HR, 17-10-1995, nr. 100501

17 oktober 1995

Strafkamer

Nr. 100.501

NS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

Op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 11 mei 1994 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit Hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen:

[verdachte 1] , geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 8 april 1993 – de verdachte ter zake van de vastgezette handeling van 1. ‘’medeplichtigheid aan poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft’’ en 2. ‘’opzettelijk iemand die schuldig is aan enig misdrijf, behulpzaam zijn in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door ambtenaren van de justitie of politie’’ veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de beledigde partij toegewezen in voege als in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr M.J. van der Veen, advocaat te Zwijndrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

1.

‘’anderen op 8 september 1992 te Dordrecht ter uitvoering van het door hen voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met elkaar, met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen, door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 1] te dwingen tot de afgifte van geld, toebehorende aan [betrokkene 1] , met dat oogmerk naar een snackbar zijn gegaan waar die [slachtoffer 1] werkzaam was (snackbar [A] ) waarna één van vorenbedoelde daders aldaar een vuurwapen, op die [slachtoffer 1] heeft gericht en tegen die [slachtoffer 1] heeft gezegd: ‘’Geld, geld! Op de toonbank!’’, althans woorden van soortgelijke dreigende aard en/of strekking meermalen op die [slachtoffer 1] heeft geschoten, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid, alleen tengevolge van de van vorenbedoelde daders wil onafhankelijke omstandigheid dat die [slachtoffer 1] een (glazen) plaat, gooide in de richting van vorenbedoelde daders en het alarm in werking stelde en vorenbedoelde daders wist te verjagen, welk vorenomschreven feit zwaar lichamelijk letsel, te weten schotwonden aan de linker arm en de linker zij, voor die [slachtoffer 1] tengevolge had, zijnde hij, verdachte, toen daar vorenbedoelde anderen bij het plegen van vorenomschreven misdrijf opzettelijk behulpzaam geweest immers heeft hij, verdachte, toen daar opzettelijk vorenbedoelde daders in een door hem, verdachte, bestuurde auto naar (de nabijheid van) de plaats van het misdrijf gereden, en heeft hij vervolgens aldaar met zijn auto nabij de plaats des midrijfs gewacht om de daders te helpen vluchten’’;

2.

‘’hij op 08 september 1992 te Dordrecht opzettelijk [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , die schuldig waren aan het misdrijf poging tot afpersing (artikel 317 jo. 45 van het Wetboek van Strafrecht), behulpzaam is geweest in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door ambtenaren van de justitie of politie, immers heeft verdachte vorenomschreven perso(o)n(en), nadat voornoemd misdrijf was gepleegd, met een door hem, verdachte, bestuurde auto van de nabijheid van de plaats van het misdrijf weggereden’’.

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, onder meer inhoudende – zakelijk weergegeven – “

Op 8 september 1992 heb ik met een door mij bestuurde auto [betrokkene 4] en twee mannen genaamd [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vervoerd naar Dordrecht. Ik dacht dat zij naar een snackbar wilden om een gokkast open te breken. Ze vroegen aan mij of ik een patatzaak wist en ik antwoordde dat ik een patatzaak kende. Nadat zij tegen mij hadden gezegd dat ik bij een nabijgelegen benzinepomp moest gaan staan, zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 2] nabij een snackbar uitgestapt. Ik reed naar de benzinepomp en ging daar met de auto staan. Toen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] terugkwamen, stapten zij snel achterin de auto en reed ik weg. In de auto hoorde ik dat ze zeiden dat het was mislukt. Ik zag dat [betrokkene 4] een pistool aanpakte.

2. Het ambtsedig proces-verbaal no. GPDORD/92-029446, opgemaakt d.d. 10 september 1992 door [verbalisant 1] , hoofdagent van de gemeentepolitie Dordrecht en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –

als de op 10 september 1992 aan de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] :

Op 8 september 1992 werkte ik in een cafetaria genaamd ‘’ [A] ’’ te Dordrecht. Deze cafetaria is eigendom van [betrokkene 1] wiens toestemming ik heb ontvangen, om van dit feit aangifte te doen. Op een gegeven moment zag ik twee jongens in de deuropening staan. Ik hoorde dat de voorste jongen iets naar mij riep. Ik kon dit niet verstaan. Ik zag dat de voorste jongen een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op mij richtte. Ik begreep dat het om een overval ging en dat deze jongens geld van mij wilden hebben.

Ik pakte een afdekplaat van de diepvriezer en gooide deze in de richting van de jongens. Terwijl ik de afdekplaat gooide, hoorde ik enkele droge tikken. Ik realiseerde mij meteen dat de jongen met het vuurwapen op mij had geschoten.

Ik zag dat mijn linkerarm bloedde. Tevens zag ik dat ik bloedde aan de linkerzijde van mijn buik.

Vervolgens heb ik de alarminstallatie in werking gezet. Ik hoorde de sirene loeien. Door de schoten ben ik geraakt in mijn linkerarm en tevens heb ik een kleine vleeswond aan de linkerzijde van mijn buik. Niemand heeft het recht of toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

3. Het als bijlage bij het proces-verbaal no. GPDORD/92-029446 gevoegd aanvraagformulier medische informatie d.d. 18 september 1992 betreffende [slachtoffer 1] , geboren [geboortedatum] 1946 te [geboorteplaats] , opgemaakt en ondertekend [betrokkene 5] , chirurg, verbonden aan het Merwedeziekenhuis te Dordrecht, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –

als verklaring van de chirurg [betrokkene 5] :

- gecompliceerde, comminatieve onderarmsbreuk.

4. Het bij het proces-verbaal no GP/DORD/92-001745 in het zaakdossier no 02 gevoegd ambtsedig proces-verbaal van verhoor opgemaakt op 5 januari 1993 door [verbalisant 3] , hoofdagent van de gemeentepolitie te Rotterdam en een ander bevoegde opsporingsambtenaar, onder meer inhoudende – zakelijk weergegeven –

als de op 5 januari 1993 tegenover de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

Op een van de politiefoto’s die U mij toont is een man weergegeven die ik ken als [betrokkene 3] en waarvan U zegt dat hij Sherman Elias Borschot heet.

5. Het bij het proces-verbaal no GP/DORD/92-001745 in het zaakdossier no 02 gevoegd ambtsedig proces-verbaal van verhoor opgemaakt op 6 januari 1993 door [verbalisant 3] , hoofdagent van de gemeentepolitie te Rotterdam en een ander bevoegde opsporingsambtenaar, onder meer inhoudende – zakelijk weergegeven –

als de op 6 januari 1993 tegenover de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

Op 8 september 1992 hoorde ik dat [betrokkene 3] aan [verdachte 1] vroeg of hij, [verdachte 1] dus, iets wist waar hij, [betrokkene 3] dus geld kon halen. [verdachte 1] vertelde dat hij wel wat wist en dat hij ons de weg zou wijzen. Wij, [verdachte 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en ik verlieten het café en reden samen weg. Tijdens de rit vertelde [verdachte 1] dat hij een patatzaak wist. [verdachte 1] wees ons een patatzaak aan. [betrokkene 3] en ik stapten uit de auto van [verdachte 1] en gingen vervolgens een snackbar in. Ik zag dat zich in de snackbar één man bevond. Ik hoorde dat [betrokkene 3] naar de man riep: ‘’Geld, geld! Op de toonbank!’’ of iets dergelijks. De man gaf echter geen geld. Ik zag dat de man vervolgens een glasplaat pakte en deze in de richting van [betrokkene 3] en mij gooide. Ik zag dat [betrokkene 3] het vuurwapen op die man richtte en ik hoorde kort achter elkaar twee knallen.

De man zag kans om op een alarmknop te duwen, want ik hoorde plotseling een sirene loeien. Vervolgens namen [betrokkene 3] en ik de vlucht. Wij renden naar de auto waar [verdachte 1] en [betrokkene 4] zaten en zijn ingestapt. Onderweg vertelde ik dat [betrokkene 3] geschoten had.

6. Het bij het proces-verbaal no GP/DORD/92-001745 in het zaakdossier no 02 gevoegd ambtsedig proces-verbaal van verhoor opgemaakt op 13 januari 1993 (het Hof leest 14 januari 1993) door [verbalisant 3] , hoofdagent van de gemeentepolitie te Rotterdam en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, onder meer inhoudende – zakelijk weergegeven –

als de op 14 januari 1993 tegenover de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 5] afgelegde verklaring van [betrokkene 6] :

Op 8 september 1992 vroeg [betrokkene 2] aan [verdachte 1] of hij [betrokkene 3] en hem een lift kon geven. Ik ben ook meegegaan. Onderweg hoorde ik dat [betrokkene 2] zei dat [betrokkene 3] en hij van plan waren een overval te plegen. [betrokkene 2] zei dat hij in het bezit was van een revolver. Op een gegeven moment reden wij voorbij de snackbar ‘’ [A] ’’ aan de [a-straat] te Dordrecht. Ik hoorde dat [betrokkene 2] toen zei dat [betrokkene 3] en hij die snackbar zouden gaan overvallen. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zeiden [verdachte 1] dat hij hen weg moest brengen en op hen moest wachten zodat zij na de overval konden vluchten. [verdachte 1] stemde daar mee in. [betrokkene 2] zei [verdachte 1] dat hij zijn auto moest parkeren nabij een benzinestation in de buurt. [verdachte 1] en ik zijn naar de plaats bij het benzinestation gereden. We hebben staan wachten. Vervolgens kwamen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hard rennend naar de auto toe. Ze stapten in. Direct daarna is [verdachte 1] weggereden. Onderweg zei [betrokkene 2] dat de overval mislukt was en dat [betrokkene 3] had geschoten.

7. Het ambtsedig proces-verbaal no GPDORD/92-029446, d.d. 10 september 1992 opgemaakt door [verbalisant 1] , hoofdagent van gemeentepolitie Dordrecht en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –

als de op 10 september 1992 aan de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van [betrokkene 7]:

Op 8 september 1992 zag ik twee jongens een cafetaria binnengaan. Vrijwel onmiddellijk daarna hoorde ik een lawaai, een schreeuw en twee knallen. Meteen na de knallen zag ik die twee jongens vanuit het portaal van de cafetaria de straat op rennen.

Kort nadat ik de klappen had gehoord, hoorde ik dat het alarm van de cafetaria afging. Ik heb toen een man de politie laten bellen. Dit alarm is blijven gaan tot de politie enige tijd later verscheen.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Het Hof heeft met betrekking tot het in het middel bedoelde, eerst bij pleidooi gedane, verzoek overwogen en beslist zoals in de toelichting op het middel is weergegeven.

5.2. Maatstaf voor de beslissing op een verzoek als het onderhavige is of aan de rechter de noodzaak van het verzochte is gebleken. Die maatstaf heeft het Hof ook aangelegd.

5.3. ’s Hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel dat, anders dan door de raadsman was betoogd de door de getuigen tegenover de politie afgelegde verklaringen met betrekking tot het aandeel van de verdachte in het feitencomplex in grote lijnen met elkaar overeenstemmen en dat uit die verklaringen niet valt af te leiden dat een of meer van die getuigen zijn eigen aandeel in die feiten geringer heeft willen voorstellen door het aandeel van de verdachte te overdrijven, geeft geen blijk van miskenning van die maatstaf. Het kan in cassatie niet verder worden getoetst.

5.4. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

6. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

7. Beoordeling van de bestreden uitspraak naar aanleiding van het derde middel en ambtshalve

7.1. Het Hof heeft een door de raadsman gevoerd verweer samengevat en verworpen als in de toelichting op het middel is weergegeven.

7.2. Het middel komt tegen 's Hofs verwerping van het in 7.1 weergegeven verweer op met een rechts- en motiveringsklacht, inhoudend dat het Hof ten onrechte althans op ontoereikende gronden heeft aangenomen dat het bewezenverklaarde feitencomplex naast medeplichtigheid aan poging tot afpersing ook oplevert het opzettelijk iemand die schuldig is aan enig misdrijf behulpzaam zijn in het ontkomen aan de naspeuring van of de aanhouding door ambtenaren van de justitie of politie. Het middel voert daarbij in het bijzonder aan dat 's Hofs gedachtengang daarop neerkomt dat ‘’iedere gezamenlijke vlucht na een strafbaar feit nog eens apart het strafbare feit van art. 189 Sr oplevert’’ en dat aldus een te beperkte uitleg is gegeven aan de strafuitsluitingsgrond van het tweede lid van art. 189 Sr.

7.3. Het Hof heeft voor zover thans van belang kort samengevat geoordeeld:

(a) dat de verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest bij de door anderen gepleegde poging tot afpersing door onder meer in de omgeving van de plaats van het misdrijf met een auto te wachten met het doel om de daders een mogelijkheid tot vlucht te verschaffen, en

(b) dat hetgeen onder 2 is bewezenverklaard — het na afloop van de poging tot afpersing daadwerkelijk vervoeren van die daders van de plaats van het misdrijf — niet meer medeplichtigheid aan poging tot afpersing oplevert, maar als een afzonderlijk feit moet worden beschouwd, inhoudend dat de verdachte de daders aldus behulpzaam is geweest in het ontkomen aan de nasporing of aanhouding door ambtenaren van de justitie of politie.

7.4. 's Hofs oordeel dat het hier om twee afzonderlijke strafbaar gestelde feiten gaat, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel daartegen opkomt, is het dus tevergeefs voorgesteld.

7.5. In 's Hofs in 7.1 weergegeven verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer ligt diens feitelijke en in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijke gevolgtrekking besloten dat de verdachte de daders van de poging tot afpersing — ten aanzien van wie het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen dat zij niet behoorden tot de in het tweede lid van art. 189 Sr genoemde categorieën van personen — in zijn auto heeft meegenomen van de plaats van het misdrijf, niet alleen om die daders behulpzaam te zijn als bedoeld in art. 189, eerste lid onder 1°, Sr, maar tevens om aldus voor zichzelf gevaar van vervolging te ontgaan.

7.6. Uit de wetsgeschiedenis van art. 189 Sr volgt dat de wetgever heeft beoogd de strafbaarheid van de in het eerste lid vermelde handelingen uit te sluiten onder meer indien deze worden verricht om zichzelf aan gevaar van vervolging te onttrekken (vgl. Smidt II, blz. 187).

Voor de doorgaans in de literatuur aangehangen opvatting dat de toepassing van de in het tweede lid van art. 189 Sr voorziene strafuitsluitingsgrond in zoverre is beperkt dat deze niet ziet op degene die ten einde gevaar van vervolging voor zichzelf te ontgaan, de in het eerste lid, aanhef en onder 1° vermelde handelingen verricht (ten aanzien van anderen dan de in het tweede lid genoemde categorieën personen) zijn in de ontstaansgeschiedenis van de totstandkoming van dat artikel geen aanknopingspunten te vinden. Die geschiedenis wijst op het tegendeel.

In de conceptredactie van het huidige art. 189 Sr die uitgangspunt vormde voor de beraadslagingen van de Staatscommissie die het oorspronkelijk regeringsontwerp van het Wetboek van Strafrecht heeft voorbereid, de zogenoemde Commissie De Wal, was de thans in het tweede lid voorziene strafuitsluitingsgrond niet opgenomen. Deze is in de loop van de beraadslagingen van die Commissie toegevoegd, aanvankelijk slechts voor de handelingen die thans zijn vermeld in het eerste lid, aanhef en onder 1°, en vervolgens ook voor de thans in het eerste lid, aanhef en onder 2° opgenomen handelingen (notulen Cie De Wal, blz. 206 en 210).

Deze strafuitsluitingsgrond is geformuleerd naar analogie van een — naderhand door de Commissie overgenomen — voorstel voor een tekst voor de strafuitsluitingsgrond die thans is opgenomen in artikel 137 Sr (notulen Cie De Wal, bijlage 77f).

Dat voorstel behelsde een uitbreiding van laatstgenoemde bepaling — die aanvankelijk slechts zag op degene die gevaar voor vervolging voor onder meer de thans nog in die bepaling genoemde categorieën personen zo doen ontstaan — tot degene die gevaar van vervolging voor zichzelf zou doen ontstaan.

Die uitbreiding berustte op de overweging dat, waar de daaraan voorafgaande bepaling (het huidige art. 136 Sr) het oog heeft op het voornemen van een ander tot het plegen van de daargenoemde misdrijven de in die bepaling genoemde verplichting anders ‘’niet zou worden opgeheven voor degene die later als medeplichtige in de vervolging zou kunnen worden begrepen’’ (notulen Cie De Wal, bijlage 77e).

Op grond van het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat de wetgever het tweede lid van art. 189 Sr eveneens van toepassing heeft willen doen zijn op degene die de in het eerste lid, aanhef en onder 1° vermelde handelingen verricht, mede ten einde gevaar van vervolging voor zichzelf te ontgaan.

7.7. Gelet op de strekking van art. 189 Sr — zoals deze tevens kan worden afgeleid uit hetgeen hiervoor onder 7.6 is overwogen — moet worden aangenomen dat, nu de verdachte de onder 2 bewezenverklaarde handeling tevens heeft verricht ten einde gevaar van vervolging voor zichzelf te ontgaan, het bepaalde in art. 189, tweede lid, Sr meebrengt dat het eerste lid van die bepaling niet van toepassing is. 's Hofs verwerping van het gevoerde verweer berust in zoverre dus op een onjuiste rechtsopvatting. Aangezien het bewezenverklaarde niet bij enige andere bepaling strafbaar is gesteld, had het Hof de verdachte te dier zake moeten ontslaan van alle rechtsvervolging. De Hoge Raad zal de zaak in zoverre zelf afdoen.

8. Slotsom

Het in 7 hiervoor overwogene leidt ertoe dat de bestreden uitspraak in voege als na te melden niet in stand kan blijven, het vierde middel geen bespreking behoeft en dat, nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak overigens ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, als volgt moet worden beslist.

9. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging ten aanzien van het onder 1 en onder 2 bewezenverklaarde, en voorts voor wat betreft de kwalificatie en strafbaarverklaring van het onder 2 bewezene en van de verdachte deswege, alsmede voor wat betreft de aanhaling van de toegepaste wetsartikelen ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde;

Ontslaat de verdachte ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde van alle rechtsvervolging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ten einde deze voor wat betreft de strafoplegging ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde opnieuw te berechten en af te doen;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Beekhuis, Bleichrodt, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp en Schipper, in bijzijn van de griffier Bogaert, en uitgesproken op 17 oktober 1995.