HR, 13-07-2021, nr. 20/02154

Nummer 20/02154

Zitting 1 juni 2021

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 17 juli 2020 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “opzettelijk voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen met het oogmerk om de inbeslagneming daarvan te beletten, belemmeren of verijdelen, verbergen”, veroordeeld tot een taakstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel

Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op de exceptie als omschreven in art. 189, derde lid, Sr.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij op 13 augustus 2018 te [plaats] , opzettelijk een voorwerp, te weten een GSM, die kon

dienen om de waarheid aan de dag te brengen, met het oogmerk om de inbeslagneming

daarvan te beletten, te belemmeren of te verijdelen heeft verborgen, door die GSM te

verstoppen in een plantenbak.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 augustus 2018, dossierpagina's 205-206, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

(Dossierpagina 205)

Op 13 augustus 2018 werd ik samen met collega [verbalisant 2] door het operationeel centrum Middelburg gestuurd naar de [a-straat 1] te [plaats] . Hier was zojuist een steekpartij gebeurd. Ter plaatse ben ik naar de tuin gelopen. Ik zag een vrouw met een grijs hemd aan de achterkant verschijnen. Zij ging gehurkt naast de plant zitten en hield deze schuin en rommelde wat bij de plant om vervolgens weer uit mijn beeld te verdwijnen.

2. Het proces-verbaal van sporenonderzoek d.d. 21 september 2018, dossierpagina's 242-246, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3] :

(Dossierpagina 242)

Het onderzoek is verricht in, aan en om een benedenwoning aan de [a-straat 1] te [plaats] .

(Dossierpagina 245)

Ik zag in de grond van de plantenbak linksachter in de woonkamer een in plastic verpakt object. Ik zag vervolgens dat het een mobiele telefoon was.

3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 15 augustus 2018 en 17 augustus 2018, dossierpagina's 49-66, voor zover inhoudende als verklaringen van [betrokkene 1] :

(Dossierpagina 54)

O: Een collega heeft gezien dat jij en [verdachte] nog iets in een plantenbak hebben gelegd.

V: Wat kun je daarover verklaren?

A: [verdachte] heeft mijn telefoon daar volgens mij gelegd. Ik heb dat niet gedaan.

V: Op welk moment was dat, dat zij die telefoon daar legde?

A: Nadat [betrokkene 2] de politie had gezien. Ik wilde gewoon dat mijn telefoon weg zou zijn want die wordt toch altijd in beslag genomen.

(Dossierpagina 66)

V: [betrokkene 2] zegt dat jij tegen hem hebt gezegd dat hij het vuurwapen moest wegleggen. Klopt dat?

A: Ja, dat klopt.

4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 22 augustus 2018, dossierpagina's 165-169, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] :

(Dossierpagina 169)

V: In de woning is een telefoon aangetroffen in een plantenbak, alsof deze aan het zicht moest worden onttrokken.

A: [betrokkene 1] heeft tegen mij gezegd nadat het gebeurd was: ' [verdachte] , hou mijn telefoon bij je'. Ik had eerder op de dag een gat in de aarde van de plantenbak gemaakt. Ik heb toen de telefoon in de plantenbak gedaan.”

De verdachte heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 juli 2020 de volgende verklaring afgelegd:

“De verdachte verklaart, op vragen van de voorzitter, als volgt:

Mijn vriend, [betrokkene 1] , en ik hebben ongeveer een half jaar samen op de [a-straat 1] te [plaats] gewoond. Op 13 augustus 2018 is in deze woning een vechtpartij tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ontstaan. Hierbij waren [betrokkene 2] en ik ook aanwezig. Ik was erg in paniek. Ik kreeg de telefoon van [betrokkene 1] in mijn handen gedrukt. [betrokkene 1] is in het verleden vreemd gegaan. Daarna heb ik zijn telefoon een aantal keer gecontroleerd. Ik heb gezien dat er gesprekken over drugs op de telefoon stonden. Ik wist dat er drugs in huis lag en als de politie de telefoon zou vinden, een doorzoeking zou plaatsvinden. Ik was bang voor wat de politie in ons huis zou vinden als ze die telefoon zouden vinden. Dit zou ook gevolgen voor mij hebben. Het was mijn huis. Ik was bang dat ik een strafblad zou krijgen.

Ik heb aan [betrokkene 1] een plastic zakje gevraagd en daar heb ik de telefoon in gedaan. Vervolgens heb ik de telefoon in de plantenbak gelegd. Daarvoor had ik al een klein gat in de aarde gemaakt en daar heb ik deze telefoon ingelegd. Ik weet niet meer of ik de plant schuin heb gehouden.Ik kom nu pas met mijn verklaring omdat ik bang was dat ik een strafblad zou krijgen.

U, voorzitter, houdt mij voor dat [betrokkene 1] bij de politie op 15 augustus 2018 en 17 augustus 2018 heeft verklaard dat hij tegen [betrokkene 2] heeft gezegd dat [betrokkene 2] het vuurwapen moest wegleggen en dat hij wilde dat zijn telefoon weg zou zijn. Ik weet niets van het vuurwapen. [betrokkene 1] heeft niet gezegd dat ik de telefoon moest verstoppen. Hij heeft enkel gezegd dat ik de telefoon bij me moest houden. Maar dit wilde ik niet en daarom heb ik hem in de plantenbak weggelegd.

U, voorzitter, houdt mij voor dat ik voor de drugsfeiten ben vrijgesproken en dat mijn verklaring die ik nu pas voor het eerst afleg, goed binnen het verweer van mijn raadsman past. Voorheen heb ik bij de politie gelogen en gezegd dat ik niets van de drugs af wist. Ik deal zelf niet in drugs. Ik rook het enkel een aantal keer per week. Het was duur om elke keer naar de coffeeshop te gaan. Daarom heeft [betrokkene 1] een grotere hoeveelheid drugs gehaald en dit in huis gelegd. Ik wist dat dit illegaal was. Ik had niet verwacht dat de politie binnen zou komen. Er zijn nooit mensen voor drugs aan de deur geweest. Er is weleens drugs verkocht op feestjes. Ik zou niet willen dat er in mijn huis wordt gedeald.

De verdachte verklaart, op vragen van de advocaat-generaal, als volgt:

U, advocaat-generaal, houdt mij voor dat mijn verklaring berekenend over komt. [betrokkene 1] heeft vaker huiszoekingen meegemaakt. Ik dacht in het slechtste scenario en wilde geen huiszoeking meemaken. Ik zou geen andere reden kunnen bedenken waarom ik de telefoon heb weggelegd. Ik heb de telefoon enkel ter bescherming van mezelf weggelegd. Als [betrokkene 1] wilde dat ik dat voor hem zou doen, moest hij dat zelf maar doen.”

Door de raadsman van de verdachte is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 juli 2020 het volgende aangevoerd:

“De rechtbank heeft cliënte veroordeeld voor de overtreding van art. 189 Sr, een strafrechtelijke bepaling die ziet op begunstiging van de dader en het verijdelen van inbeslagneming. Het derde lid van art. 189 Sr bevat een bijzondere strafuitsluitingsgrond die bepaalt dat:

‘Deze bepalingen zijn niet van toepassing op hem die de daarin vermelde handelingen verricht ten einde gevaar van vervolging te ontgaan of af te wenden van een van zijn bloedverwanten of aangehuwden in de rechte linie of in de tweede of derde graad van de zijlinie of van zijn echtgenoot of gewezen echtgenoot.’

De gegrondheid van het beroep op deze bijzondere strafuitsluitingsgrond van artikel 189 lid 3 Sr vergt een onderzoek van feitelijke aard, nu daarvoor door de rechter moet worden vastgesteld dat de verdachte de bewezenverklaarde handelingen heeft verricht mede teneinde gevaar van vervolging voor zichzelf te ontgaan (Zie H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, tweede deel, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1881, p. 187, en HR 17 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0248, NJ 1996, 337, m.nt. Schalken, rov. 7.6en 7.7.).

In de zaak van cliënte heeft de politierechter volstaan met een aantekening mondeling vonnis. In de zaak van medeverdachte [betrokkene 1] heeft de meervoudige strafkamer een schriftelijk en gemotiveerd vonnis gewezen. In dit vonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat de aangever [betrokkene 3] (van het in hoger beroep niet meer aan de orde zijnde geweldsincident) op 13 augustus 2018 naar de woning van cliënte en medeverdachte [betrokkene 1] zou zijn gekomen, omdat hij een afspraak had gemaakt met [betrokkene 1] om hasj te kopen. Cliënte was op dat moment in de woning aanwezig (zie

vonnis, p. 5). De rechtbank heeft tevens vastgesteld dat bij het uitlezen van de telefoon van medeverdachte [betrokkene 1] diverse WhatsApp gesprekken zijn aangetroffen die zien op de verkoop van hasj, waaruit de rechtbank de conclusie trekt dat medeverdachte [betrokkene 1] in de periode 1 april 2018 tot en met 13 augustus 2018 hasj heeft verkocht (zie vonnis, p. 10).

Vast staat derhalve dat er zich in de telefoon, waarop feit 3 ziet, informatie bevond die aldus de rechtbank het wettig en overtuigend bewijs oplevert dat de bezitter van die telefoon zich gedurende een langere periode schuldig heeft gemaakt aan dealeractiviteiten. Het behoeft geen betoog dat het aantreffen van een telefoon met dergelijke WhatsApp gesprekken zal leiden tot een doorzoeking van de woning van de bezitter van die telefoon, hetgeen in casu ook is gebeurd. De doorzoeking van de woning van cliënte en medeverdachte [betrokkene 1] heeft uiteindelijk - voor zover in hoger beroep relevant - onder meer geleid tot het aantreffen van een bus Pringles-chips in

de kast van de hal van de woning met daarin 77,8 gram hasj (dossier, p. 253-254).

Cliënte wist dat deze bus Pringles met hasj daarin in de woning lag. Zij rookte ook weleens hasj en deze kwam dan uit deze bus. Eveneens was cliënte op de hoogte van de inhoud van de gesprekken op de telefoon van haar vriend [betrokkene 1] (de deal gerelateerde WhatsApp berichtjes). Zij had deze weleens gelezen. Voor cliënte was het aldus zonneklaar dat de politie deze telefoon niet moest vinden. Alhoewel zij geen enkele betrokkenheid had bij hetgeen waarop de WhatsApp berichtjes in de telefoon zagen, was zij wel op de hoogte van de aanwezigheid van de bus met

Pringles met daarin hasj in de woning. Cliënte was zodoende erg bang dat de politie over zou gaan tot een huiszoeking na het aantreffen van de telefoon en alsdan de bus Pringles met hasj zouden vinden en aan haar zouden koppelen (bijvoorbeeld via vingerafdrukken). Dit heeft cliënte doen besluiten de telefoon in de plantenbak te leggen in de hoop dat de politie deze telefoon niet zou vinden en niet over zou gaan tot een huiszoeking.

U zult zich afvragen waarom cliënte nu pas met dit verweer komt. Dit is erin gelegen dat cliënte dit verweer in eerste aanleg niet kon voeren. Het verweer zou er immers toe leiden dat zij weliswaar niet veroordeeld zou worden voor feit 3 (189 Sr), maar wel weer voor het ernstigere feit 1 (bezit hasj/hennep). Nu cliënte onherroepelijk is vrijgesproken voor feit 1 voelt zij zich vrij de waarheid te vertellen over het verstoppen van de telefoon. Een waarheid die juridisch zeer relevant is voor de vraag of het terzake feit 3 tot een veroordeling kan leiden.

Gezien het voorgaande staat vast dat cliënte de bewezenverklaarde handelingen terzake feit 3 heeft verricht mede teneinde gevaar van vervolging voor zichzelf te ontgaan (Zie H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, tweede deel, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1881, p. 187, en HR 17 oktober 1995, ECLI:NL:HR: 1995:ZD0248, NJ 1996, 337, m.nt. Schalken, rov. 7.6 en 7.7.). Uw hof hanteert als criterium de maatstaf ‘of de verdachte in redelijkheid ervan mocht

uitgaan dat een verdenking van een strafbaar feit zou ontstaan met betrekking tot de bedoelde persoon’ (in casu cliënte zelf) (Hof ’s-Hertogenbosch 17 november 2010, LJN B04266 en 11 juli 2011, LJN BRI 191). Aan die maatstaf wordt ontegenzeggelijk voldaan. Het is zeer redelijk te veronderstellen dat het aantreffen van een telefoon met dealer gerelateerde WhatsApp berichten, zal leiden tot een doorzoeking van de betreffende woning op de aanwezigheid van drugs. Het behoeft evenmin weinig verbeelding, vast te stellen dat het vervolgens aantreffen van die drugs in de woning, zal leiden tot een strafrechtelijke verdenking tegen de hoofdbewoners van dat pand, in casu cliënte en medeverdachte [betrokkene 1] . Daarvoor was cliënte erg angstig, omdat zij een blanco strafblad had en indertijd voornemens was te solliciteren naar een functie als Buitengewoon Opsporingsambtenaar (BOA) bij de Nederlandse Spoorwegen (NS). Zij had zich al enigszins in die functie verdiept en wist dat haar strafrechtelijke blazoen daarvoor brandschoon moest zijn.

Gezien het aan de orde zijn van de bijzondere strafuitsluitingsgrond van art. 189 lid 3 Sr wordt verzocht cliënte te ontslaan van alle rechtsvervolging (OVAR).

(…)

Ik betwist dat het vaststond dat een doorzoeking zou plaatsvinden. Cliënte zat op de bank toen er iemand kwam binnenstormen. Het leek op een overval. Dat de politie onmiddellijk tot doorzoeking over zou gaan, is niet zonneklaar.

Cliënte mocht ervan uitgaan dat er een verdenking zou ontstaan als de telefoon werd aangetroffen.”

Het hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte een beroep op de strafuitsluitingsgrond van artikel 189 lid 3 Sr toekomt en dat zij om die reden dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Daartoe is aangevoerd dat de verdachte wist dat er hasj in de woning lag. Ook wist ze dat er druggerelateerde WhatsApp berichten op de mobiele telefoon van haar vriend [betrokkene 1] stonden. De verdachte had niets te maken met deze berichten, maar voor haar was duidelijk dat de politie deze mobiele telefoon niet moest vinden. De verdachte was erg bang dat de politie over zou gaan tot een huiszoeking na het aantreffen van de mobiele telefoon en als ze dan de hasj zouden vinden, haar aan de drugs zouden koppelen. Dit heeft de verdachte doen besluiten de mobiele telefoon in de plantenbak te leggen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij samen met collega [verbalisant 2] door het operationeel centrum op 13 augustus 2018 naar de [a-straat 1] te [plaats] werd gestuurd. Daar zou een steekpartij hebben plaatsgevonden. Ter plaatse is verbalisant [verbalisant 1] naar de achtertuin van de woning gelopen. Hij heeft gezien dat een vrouw gehurkt bij een plant zat, deze schuin hield en wat rommelde bij en om deze plant. Vervolgens is er forensisch onderzoek in de woning verricht. Hierbij is een in plastic zak verpakte mobiele telefoon in een plantenbak aangetroffen. De verdachte heeft erkend dat zij de mobiele telefoon van [betrokkene 1] in de plantenbak heeft gelegd. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij de mobiele telefoon aan de verdachte heeft gegeven. Hij wilde dat de mobiele telefoon weg zou zijn omdat deze altijd in beslag genomen wordt.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat ze de telefoon in de plantenbak heeft verstopt omdat ze bang was dat ze een strafblad zou krijgen, terwijl ze voornemend was te solliciteren naar een functie als Buitengewoon Opsporingsambtenaar bij de Nederlandse Spoorwegen. Ook heeft ze verklaard dat ze niet heeft gehandeld op verzoek van [betrokkene 1] .

Het hof ziet zich voor beantwoording van de vraag gesteld of de verdachte een beroep op de

strafuitsluitingsgrond van artikel 189 lid 3 Sr toekomt.

Voor een geslaagd beroep op artikel 189 lid 3 Sr is vereist dat de verdachte heeft gehandeld

teneinde gevaar van vervolging voor zichzelf te ontgaan.

Uit het dossier leidt het hof af dat er in de woning waar verdachte verbleef met haar vriend [betrokkene 1] zojuist een vechtpartij had plaatsgevonden waarbij [betrokkene 1] betrokken was en zowel een wapen als een mes is gebruikt. In de woning was op dat moment ook [betrokkene 2] aanwezig. [betrokkene 1] wilde, nadat [betrokkene 2] de politie zag, dat zijn telefoon weg zou zijn. Verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] tegen haar heeft gezegd zijn telefoon bij haar te houden. Vervolgens heeft verdachte de telefoon, die verpakt zat in een plastic zak, in de grond in de plantenbak gestopt. [betrokkene 1] heeft tegen [betrokkene 2] gezegd het vuurwapen weg te leggen.

Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van verdachte en de context waarbinnen verdachte deze gedragingen heeft verricht, is het hof van oordeel dat het opzettelijk verbergen van de telefoon was gericht met het oogmerk om de inbeslagneming ervan te beletten, belemmeren of verijdelen terwijl die telefoon kon dienen om de waarheid aan de dag te brengen.

Aan de verklaring van verdachte dat ze niet heeft gehandeld op verzoek van [betrokkene 1] en bang was voor een strafblad hecht het hof gelet op die hierboven vastgestelde feiten en omstandigheden geen geloof. Het hof betrekt hierbij dat verdachte deze verklaring eerst ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd.

Gelet op het voorgaande wordt het beroep op de strafuitsluitingsgrond van artikel 189 lid 3

Sr dan ook verworpen.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof het verweer ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft verworpen. De enkele vaststelling dat [betrokkene 1] de telefoon aan de verdachte geeft kan volgens de steller van het middel niet de vaststelling dragen dat de verdachte uitsluitend heeft gehandeld om [betrokkene 1] te begunstigen. Voorts wordt geklaagd dat de overweging van het hof dat geen geloof wordt gehecht aan de verklaring van de verdachte omdat deze verklaring eerst in hoger beroep is afgelegd, onbegrijpelijk is. Daarbij wordt gewezen op de omstandigheid dat in hoger beroep nadrukkelijk is aangevoerd dat de verdachte hieromtrent in eerste aanleg niet kon verklaren, omdat zij dan mogelijk veroordeeld zou worden voor het tevens tenlastegelegde aanwezig hebben van (soft)drugs, terwijl dit feit in hoger beroep niet meer aan de orde was.

Vooropgesteld moet worden dat de strekking van art. 189 Sr meebrengt dat, wanneer de verdachte de bewezenverklaarde handeling(en) tevens heeft verricht teneinde gevaar van vervolging voor zichzelf te ontgaan, art. 189, derde lid, Sr meebrengt dat - voor zover hier van belang - het eerste lid van die bepaling niet van toepassing is.1.

Het hof heeft vastgesteld dat er in de woning waar verdachte met haar vriend [betrokkene 1] verbleef een vechtpartij had plaatsgevonden waarbij [betrokkene 1] betrokken was en bij die vechtpartij zowel een wapen als een mes is gebruikt. In de woning was op dat moment ook een derde aanwezig ( [betrokkene 2] ). Nadat deze derde de politie zag, wilde [betrokkene 1] dat zijn telefoon weg zou zijn (omdat deze toch altijd in beslag wordt genomen). De verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] tegen haar zei dat zij zijn telefoon bij zich moest houden. De verdachte heeft vervolgens de telefoon, die verpakt zat in een plastic zak, in de grond in de plantenbak gestopt. Tegen de derde heeft [betrokkene 1] gezegd om het vuurwapen weg te leggen.

Het hof leidt uit de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van de verdachte (het op verzoek van [betrokkene 1] bij zich houden van zijn (in een plastic zak verpakte) telefoon en deze vervolgens verbergen in een plantenbak) en de context waarbinnen verdachte deze gedragingen heeft verricht (na het plaatsvinden van een vechtpartij bij de woning waarbij haar vriend [betrokkene 1] was betrokken en op een moment dat de politie al door een derde was gezien) af, dat het opzettelijk verbergen van de telefoon geschiedde met het oogmerk om de inbeslagneming ervan te beletten, belemmeren of verijdelen, terwijl die telefoon kon dienen om de waarheid aan de dag te brengen. Daarnaast vindt het hof in deze vastgestelde feiten en omstandigheden de reden om geen geloof te hechten aan de verklaring van de verdachte dat ze niet heeft gehandeld op verzoek van [betrokkene 1] en bang was voor een strafblad. Daarbij betrekt het hof dat de verdachte deze verklaring eerst ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd.

Het hof gaat er zo bezien vanuit dat de verdachte uitsluitend heeft gehandeld om haar vriend [betrokkene 1] te helpen en niet mede heeft gehandeld teneinde vervolging van haarzelf (voor een drugsfeit) te ontgaan2.. Dat oordeel is mijns niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hof uitsluitend heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] de verdachte heeft gevraagd om zijn telefoon bij zich te houden, en - anders dan met betrekking tot het vuurwapen - niet ook heeft gevraagd om deze te verstoppen, terwijl het hof geen woorden wijdt aan het door de verdediging gestelde scenario dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de drugs in de woning en wetenschap dat er in de telefoon van haar vriend [betrokkene 1] drugsgerelateerde berichten stonden en de verdachte om genoemde redenen de telefoon niet bij zich heeft gehouden, maar heeft verstopt. Bovendien is door de verdediging gemotiveerd aangevoerd waarom de verdachte eerst in hoger beroep over haar motief ten tijde van het verstoppen van de telefoon heeft verklaard. Tegen deze achtergrond is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.

Het middel slaagt.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden