervaldata zou moeten voeren. Voorts is op de 10 kV‑kabel van Delta onvoldoende capaciteit beschikbaar om Neeltje Jans op verantwoorde wijze aan te sluiten.

ACM stelt zich op het standpunt dat Delta met het verlopen van de offerte en de daarop volgende mededeling van Windpark Roggeplaat, voldoende transportcapaciteit beschikbaar had op de 10 kV‑kabel op de Oosterscheldekering om Neeltje Jans transportcapaciteit aan te bieden. Dat de vrijgevallen transportcapaciteit voldoende was om aan het transportverzoek van Neeltje Jans te voldoen, heeft Delta zelf in haar brieven van 16 december 2009 en 8 maart 2010 medegedeeld. Delta mocht zich daarom op grond van artikel 24, tweede lid, van de Wet vanaf die datum niet langer op het standpunt stellen dat zij redelijkerwijs geen transportcapaciteit ter beschikking had.

Artikel 24, tweede lid, van de Wet bepaalt dat de transportverplichting van het eerste lid van die bepaling niet geldt voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft en een weigering om dit transport uit te voeren met redenen is omkleed. Ter beoordeling staat of Delta voor het door Neeltje Jans gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking had. Zoals ACM ter zitting heeft toegelicht heeft Delta zelf in haar brieven van 16 december 2009 en 8 maart 2010 uiteengezet dat bij het vervallen van de offerte voor Windpark Roggeplaat, de windturbine van Neeltje Jans zou kunnen worden aangesloten op de bestaande 10 kV-kabel die is gelegen tussen Windpark Roggeplaat en het schakelstation in Serooskerke. De offerte voor Windpark Roggeplaat is op 9 april 2009 verlopen. In zoverre heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat het aan Delta is om een nader te motiveren waarom zij desondanks vanaf die datum redelijkerwijs geen transportcapaciteit ter beschikking had. Nu deze nadere motivering ontbreekt, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de beslissing van ACM dat Delta vanaf 9 april 2009 haar transportplicht jegens Neeltje Jans heeft geschonden, onjuist is.

De omstandigheid dat Neeltje Jans feitelijk zou worden aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net met voldoende transportcapaciteit, verzet zich niet daartegen nu het realiseren van deze aansluiting voortvloeit uit de transportplicht en niet uit de aansluitplicht en – zoals hierna onder 6.3 ook zal worden overwogen – aansluiting en transport in de wettelijke systematiek van elkaar moeten worden onderscheiden. Een beperking van de reikwijdte van de aansluitplicht beperkt niet de omvang van de transportplicht. Deze grond faalt.

Het beroep van Neeltje Jans

Neeltje Jans voert aan dat Delta haar wettelijke taak tot de aanleg en uitbreiding van netten (artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet) en de aansluitplicht (artikel 23 van de Wet) heeft geschonden, omdat zij Neeltje Jans niet binnen de wettelijke termijn van 18 weken heeft voorzien van een aansluiting op het net met voldoende transportcapaciteit. Neeltje Jans betoogt dat aansluiting en transport in de systematiek van de Wet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat uit de Wet (artikel 23, eerste lid, in samenhang met artikel 27, tweede lid), de Netcode (artikel 3.1.1) en de TarievenCode Elektriciteit (artikel 3.1.1), volgt dat een netbeheerder een aansluiting moet aanbieden op een punt in het net waar voldoende transportcapaciteit beschikbaar is. Anders dan ACM in het bestreden besluit heeft geconcludeerd, is het aanbieden van een aansluiting zonder beschikbare transportcapaciteit daarom onvoldoende om aan de aansluitplicht te voldoen. Uit de Wet (artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c) volgt verder dat een netbeheerder op eigen initiatief tijdig tot aanleg of uitbreiding van zijn netten moet overgaan, op het moment dat hij redelijkerwijs weet of kan weten dat hij over onvoldoende netcapaciteit beschikt voor het realiseren van toekomstige aansluitingen. Delta heeft dit niet gedaan, waardoor er op haar net onvoldoende transportcapaciteit beschikbaar was om Neeltje Jans binnen de wettelijke termijn van 18 weken van een aansluiting met voldoende transportcapaciteit te voorzien. Ook dit heeft ACM in het bestreden besluit miskend.

ACM stelt zich op het standpunt dat de aansluitplicht in dit geval niet zo ver gaat dat moet worden aangesloten op een punt in het net waar voldoende transportcapaciteit aanwezig is. ACM verwijst naar een tweetal uitspraken van het College van 1 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW8457 en ECLI:NL:CBB:2012:BW8456), waarin is geoordeeld dat aansluiting en transport in de wettelijke systematiek van elkaar moeten worden onderscheiden. Delta heeft in haar offertes van 28 juli 2009 en 3 juni 2010 Neeltje Jans aangeboden om haar van een aansluiting op het net te voorzien tegen een tarief dat overeenkomt met een aansluiting op het dichtstbijzijnde punt in het net. In zoverre heeft zij aan haar aansluitplicht als bedoeld in artikel 23 van de Wet voldaan. Of Delta met die offertes ook heeft voldaan aan de op haar rustende transportplicht, dient aan de hand van artikel 24 van de Wet te worden beoordeeld. Evenmin is sprake van een schending van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet, omdat Delta niet tijdig genoeg tot de aanleg of uitbreiding van haar netten is overgegaan teneinde de door Neeltje Jans gevraagde aansluiting met voldoende transportcapaciteit binnen de wettelijke termijn van 18 weken te realiseren. Deze bepaling omvat een omschrijving van de wettelijke taak van de netbeheerder om netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen, of uit te breiden; een nadere normering van de wettelijke taak is daarbij niet beoogd. Deze wettelijke taak is in zodanig algemene bewoordingen geformuleerd dat deze niet als grondslag kan dienen voor het opleggen van een concrete verplichting als die waar Neeltje Jans op doelt, te meer niet nu de hier geschonden norm niet is neergelegd in de bepaling over de wettelijke taken van de netbeheerder, maar in de bepaling over de wettelijke aansluittermijn.

Het College volgt Neeltje Jans niet in haar betoog dat ACM een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in artikel 23 van de Wet neergelegde aansluitplicht, omdat ACM niet heeft onderkend dat de aansluitplicht en de transportplicht onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en daarmee op de netbeheerder de verplichting rust om een aansluiting aan te bieden op een punt in het net waar voldoende transportcapaciteit beschikbaar is. Zoals het College heeft geoordeeld in zijn uitspraken van 1 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW8457 en ECLI:NL:CBB:2012:BW8456), is veeleer sprake van een wettelijke systematiek waarin aansluiting en transport van elkaar moeten worden onderscheiden, nu de verplichtingen van de netbeheerder ten aanzien van aansluiting en transport in verschillende, andersluidende, bepalingen in de Wet zijn neergelegd. Het College is niet gebleken dat het feitencomplex in deze zaak zich zodanig onderscheidt van die in de zaken waarin de uitspraken van 1 juni 2012 zijn gedaan, dat tot een andersluidend dient te worden gekomen. Voor een nadere motivering van deze overweging verwijst het College daarom naar deze uitspraken (r.o. 6.2). Deze grond faalt.

Evenmin slaagt het betoog dat Delta haar wettelijke taak tot het aanleggen, herstellen, vernieuwen of uitbreiden van het door haar beheerde net niet goed heeft uitgevoerd, omdat het door haar beheerde net ter plaatse van het werkeiland Neeltje Jans niet tijdig zodanig heeft uitgebreid dat Neeltje Jans binnen de wettelijke termijn van 18 weken van een aansluiting daarop kon worden voorzien inclusief de gevraagde transportcapaciteit. In artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet is bepaald dat de netbeheerder in het kader van het beheer van de netten in zijn gebied tot taak heeft om de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden. In artikel 23, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet is bepaald dat een aansluiting tot 10 MVA door de netbeheerder wordt gerealiseerd binnen een redelijke termijn, die in ieder geval is verstreken wanneer de aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek daartoe bij de netbeheerder is ingediend. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wettelijke aansluittermijn voor kleine aansluitingen is gesteld op 18 weken vanuit de gedachte dat deze termijn gemakkelijk te halen moet zijn. Tevens is opgemerkt dat als dit niet zo is en de termijn wordt overschreden, bij het bepalen van een schadevergoeding door de rechter moet worden bezien wat hiervan de gevolgen zijn. Indien een netbeheerder de aanleg van een aansluiting uitstelt, omdat dit om de aanleg van een extra stuk net vraagt en dat uitstel hem voordeel oplevert, wordt het onredelijk geacht dat de belanghebbende daarvoor opdraait. In dat geval heeft de belanghebbende recht op vergoeding van de schade die hij als gevolg van de overschrijding van de termijn heeft geleden (Kamerstukken II 2003-2004, 29372, nr. 52, p. 4 en p. 28). Hieruit valt af te leiden dat de nadelige gevolgen van een niet tijdige uitbreiding door de netbeheerder van het door hem beheerde net die noodzakelijk is om een aanvrager binnen de wettelijke termijn van 18 weken van een aansluiting op het net te voorzien, door de rechter kunnen worden meegenomen bij de bepaling van de hoogte van de schade die de aanvrager als gevolg van het in gebreke blijven van de netbeheerder heeft geleden. Van een afzonderlijke schending van de wettelijke taak van de netbeheerder is geen sprake.

Volgens Neeltje Jans heeft ACM in het bestreden besluit niet kunnen volstaan met de enkele vaststelling dat Delta haar aansluitplicht heeft geschonden, maar had zij de door Neeltje Jans verzochte maatregelen moeten treffen om te waarborgen dat Neeltje Jans tijdig van een aansluiting op het net van Delta zou worden voorzien, waarmee de door haar te bouwen windturbine op uiterlijk 1 april 2012 in bedrijf kon worden genomen.

ACM is van opvatting dat zij in het kader van artikel 51 van de Wet niet bevoegd is om de door Neeltje Jans gevraagde maatregelen te treffen. Deze bepaling strekt niet verder dan het beoordelen van een geschil over de wijze waarop een netbeheerder zijn taken en bevoegdheden op grond van die wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van die wet voldoet. Een bevoegdheid tot het inzetten van handhavingsinstrumenten, zoals bijvoorbeeld het opleggen van een last onder dwangsom, kan daaruit niet worden afgeleid.

Delta heeft ter zitting betoogd dat Neeltje Jans geen procesbelang heeft bij een inhoudelijke beslissing op deze grond, omdat de aansluiting met benodigde transportcapaciteit uiteindelijk tijdig gereed is gekomen voor de inbedrijfstelling van de windturbine op 1 april 2012.

Het College volgt niet de stelling dat geen procesbelang aanwezig is. De datum waarvoor Neeltje Jans in haar geschilaanvraag verzocht heeft maatregelen te treffen was 15 april 2010. Het College acht aannemelijk dat Neeltje Jans, zoals zij ter zitting heeft gesteld, de windturbine eerder dan 1 april 2012 had willen plaatsen en dit ook zou hebben gedaan, als de door haar gevraagde aansluiting eerder zou zijn opgeleverd. Niet valt uit te sluiten dat Neeltje Jans hierdoor, zoals zij eveneens ter zitting heeft gesteld, vertragingsschade heeft geleden.

Ter beantwoording staat vervolgens de vraag of de bevoegdheid tot geschilbeslechting die is neergelegd in artikel 51 van de Wet mede de bevoegdheid omvat om bijkomende maatregelen te treffen, zoals in dit geval door Roompotsluis gevraagd. Het College volgt het standpunt van ACM dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Artikel 51 van de Wet voorziet in een bevoegdheid van ACM om te beslissen op een klacht over de wijze waarop een netbeheerder zijn taken en bevoegdheden op grond van die wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van die wet voldoet. Daarbij is niet voorzien in een bevoegdheid om bijkomende maatregelen te treffen. Evenmin biedt de parlementaire geschiedenis aanknopingspunten omtrent het bestaan van een dergelijke bevoegdheid. Voor zover Roompotsluis met haar, via het klachtformulier voor geschilaanvragen gedane verzoek om maatregelen, heeft willen bewerkstelligen dat ACM niet alleen haar klacht gegrond zou verklaren, maar daarna ook uit hoofde van één van haar andere bevoegdheden actie zou ondernemen, zoals het opleggen van een last onder dwangsom of een bindende aanwijzing, had zij tegen het uitblijven van een beslissing op dit punt bezwaar dienen te maken. Dit heeft zij niet gedaan. Deze grond faalt.