HR, 21-01-2022, nr. 21/04412

Op 5 februari 2021 is door de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) op de voet van artikel 2.3 lid 1 Wfz in verbinding met artikel 6:5, aanhef en onder a, Wvggz, voor betrokkene een zorgmachtiging verleend tot en met 5 augustus 2021.

Bij verzoekschrift van 8 juli 2021 heeft de officier van justitie aansluitend op voormelde zorgmachtiging een machtiging tot het verlenen van verplichte zorg op grond van de Wvggz voor de duur van 12 maanden verzocht.

Bij het verzoekschrift zijn de volgende bijlagen gevoegd:

- de medische verklaring van 24 juni 2021;

- het zorgplan, opgesteld op 5 juli 2021;

- de zorgkaart;

- de bevindingen van de geneesheer-directeur van 2 juli 2021;

- de relevante politiegegevens en een uittreksel justitiële documentatie;

- gegevens over eerder afgegeven machtigingen ingevolge de Wvggz.

Door de advocaat van betrokkene zijn op 23 juli 2021 de navolgende documenten overlegd:

- een door betrokkene zelf op 5 juni 2021 opgesteld plan van aanpak;

- een aanvulling op het door betrokkene zelf opgestelde plan van aanpak.1.

De behandeling van het verzoek heeft op 26 juli 2021 telefonisch/via een skypeverbinding plaatsgevonden, omdat als gevolg van het COVID-19-virus geen mondelinge behandeling in elkaars aanwezigheid op de verblijfplaats van betrokkene kon plaatsvinden.

De rechtbank heeft de volgende personen gehoord:

- betrokkene, bijgestaan door zijn advocaat;

- een GZ-psycholoog;

- de geneesheer-directeur;

- een verpleegkundige;

- de officier van justitie.

De medische verklaring is niet ondertekend. Uit het proces-verbaal blijkt dat daarover als volgt is verklaard.

“OvJ

De medische verklaring moet ondertekend zijn, maar is hier niet het geval. Kan de psychiater iets zeggen over de authenticiteit van de MV?

Psychiater

Deze is authentiek en de onafhankelijk psychiater kende betrokkene niet.

De rechtbank heeft bij beschikking van 26 juli 2021 een zorgmachtiging voor de duur van 12 maanden tot 26 juli 2022 verleend en daarbij het volgende overwogen.

“De advocaat heeft afwijzing van het verzoek bepleit nu er volgens de medische verklaring geen sprake is van een psychische stoornis en er ook geen sprake is van ernstig nadeel.

De rechtbank passeert dit verweer.

Uit de overgelegde stukken en wat tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is gebleken dat er ten aanzien van betrokkene sprake is van ernstig nadeel, door het bestaan van of het aanzienlijk risico op ernstige psychische schade, maatschappelijke teloorgang en een ernstige verstoorde ontwikkeling voor of van betrokkene of een ander, alsmede dat de algemene veiligheid van personen in gevaar is. Immers, eerder is in Pro Justitia rapportages vastgesteld dat betrokkene moeite heeft met plannen en overzicht houden in complexe situaties. Ook is hij veroordeeld voor belaging en bedreiging terwijl hij deze feiten grotendeels niet erkent. Uit het zorgplan blijkt dat betrokkene niet in staat is zijn gedrag jegens zijn ex-partner en haar nieuwe partner bij te stellen. Recentelijk heeft betrokkene nog een week in hechtenis gezeten vanwege het overtreden van de bij strafvonnis opgelegde gedragsaanwijzing, waarbij hij ter zitting volhardde dat dit ten onrechte was. Hieruit blijkt genoegzaam dat de algemene veiligheid van personen in gevaar is of kan zijn. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de vaststelling van de onafhankelijk psychiater dat er geen sprake is van ernstig nadeel.

Het ernstige vermoeden bestaat dat dit nadeel wordt veroorzaakt door gedrag van betrokkene dat voortvloeit uit een psychische stoornis.

Betrokkene is bekend met een niet optimale planning, organisatie en inhibitie controle. Hij is ook bekend met een genetische aandoening (Myoclonus Dystonie) waarvan in de diverse Pro Justitia rapportages en in wetenschappelijke artikelen beschreven is dat een dergelijke stoornis ook invloed kan hebben op executief functioneren als op angst als op stemming, waarmee betrokkene historisch ook bekend is. Op 5 februari 2021 is door de meervoudige strafkamer van deze rechtbank vastgesteld dat betrokkene lijdt aan deze neurologische aandoening waarbij bij betrokkene sprake is van een uitgebreide neurocognitieve stoornis, die aan te merken is als een psychische stoornis. De meervoudige strafkamer komt tot haar oordeel op basis van het door de zorgverantwoordelijke opgestelde zorgplan, waarbij deze de drie Pro Justitia rapportages van de gedragsneuroloog, de klinisch psycholoog en de psychiater heeft kunnen inzien. Ook de advocaat is bekend met deze rapportages van 23 november 2020.

Weliswaar geeft de onafhankelijk psychiater aan dat er geen sprake is van een psychische stoornis (onder 4.d. van de medische verklaring), tegelijkertijd geeft hij aan dat de diagnose uit het dossier hem deels ook aannemelijk lijkt (onder 4.e.) en komt hij tot de diagnose disruptieve, impulsbeheersings- en andere gedragsstoornissen (onder 4.f.). Ter zitting is onderstreept door de psycholoog en de geneesheer-directeur dat er sprake is van een psychische stoornis. Gelet op de gegevens waarop de meervoudige strafkamer haar oordeel heeft gebaseerd en gelet op hetgeen ter zitting is besproken, ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de eerder vastgestelde diagnose. Zij gaat er dan ook van uit dat bij betrokkene sprake is van een psychische stoornis.

Betrokkene ervaart zijn begeleiding als steunend en de medicatie Venlafaxine 75 mg als helpend tegen de angstklachten (pleinvrees) waarvoor hij langer dan 20 jaar deze medicatie gebruikt. Ook de aangeboden trainingen (Psychomotore therapie en SOVAssertiviteit training) worden door hem als helpend ervaren. Het is van belang dat betrokkene de reeds opgestarte klinische gedragstherapeutische behandeling afrondt voordat hij met ontslag gaat. Nazorg via een forensische FACT is geïndiceerd en mogelijk op vrijwillige basis.

De advocaat bepleit ook afwijzing van de voortzetting van de zorgmachtiging omdat er door de strafkamer reclasseringstoezicht is opgelegd dat voldoende waarborg en begeleiding biedt. Dergelijk toezicht acht de rechtbank op dit moment echter onvoldoende om het ernstig nadeel af te wenden, nu klinische zorg op dit moment nog noodzakelijk is. Er wordt in stappen toegewerkt naar terugkeer naar huis en die stappen zijn nog niet allemaal doorlopen. Ter zitting is door de psycholoog aangegeven dat het ook voorkomt dat pas op de plaats moet worden gemaakt. Het aanvankelijke doel om betrokkene in oktober terug naar huis te laten te gaan, zal hoogst waarschijnlijk niet gehaald worden. Het is ook niet aan te geven wanneer dat doel wel bereikt zal zijn. Om het ernstig nadeel af te wenden of de geestelijke gezondheid van betrokkene te stabiliseren of te herstellen of de door de stoornis bedreigde of aangetaste fysieke gezondheid van betrokkene te stabiliseren of te herstellen, heeft betrokkene zorg nodig.”

De rechtbank heeft bepaald dat bij wijze van verplichte zorg de volgende maatregelen kunnen worden getroffen:

- beperken van bewegingsvrijheid;

- insluiten;

- uitoefenen van toezicht op betrokkene;

- aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen;

- opnemen in een accommodatie.

Namens betrokkene is - tijdig2.- beroep in cassatie gesteld tegen de beschikking van 26 juli 2021. Er is geen verweerschrift ingediend door de officier van justitie.

Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen, die als volgt in de procesinleiding zijn aangeduid.

- Onderdeel 1: geen ondertekende medische verklaring en niet-actuele informatie over de psychische stoornis

- Onderdeel 2: geen ernstig nadeel

- Onderdeel 3: Schending subsidiariteits-, proportionaliteits- en doelmatigheidsbeginsel

De klachten binnen de drie onderdelen lopen in elkaar over, zodat ik voor de duidelijkheid die klachten als volgt zelf in subonderdelen heb onderscheiden.

Subonderdeel 1 klaagt dat het oordeel van de rechtbank artikel 5 lid 1 sub e EVRM jo. 5:8 lid 1 Wvggz schendt, omdat de medische verklaring niet is ondertekend. Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1143 stond het de rechtbank niet vrij om een zorgmachtiging te verlenen en kon een dergelijk vormverzuim niet ter zitting worden hersteld door de geneesheer-directeur/psychiater.3.

In de uitspraak van de Hoge Raad van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1143 is bepaald dat voor het verlenen van een machtiging in de zin van de Wvggz een medische verklaring, opgesteld ten behoeve van dat verzoek, ondertekend moet zijn door de onafhankelijke psychiater die de verklaring heeft opgesteld. De Hoge Raad overweegt:

“3.3 Opmerking verdient dat in de Wvggz en de daarbij behorende uitvoeringsregelingen niet uitdrukkelijk is bepaald dat een medische verklaring moet worden ondertekend. In de Wet zorg en dwang (hierna: Wzd) is dat wel het geval: art. 27 lid 2 Wzd bepaalt dat een medische verklaring inzicht verschaft in de actuele situatie van de cliënt, met redenen wordt omkleed en ondertekend. Uit art. 27 Wzd als geheel, in verbinding met art. 26 lid 5, onder d, Wzd, volgt dat art. 27 lid 2Wzd en daarmee ook het voorschrift van ondertekening, zich richt tot de onafhankelijke psychiater die de verklaring heeft opgesteld. Aldus is voor een ieder duidelijk dat de onafhankelijke psychiater de inhoud van de medische verklaring voor zijn rekening neemt.4.Er is in de wetsgeschiedenis van de Wvggz geen aanknopingspunt te vinden voor de gedachte dat op het punt van ondertekening iets anders zou gelden voor een medische verklaring, opgesteld ten behoeve van het verzoek tot verlening van een machtiging in het kader van die wet.”

Uit HR 10 september 2021 ECLI:NL:HR:2021:1232 volgt ook dat het ontbreken van de handtekening van de onafhankelijk psychiater die het onderzoek heeft verricht niet kan worden geheeld op basis van de bevindingen van de geneesheer-directeur.

Bij een niet-ondertekende medische verklaring staat het de rechtbank niet vrij om op basis daarvan toch een zorgmachtiging te verlenen. Subonderdeel 1 slaagt daarmee, zodat de conclusie is dat de uitspraak moet worden vernietigd en de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank.

De overige klachten behoeven geen behandeling door het slagen van deze klacht. De rechtbank zal na terugwijzing de vereisten voor het verlenen van een zorgmachtiging, waaronder de psychische stoornis, het ernstig nadeel en de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid (art. 2:1 lid 3 Wvggz), opnieuw moeten toetsen.

Ik merk ten overvloede en voor de volledigheid over die klachten nog wel het volgende op.

Subonderdeel 2 klaagt dat de rechtbank slechts een zorgmachtiging mocht afgeven als ex nunc met voldoende zekerheid de gezondheidssituatie van betrokkene kon worden vastgesteld, maar de rechter heeft zijn oordeel over de aanwezigheid van een psychische stoornis en het ernstig nadeel onjuist en/of onbegrijpelijk niet gebaseerd op actuele informatie, maar op gegevens waarop de strafkamer zich heeft gebaseerd die bovendien geen deel uitmaken van het dossier. Uit de bevindingen van de geneesheer-directeur is af te leiden dat de strafkamer van de rechtbank op 5 februari 2021 uitspraak heeft gedaan. Verder dat er ter voorbereiding van een zorgmachtiging een niet-ondertekende medische verklaring is van 7 februari 2021, waarbij volgens het middel onduidelijk is hoe dit zich verhoudt tot de uitspraak van 5 januari 2021 (bevindingen geneesheer-directeur d.d. 2 juli 2021, p. 4 en 5).5.Verder of althans is het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van ernstig nadeel volgens het middel onbegrijpelijk, omdat de Pro Justitia rapportages geen deel uitmaken van het procesdossier.

De noodzaak tot verplichte zorg is naar haar aard een momentopname.6.Bij de beoordeling van de vraag of een maatregel krachtens de Wvggz moet worden getroffen en welke vormen van verplichte zorg mogen worden verleend, dient daarom steeds te worden uitgegaan van de actuele situatie ten tijde van de te nemen beslissing (beoordeling ‘ex nunc’).7.In de wetsgeschiedenis bij art. 5:19 Wvggz in verbinding met art. 2.3 Wfz is overwogen dat zowel de officier van justitie als de rechter een afweging maken tussen straf en zorg bij het verlenen van een zorgmachtiging om maatwerk te verlenen, zodat de juiste patiënt op de voor hem juiste plek terechtkomt, zowel qua zorgvraag als qua vereist beveiligingsniveau. In dat kader is het noodzakelijk dat gebruik kan worden gemaakt van de relevante gegevens over die persoon, met inbegrip van de gegevens die op grond van de Wvggz worden verkregen.8.Alleen zo kan een integrale en zorgvuldige afweging worden gemaakt die leidt tot het opleggen van de meest geëigende maatregel voor een persoon, aldus de wetsgeschiedenis.9.

Blijkens de wetsgeschiedenis biedt artikel 8:22 Wvggz ook de grondslag voor het verstrekken van strafrechtelijke en politiegegevens zoals bedoeld in de artikelen 5:4 lid 1 sub c jo 5:10 Wvggz (door officier van justitie aan geneesheer-directeur en door geneesheer-directeur aan onafhankelijk psychiater) en 7:1 Wvggz (door officier van justitie aan onafhankelijk psychiater).10.Op grond van art. 5:8 lid 1 Wvggz wordt dit meegenomen in de medische verklaring ten behoeve van de voorbereiding voor een zorgmachtiging aan de rechter. Op grond van art. 5:17 lid 3 sub f Wvggz worden die strafrechtelijke gegevens bij het verzoekschrift gevoegd door de officier van justitie. De officier van justitie en de geneesheer-directeur dragen er namelijk gezamenlijk zorg voor dat de rechter beschikt over een volledig dossier, waarin alle relevante informatie (zorginhoudelijk, naasten en familie, lokaal domein, strafrechtelijke informatie) is gebundeld ten behoeve van de rechterlijke toets.11.De strafrechtelijke gegevens van betrokkene zijn in het kader van het ernstig nadeel of te leveren zorg van belang, en kunnen in samenhang met de actuele gegevens over de gezondheidssituatie van betrokkene in de (ondertekende) medische verklaring tot het oordeel leiden dat aan de vereisten voor het verlenen van een zorgmachtiging is voldaan.

Het middel klaagt over de volgende overwegingen, waarbij de rechtbank de gegevens van betrokkene bij de vorige zorgmachtiging in haar oordeel heeft betrokken.

“Uit de overgelegde stukken en wat tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is gebleken dat er ten aanzien van betrokkene sprake is van ernstig nadeel (...) Immers, eerder is in Pro Justitia rapportages vastgesteld dat betrokkene moeite heeft met plannen en overzicht houden in complexe situaties. Ook is hij veroordeeld voor belaging en bedreiging terwijl hij deze feiten grotendeels niet erkent. Uit het zorgplan blijkt dat betrokkene niet in staat is zijn gedrag jegens zijn ex partner en haar nieuwe partner bij te stellen. Recentelijk heeft betrokkene nog een week in hechtenis gezeten vanwege (...) waarbij hij ter zitting volhardde dat dit onterecht was. Hieruit blijkt genoegzaam dat de algemene veiligheid van personen in gevaar is of kan zijn. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de vaststelling van de onafhankelijk psychiater dat er geen sprake is van ernstig nadeel.

(…)

Betrokkene is bekend met een niet optimale planning, organisatie en inhibitie controle. Hij is ook bekend met een genetische aandoening (Myoclonus Dystonie) waarvan in de diverse Pro Justitia rapportages en in wetenschappelijke artikelen beschreven is dat een dergelijke stoornis ook invloed kan hebben op executief functioneren als op angst als op stemming, waarmee betrokkene historisch ook bekend is. Op 5 februari 2021 is door de meervoudige strafkamer van deze rechtbank vastgesteld dat betrokkene lijdt aan deze neurologische aandoening waarbij bij betrokkene sprake is van een uitgebreide neurocognitieve stoornis, die aan te merken is als een psychische stoornis. De meervoudige strafkamer komt tot haar oordeel op basis van het door de zorgverantwoordelijke opgestelde zorgplan, waarbij deze de drie Pro Justitia rapportages van de gedragsneuroloog, de klinisch psycholoog en de psychiater heeft kunnen inzien. Ook de advocaat is bekend met deze rapportages van 23 november 2020. (…)”

Voor een integrale en zorgvuldige afweging zijn alle gegevens, ook niet-actuele gegevens, relevant voor de rechter bij de beoordeling of een zorgmachtiging voor betrokkene moet worden verleend en is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat de rechter zijn beslissing mede heeft gebaseerd op de bevindingen van de vorige zorgmachtiging. De rechtbank heeft haar oordeel niet gebaseerd op de Pro Justitia rapportages zelf, maar heeft geciteerd uit de bevindingen van de geneesheer-directeur en het Zorgplan, welke stukken onderdeel uitmaken van het proces-dossier. Subonderdeel 2 faalt.

Subonderdeel 3 klaagt dat de rechtbank de artikelen 6.4 lid 1 jo. 3.3 Wvggz jo. artikel 5 lid 1 sub e EVRM en artikel 6 lid 2 EVRM heeft geschonden. In de strafzaak ontbrak namelijk ook een ondertekende medische verklaring en omdat de rechtbank in de Wvggz-procedure de beoordeling van de strafkamer in de zijne heeft betrokken kleeft dat gebrek ook aan het in cassatie bestreden oordeel. Dit is ook in strijd met HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1143. Door het gebrek in de voorgaande machtiging op grond van artikel 2.3 lid Wfz (ontbreken ondertekende medische verklaring) heeft de rechter bovendien onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd zijn oordeel mede gemotiveerd met de ontkenning door betrokkene van de gegrondheid van een strafrechtelijke veroordeling voor belaging en bedreiging en de door hem ondergane hechtenis.

Alhoewel het middel met juistheid opmerkt dat de niet-ondertekende medische verklaring in de strafzaak een gebrek in de voorgaande zorgmachtiging oplevert (zie de behandeling van subonderdeel 1), is het op grond van vaste rechtspraak onjuist dat het gebrek in de voorgaande machtiging aan de opvolgende machtiging kleeft. Iedere titel voor vrijheidsbeneming (bij het verlenen van verplichte zorg) leidt een zelfstandig bestaan ten opzichte van de voorafgaande titel en de betreffende titel voor vrijheidsbeneming moet op zichzelf aan de wettelijke vereisten voldoen.12.

De klacht in subonderdeel 3 faalt.

Subonderdeel 4 bouwt verder op de vorige subonderdelen door de klacht dat de rechter heeft overwogen dat betrokkene "ook" is veroordeeld voor bedreiging en belaging terwijl hij die feiten grotendeels niet erkent en vond dat de door hem ondergane hechtenis ongegrond was. "Ook" zou duiden op een cumulatieve overweging die dragend is voor het oordeel van de rechtbank.13.Door de ontkennende proceshouding van betrokkene tegen hem te gebruiken en hiermee een ernstig nadeel te motiveren, heeft de rechter - onjuist - niet de vereiste discretie en terughoudendheid in acht genomen ten aanzien van de onschuldpresumptie.14.Het oordeel dat er sprake is van een ernstig nadeel is onbegrijpelijk nu betrokkene het recht heeft om zijn strafrechtelijke veroordelingen te betwisten en de rechter de onschuldpresumptie in acht moet nemen. Dan blijft over de constatering in het zorgplan dat betrokkene niet in staat is om zijn gedrag jegens zijn ex partner en haar partner bij te stellen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe dit een ernstig nadeel in de zin van artikel 6.4 lid 1 jo. 3.3 aanhef Wvggz kan opleveren.

De Wvggz en de Wfz hebben een in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk benoemde wisselwerking, waarbij de rechter bepaalt welke accommodatie geschikt is voor betrokkene.15.Het idee daarachter was volgens de wetgever dat er een betere aansluiting tussen forensische en reguliere zorg kon worden geboden,16.zodat kon worden ingezet op vroegsignalering en zorg op maat. Op die manier kon iemand eerder in beeld komen en kon worden voorkomen dat iemand (mede) ten gevolge van zijn stoornis de fout in zou gaan.17.De verlening van een zorgmachtiging door de strafrechter betreft altijd een eerste zorgmachtiging. Betreft het een verzoek om verlenging van een zorgmachtiging, dan wordt de reguliere procedure bij de civiele rechter gevolgd.18.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens staat detentie van persons of unsound mind als bedoeld in artikel 5 lid 1 sub e EVRM toe indien sprake is van een echte psychische stoornis (true mental disorder), die moet zijn vastgesteld door een deskundige op grond van objectieve medische expertise (competent authority on the basis of objective medical expertise).19.Een zorgmachtiging op grond van art. 2.3 lid 1 Wfz wordt in het kader van strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde verleend, hetgeen kort gezegd inhoudt dat de aanleiding voor het verlenen van een zorgmachtiging gelegen is in het strafrecht (directe link), en - op verzoek of ambtshalve door de strafrechter aangegeven - het openbaar ministerie zich tot de strafrechter dient te wenden. De zorgmachtiging op grond van de Wfz is echter niet als een strafrechtelijke maatregel aan te merken.20.De beslissing van de strafrechter op grond van art. 2.3 lid 1 Wfz neemt daarom altijd de vorm aan van een afzonderlijke beschikking, zodat enerzijds in de strafzaak een vonnis wordt gewezen op grond van het Wetboek van Strafrecht of Strafvordering, anderzijds een civielrechtelijke beschikking wordt gegeven op het verzoek om een zorgmachtiging af te geven, waarbij de eisen van het civiele procesrecht en de Wvggz in acht worden genomen.21.

Alhoewel de reikwijdte van de onschuldpresumptie, de bepaling dat iemand tegen wie een vervolging is ingesteld onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan (artikel 6 lid 2 EVRM)22., niet tot strafrechtelijke procedures is beperkt, maar ook geldt in andere - met name bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke - procedures waarin punitieve sancties dreigen23.en betrokkene een vorm van onvrijwillige zorg begrijpelijkerwijs als ‘straf’ kan ervaren, is het ondergaan van verplichte zorg evenwel geen punitieve sanctie, maar gericht op het voorkomen van (acuut) gevaar voor betrokkene of voor een ander in de zin van artikel 2:1 lid 6 sub b Wvggz.24.De zorgmachtiging wordt niet in het kader van het schuldstrafrecht opgelegd, zodat de onschuldpresumptie in zoverre niet van toepassing is.

In het onderhavige geval is betrokkene voorts niet vrijgesproken, maar juist veroordeeld voor de strafrechtelijke delicten. Het is dan niet onbegrijpelijk of onjuist dat de rechter de ontkennende houding van betrokkene over het plegen van die strafbare feiten, die gelegen waren in het stalken, mishandelen en overtreden van een contactverbod25.ten aanzien van zijn ex-vrouw en haar partner en op basis waarvan de aanvankelijke zorgmachtiging ex art. 2.3 Wfz mede is verleend, meeneemt in de beoordeling van het ernstig nadeel. De rechter is niet gehouden tot discretie en terughoudendheid op dit punt, maar dient die aspecten juist uitdrukkelijk te betrekken bij het oordeel of een (aansluitende) zorgmachtiging nodig is. De houding van betrokkene ten aanzien van de strafbare feiten waarvoor hij veroordeeld is, kan immers in het licht van zijn psychische stoornis op een aanzienlijk risico op gevaar voor anderen wijzen.

Subonderdeel 4 stuit af op het voorgaande.

Subonderdeel 5 meent dat het recht is geschonden, in het bijzonder artikel 2:1 leden 2 en 3 Wvggz en artikel 5 lid 1 sub e EVRM, omdat niet is gebleken dat de rechter zich heeft vergewist dat bij de voorbereiding van de zorgmachtiging het reclasseringstoezicht in het kader van ultimum remedium en de subsidiariteit en doelmatigheid is afgewogen tegen de door hem af te geven zorgmachtiging. Deze oordelen zijn ook in strijd met het recht, maar in elk geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd omdat de rechter bij de afgifte van een zorgmachtiging geen inzicht heeft gegeven hoe de afgifte van een zorgmachtiging kan voldoen aan het subsidiariteits-, proportionaliteits- en doelmatigheidsvereiste als betrokkene ook al onder reclasseringstoezicht staat. Bij zijn verwerping van het verweer van de advocaat op dit punt volstaat de rechter met een verwijzing naar "de stukken" en de constatering dat betrokkene zorg nodig heeft. Daaruit blijkt niet afdoende dat de verzochte zorgmachtiging is afgewogen tegen het reeds opgelegde reclasseringstoezicht.

Het middel miskent dat in de verlening van verplichte zorg als zodanig de reclassering geen rol heeft. In de zorg verplichte begeleiding door de reclassering is slechts mogelijk op grond van een strafrechtelijke titel en zorg die verleend wordt op grond van een zorgmachtiging is geen forensische zorg die als voornaamste doel heeft het voorkomen van recidive.26.De taken van de reclassering in het strafproces betreffen het verzorgen van het dagelijks toezicht op de naleving van vrijheidsbeperkende voorwaardelijke sancties, de plaatsing naar forensische zorg, de tenuitvoerlegging van taakstraffen en het aanbieden van gedragsinterventies en het verstrekken van inlichtingen en adviezen daarover aan de bevoegde autoriteiten. De voorwaarden die worden gesteld aan de deelname van de veroordeelde aan de vrije samenleving - naast de algemene voorwaarde dat niet opnieuw een strafbaar feit wordt gepleegd - zijn controlerend (gebiedsverbod, contactverbod, verbod op gebruik van verdovende middelen) of gedragsbeïnvloedend (deelname aan behandeling of gedragsinterventie) van aard. De periode van toezicht op de naleving door de reclassering kan ook verschillen.27.

Het reclasseringstoezicht kan dus, anders dan het middel lijkt te betogen, verplichte zorg op grond van de Wvggz niet vervangen, althans niet afdoen aan het subsidiariteits-, proportionaliteits- en doelmatigheidsvereiste van de zorgmachtiging, omdat de verplichte zorg gebaseerd op de Wvggz en de forensische zorg van andere aard zijn. Dit is door de rechtbank ook erkend door de overweging: “(…) Dergelijk toezicht acht de rechtbank op dit moment echter onvoldoende om het ernstig nadeel af te wenden, nu klinische zorg op dit moment nog noodzakelijk is. Er wordt in stappen toegewerkt naar terugkeer naar huis en die stappen zijn nog niet allemaal doorlopen.(…)” In zoverre mist het middel ook feitelijke grondslag waar het klaagt dat de rechtbank met een verwijzing naar “de stukken” en de constatering dat betrokkene zorg nodig heeft volstaan.

Op grond van het voorgaande stuit de klacht in subonderdeel 5 af.

Gelet op het slagen van de klacht in subonderdeel 1 is de slotsom dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van 26 juli 2021 van de Rechtbank Oost-Brabant en tot terugwijzing naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G