CBb, 28-04-2010, nr. AWB 08/343, nr. AWB 08/347 , nr. AWB 08/719 , nr. AWB 08/730

Bij besluit van 8 april 2008 heeft verweerder aan Flash Casino's Zwolle B.V. (hierna: Flash) vergunning verleend voor het houden van een speelautomatenhal aan de Melkmarkt 31–33 te Zwolle.

John Pierik Automaten B.V. (hierna: Pierik) heeft bij brief van 14 mei 2008, bij het College binnengekomen op 15 mei 2008, in zaak AWB 08/343 beroep ingesteld tegen voormeld besluit van 8 april 2008. Meson B.V. (hierna: Meson) heeft bij brief van 16 mei 2008, bij het College binnengekomen op 20 mei 2008, in zaak AWB 08/347 eveneens beroep ingesteld tegen dat besluit. Op 4 juli 2008 heeft Meson de gronden van haar beroep aangevuld.

Bij brieven van 22 mei 2008 heeft het College Flash in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen in de zaken AWB 08/343 en AWB 08/347 deel te nemen.

Bij brief van 26 mei 2008 is namens Flash bericht dat van deze gelegenheid gebruik zal worden gemaakt.

Bij brief van 11 augustus 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend met betrekking tot de beroepen van Pierik en Meson tegen het besluit van 8 april 2008.

Bij besluit van 20 augustus 2008 heeft verweerder geweigerd aan Pierik een vergunning te verlenen voor het exploiteren van een speelautomatenhal te Zwolle.

Bij besluit van 20 augustus 2008 heeft verweerder geweigerd aan Meson een vergunning te verlenen voor het exploiteren van een speelautomatenhal te Zwolle.

Pierik heeft bij brief van 19 september 2008, bij het College binnengekomen op 22 september 2008, in zaak AWB 08/719 beroep ingesteld tegen het aan haar gerichte besluit van verweerder van 20 augustus 2008.

Meson heeft bij brief van 30 september 2008, bij het College binnengekomen op 30 september 2008, in zaak AWB 08/730 beroep ingesteld tegen het aan haar gerichte besluit van verweerder van 20 augustus 2008. Op 18 november 2008 heeft Meson de gronden van haar beroep aangevuld.

Bij brieven van 5 november 2008 en 15 december 2008 heeft verweerder verweerschriften ingediend met betrekking tot de beroepen van Pierik en Meson tegen de besluiten van 20 augustus 2008.

Bij brieven van 5 januari 2009 heeft het College Flash in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen in de zaken AWB 08/719 en AWB 08/730 deel te nemen.

Bij brief van 4 februari 2009 is namens Flash bericht dat van deze gelegenheid gebruik zal worden gemaakt.

Op 3 februari 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij Pierik, Meson, verweerder en Flash, vertegenwoordigd door eerdergenoemde gemachtigden, zijn verschenen.

In de Wet op de kansspelen is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

In de Verordening Speelautomatenhallen Zwolle (hierna: de Verordening) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij besluit van 8 april 2008 heeft verweerder aan Flash een vergunning verleend voor het exploiteren van een speelautomatenhal aan de Melkmarkt 31–33 voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2009. De nota van zienswijzen is bij het besluit gevoegd en maakt hiervan onderdeel uit. In deze nota staat dat naar aanleiding van de aanvraag en de daarbij ingediende stukken een toets aan de Verordening heeft plaatsgevonden en dat gebleken is dat de aanvraag voldoet aan de in de Verordening gestelde eisen en geen van de in Verordening genoemde weigeringsgronden van toepassing is. Voorts leiden de ingediende zienswijzen niet tot het oordeel dat aan Flash vergunning dient te worden geweigerd. Verweerder heeft de aanvraag niet opgevat als een verzoek om verlenging van de bestaande vergunning, aangezien de Verordening hierin niet voorziet en voorts omdat de eerder verleende vergunning op naam stond van A en de aanvraag nu is ingediend namens Flash. Ten aanzien van de stukken die ter inzage hebben gelegen heeft verweerder een lijst in de nota van zienswijzen opgenomen, waarop de eerder verleende vergunning van 14 december 2001 niet staat. Verder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet aan een afweging van verschillende aanvragen wordt toegekomen, aangezien er in deze procedure slechts sprake is van één complete aanvraag, namelijk de vergunningaanvraag van Flash. Er is door Pierik en Meson bij het indienen van de zienswijzen aangegeven dat zij eveneens in aanmerking wensen te komen voor een vergunning. Deze wens is echter geuit na en naar aanleiding van de terinzagelegging van het ontwerpbesluit tot het verlenen van de vergunning aan Flash. Verweerder ziet de start van de terinzagelegging als de sluitingstermijn voor het indienen van een aanvraag.

Bij de bestreden besluiten van 20 augustus 2008 heeft verweerder geweigerd vergunningen te verlenen aan Pierik en Meson voor het exploiteren van een speelautomatenhal in Zwolle. Verweerder heeft zich in deze besluiten op het standpunt gesteld dat door het verlenen van de vergunning aan Flash op 8 april 2008 het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen is bereikt in het betrokken gebied en dat dit, gelet op artikel 2, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6, eerste lid, onder a, van de Verordening, een verplichte weigeringsgrond oplevert. In de bij de besluiten van 20 augustus 2008 behorende nota's van zienswijzen stelt verweerder zich op het standpunt dat de aanvragen van Pierik en Meson niet voldoen aan de gestelde indieningsvereisten van de Verordening. Omdat er reeds een ontwerpbesluit (tot het verlenen van de vergunning aan Flash) ter inzage was gelegd, is besloten Pierik en Meson niet in de gelegenheid te stellen hun aanvragen aan te vullen, maar eerst te beoordelen of vergunning verleend kon worden aan Flash. Deze handelwijze is volgens verweerder gerechtvaardigd, aangezien er reeds een voornemen tot het verlenen van een vergunning kenbaar was gemaakt. Het laten aanvullen van de aanvragen zou tot vertraging in de procedure leiden en bovendien moet op enig moment sprake zijn van sluiting van de aanvraagperiode, aldus verweerder.

Appellanten stellen dat verweerder ten onrechte de enige beschikbare vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal in het centrum van Zwolle aan Flash heeft verleend en dat verweerder als gevolg daarvan ten onrechte aan Pierik of Meson heeft geweigerd een dergelijke vergunning te verlenen.

Daartoe voert Pierik, samengevat weergegeven, het volgende aan. Uit niets blijkt dat A gemachtigd was om de aanvraag voor een vergunning af te handelen namens Flash. De aanvraag van Flash is ten onrechte niet gepubliceerd, waardoor het voor andere gegadigden niet mogelijk was tijdig een volledige aanvraag in te dienen, zodat zij konden meedingen naar de beschikbare vergunning. In dit verband voert Pierik aan dat verweerder ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 3:13, eerste lid, Awb. Verweerder heeft Flash ten onrechte wel en landurig in de gelegenheid gesteld om haar aanvraag aan te vullen, terwijl deze gelegenheid aan Pierik ten onrechte niet is geboden, hetgeen in strijd is met afdeling 3.4 Awb, artikel 4:5 Awb en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit verband voert Pierik aan dat verweerder zich ten onrechte en zonder enige grondslag op het standpunt stelt dat na het moment van terinzagelegging van het ontwerp van de vergunning aan Flash, aan andere aanvragers niet meer de gelegenheid hoefde te worden geboden om hun aanvraag aan te vullen. Pierik stelt verder dat in strijd met artikel 3:11, eerste lid, Awb niet alle op het ontwerp van de vergunning betrekking hebbende stukken, die redelijkerwijs nodig zijn voor de beoordeling van het ontwerp, ter inzage hebben gelegen en zij wijst in dit verband op een op 14 december 2001 aan A verleende vergunning, die van belang is om te kunnen beoordelen of sprake is van wisseling van de ondernemer. Pierik vermoedt dat in strijd met artikel 9, tweede lid, van de Verordening is gehandeld. Deze vergunning is ten onrechte nooit bekendgemaakt en derhalve heeft Pierik hiertegen geen rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Verder voert Pierik aan dat verweerder ten onrechte geen enkel beleid heeft ontwikkeld in het kader van toetsing of toelating van aanvragen van andere belanghebbenden, noch voor wat betreft de afweging van de belangen van een zittende exploitant ten opzichte van eventuele nieuwkomers, noch voor wat betreft de volgorde van de aanvragen van nieuwe gegadigden. Deze handelwijze van verweerder geeft blijk van vooringenomenheid, is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Pierik vindt dat er een voldoende transparante procedure voor de verlening van vergunningen dient te komen, voorzien van heldere, goed toegankelijke beleidsregels en dat de thans doorlopen zienswijzenprocedure nogmaals doorlopen dient te worden met de gelegenheid voor iedere gegadigde of toekomstige exploitant om binnen een redelijke termijn een complete aanvraag neer te leggen.

Meson voert in beroep tegen de vergunning van 8 april 2008 aan dat verweerder in strijd heeft gehandeld met elk algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name met het zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel. Zij betoogt dat ten onrechte geen beleid is vastgesteld omtrent het verlenen van de schaarse vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal en de daarbij behorende procedure en dat ten onrechte geen verplichting bestaat om andere gegadigden te informeren, zodat deze kunnen meedingen naar de beschikbare vergunning. Het ligt volgens Meson op de weg van verweerder om een inzichtelijke en duidelijke procedure mogelijk te maken. In haar beroep tegen het besluit tot weigering haar een vergunning te verlenen voor een speelautomatenhal in Zwolle heeft Meson aangevoerd dat geen sprake is geweest van een open en heldere procedure met betrekking tot de verlening van de vergunning aan Flash, zodat deze vergunning haar nu niet mag worden tegengeworpen.

Flash voert, samengevat weergegeven, het volgende aan. Pierik en Meson zijn geen belanghebbenden, als bedoeld in artikel 1:2 Awb, bij de vergunning van 8 april 2008, nu zij geen directe concurrenten van Flash zijn binnen hetzelfde verzorgingsgebied. Pierik en Meson beschikken in Zwolle niet over locaties waar op grond van het bestemmingsplan een speelautomatenhal is toegestaan. Het procesbelang van Pierik en Meson is hangende de procedure verloren gegaan, nu de vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal aan de Melkmarkt 31–33 slechts gold tot 1 januari 2009. Ten aanzien van de weigering om aan Pierik en Meson een vergunning te verlenen voor het exploiteren van een speelautomatenhal voert Flash aan dat de aanvragen hiervoor onvolledig waren en buiten behandeling hadden moeten worden gelaten.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de beroepen van Pierik en Meson tegen de vergunning van 8 april 2008, overweegt het College dat volgens vaste jurisprudentie ondernemers of ondernemingen als belanghebbenden zijn aan te merken als zij in een concurrerende positie op dezelfde markt opereren of willen gaan opereren als de begunstigde van het besluit. Gebleken is dat Pierik en Meson, net als Flash, opereren op de speelautomatenmarkt en dat zij deze markt in Zwolle wensen te betreden. Nu voor het exploiteren van een speelautomatenhal in het centrum van Zwolle een vergunning is vereist, hiervoor op grond van de Verordening slechts één vergunning beschikbaar is en deze aan Flash is verleend, dienen Pierik en Meson, als concurrenten, aangemerkt te worden als belanghebbenden bij die vergunning. De vraag of zij al dan niet beschikken over een locatie in het centrum van Zwolle, die de vestiging van een speelautomatenhal mogelijk maakt, is in dit kader in zoverre niet van belang.

In reactie op het betoog van Flash dat Pierik en Meson geen procesbelang meer hebben ten aanzien van de vergunning van 8 april 2008, omdat deze vergunning slechts tot 1 januari 2009 gold, hebben Pierik en Meson gesteld dat zij als gevolg van de vergunningverlening schade hebben geleden, omdat zij hierdoor geen toegang hadden tot de speelautomatenmarkt in dit deel van Zwolle. Nu niet uit te sluiten is dat Pierik en Meson bedoelde schade hebben kunnen lijden, ziet het College aanleiding om in dit geval procesbelang aan te nemen. De beroepen van Pierik en Meson tegen de vergunning van 8 april 2008 zijn ontvankelijk.

Ten aanzien van de door Pierik aangevoerde formele bezwaren overweegt het College als volgt. Voor zover is gesteld dat A niet bevoegd was om namens Flash de aanvraag af te handelen, stelt het College vast dat Flash, op grond van artikel 4:5, eerste lid, Awb, in de gelegenheid is gesteld om aan te tonen dat A namens Flash mag optreden. Van deze gelegenheid heeft Flash bij brief van 24 juli 2007 gebruik gemaakt en daarbij is een machtiging overgelegd, waaruit blijkt dat A bevoegd is voormelde vergunning aan te vragen en al datgene te doen wat noodzakelijk is voor het verleend krijgen van een nieuwe vergunning. Daarnaast is van belang dat uit de overgelegde stukken en uit het handelsregister is gebleken dat ten tijde van de aanvraag het bestuur van Flash onder meer bestond uit Double Fun Amusementen B.V. en dat A tot 29 mei 2007 bestuurder was van deze rechtspersoon. Gelet op artikel 2:240 van het Burgerlijk Wetboek, was A in die hoedanigheid bevoegd tot het doen van een aanvraag namens Flash. Het betoog van Pierik dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 3:13, eerste lid, Awb door het ontwerp van de vergunning niet voorafgaand aan haar toe te zenden faalt eveneens, nu dit besluit niet tot Pierik is gericht.

Anders dan Pierik betoogt, bestond er voor verweerder geen verplichting om de aanvraag van Flash ter inzage te leggen, nu uit artikel 4 van de Verordening volgt dat op de procedure afdeling 3.4 Awb van toepassing is en uit artikel 3:11, eerste lid, Awb volgt dat niet de aanvraag, maar het ontwerp van het besluit ter inzage moet worden gelegd. Voor zover Pierik betoogt dat in strijd met artikel 3:11, eerste lid, Awb niet alle op het ontwerp van het besluit betrekking hebbende stukken ter inzage hebben gelegen en zij wijst op eerdergenoemde vergunning van 14 december 2001, is het College van oordeel dat deze vergunning geen op het ontwerp betrekking hebbend stuk betreft dat redelijkerwijs nodig is voor de beoordeling hiervan. De aanvraag is immers door verweerder niet geplaatst in het kader van de voortzetting van de exploitatie, dan wel in het kader van een wisseling van de ondernemer als bedoeld in artikel 9 van de Verordening, maar is opgevat als een aanvraag in het kader van artikel 2 van de Verordening. Daarbij zijn eerder verleende vergunningen niet van belang. Het betoog van Pierik dat bedoelde vergunning van 14 december 2001 destijds ten onrechte niet ter inzage is gelegd en zij hiertegen geen rechtsmiddelen heeft kunnen aanwenden, kan in onderhavige procedure niet aan de orde komen, aangezien hierin uitsluitend de rechtmatigheid van het besluit van 8 april 2008 en van de besluiten van 20 augustus 2008 ter beoordeling staat.

Het betoog van Pierik dat haar ten onrechte geen gelegenheid is geboden om haar aanvraag van 4 december 2007 aan te vullen, faalt eveneens. Het College stelt voorop dat verweerder geen toepassing heeft gegeven aan artikel 4:5 Awb, nu de aanvraag van Pierik niet buiten behandeling is gelaten, maar is afgewezen. Voor zover Pierik betoogt dat haar uit het oogpunt van zorgvuldigheid de gelegenheid had moeten worden geboden om haar aanvraag aan te vullen, wordt overwogen dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in dit geval op dat moment deze gelegenheid niet meer behoefde te worden gegeven. Slechts indien verweerder een systeem van een vergelijkende toets tussen verschillende volledige aanvragen zou hebben gehanteerd, zou aanleiding hebben bestaan voor het bieden van de mogelijkheid om de aanvraag aan te vullen, zolang de beschikbare schaarse vergunning nog niet was verleend. Nu uit de Verordening echter een systeem van volgorde van binnenkomst van aanvragen dient te worden afgeleid en de Wet op de kansspelen, noch enige andere wettelijke regeling zich hiertegen verzet, is het College van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voor het bieden van de gelegenheid van het aanvullen van de aanvraag van 4 december 2007 geen plaats meer was. Immers was er ten tijde van de aanvraag van Pierik reeds een volledige aanvraag van Flash en lag het ontwerp van de vergunning voor Flash reeds ter inzage. Het bieden van de gelegenheid tot het aanvullen van de aanvraag van Pierik zou, gelet op het systeem van volgorde van binnenkomst van aanvragen en het stadium van de procedure, geen enkel doel meer hebben gediend.

Het betoog van Meson dat andere gegadigden hadden moeten worden geïnformeerd over de aanvraag van Flash kan, gelet op het voorgaande, evenmin slagen. In dit verband acht het College van belang dat, indien bij de verlening van een schaarse vergunning gebruik wordt gemaakt van een systeem van volgorde van binnenkomst van de aanvraag, voor potentiële gegadigden kenbaar moet zijn of deze vergunning beschikbaar is of komt en wat de te volgen procedure is. In dit geval was het appellanten bekend of had hun bekend kunnen zijn dat de verleende vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal in het centrum van Zwolle op 31 december 2007 zou komen te vervallen en was de procedure ten aanzien van het verlenen van de vergunning duidelijk. Het stond appellanten vrij om voor de exploitatie van een speelautomatenhal voor het jaar 2008 en volgende, tijdig een volledige aanvraag in te dienen. Dat zij dit hebben nagelaten en zij, pas nadat Flash een volledige aanvraag had ingediend en het ontwerp van het besluit was gepubliceerd, onvolledige aanvragen hebben ingediend, is voor hun risico.

Ten aanzien van het betoog van Pierik en Meson dat ten onrechte geen beleid is vastgesteld ten aanzien van de verlening van de schaarse vergunningen voor speelautomatenhallen bij meer aanvragen, stelt het College vast dat verweerder dergelijk beleid niet heeft vastgesteld. Een verplichting daartoe volgt niet uit enig wettelijk voorschrift. Voor zover Pierik en Meson betogen dat als gevolg van het ontbreken van het door hen noodzakelijk geachte beleid in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gehandeld, wordt overwogen dat geen grond kan worden gevonden voor het aanwezig achten van een dergelijke schending. Het in dit verband door Pierik gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, reeds omdat de aanvraag van Flash en die van Pierik geen gelijke gevallen zijn die gelijk dienen te worden te behandeld. De aanvraag van Pierik is immers, zoals reeds overwogen, gedaan nadat Flash een volledige aanvraag had ingediend en er reeds een ontwerp van de vergunning ter inzage lag. Het betoog van Pierik dat is gehandeld in strijd met artikel 6 van het EVRM faalt, reeds omdat dit betoog niet is onderbouwd en dit artikel zich richt op de procedure bij de rechter zodat het niet rechtstreeks toepasbaar is op de bestuurlijke fase. Voor het oordeel dat verweerder in strijd met artikel 2:4 Awb vooringenomen zou hebben gehandeld ziet het College, gelet op het voorgaande, evenmin aanleiding.

Met betrekking tot de beroepen van Pierik en Meson tegen de besluiten van 20 augustus 2008 overweegt het College dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat, gelet op de op 8 april 2008 verleende vergunning, het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen in het desbetreffende deel van de gemeente Zwolle reeds was verleend en dat de aanvragen van Pierik en Meson op grond van artikel 2, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6, eerste lid, onder a, van de Verordening dienden te worden afgewezen. Voor zover Meson betoogt dat de vergunning van 8 april 2008 haar niet tegengeworpen kan worden omdat de procedure ter verlening hiervan niet helder en open was, overweegt het College, onder verwijzing naar hetgeen in 6.2 is overwogen, dat niet is gebleken dat de in afdeling 3.4 Awb vervatte procedure in dit geval niet inzichtelijk en onjuist zou zijn verlopen.

Gelet op het voorgaande zijn de beroepen van Pierik en Meson ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. R. Kegge, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 april 2010.

w.g. C.M. Wolters

w.g. R. Kegge