HR, 28-01-2011, nr. 10/00650

X Beheer B.V. (hierna: belanghebbende) houdt zich bezig met het beleggen van vermogen, het verrichten van werkzaamheden op commercieel, financieel en industrieel gebied en het deelnemen in en directie voeren over andere ondernemingen. Zij vormt een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) met A B.V. Deze B.V. houdt zich bezig met het verlenen van diensten op het gebied van accountancy en belastingadvies.

Met ingang van 1 januari 1999 heeft belanghebbende een seniorenverlofregeling ingevoerd. Daarmee wilde zij tegemoetkomen aan de behoefte om een leeftijdsbewust personeelsbeleid te voeren. De seniorenverlofregeling is ingevoerd om enerzijds werknemers van 60 jaar en ouder in dienst te houden en anderzijds tegemoet te komen aan zaken als afnemende arbeidsprestatie en moeite bij te blijven. In essentie komt de regeling erop neer dat deze werknemers een vermindering van de arbeidstijd genieten tegen inlevering van een deel van hun loon. De seniorenverlofregeling luidt:

In de jaren 2000 tot en met 2003 heeft belanghebbende in haar fiscale balansen een voorziening gevormd die betrekking heeft op toekomstige uitgaven in verband met de seniorenverlofregeling. De toekomstige uitgaven zien op het betalen van 50% van de loonkosten en het doorbetalen van de pensioenpremie gedurende de tijd dat een werknemer gebruik zal maken van de seniorenverlofregeling en dus geen arbeid zal verrichten. Bij het vormen van de voorziening is onder meer rekening gehouden met sterftekansen en blijfkansen, dit is de kans dat een werknemer bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd nog binnen de fiscale eenheid werkzaam is. Werknemers die jonger zijn dan 39 jaar zijn bij de berekening van de voorziening niet in aanmerking genomen. De Inspecteur1. heeft voor deze jaren de voorziening aanvaard.

Ook in het jaar 2004 heeft belanghebbende in haar fiscale balans aan de voorziening gedoteerd voor de seniorenverlofregeling. Bij belanghebbende zijn in dat jaar 96 werknemers werkzaam. Negen van hen nemen deel aan de oude VUT-regeling, de overige 87 werknemers komen in aanmerking voor deelname aan de seniorenverlofregeling. Hiervan maken in het jaar 2004 twee werknemers gebruik. De Inspecteur heeft de voorziening, ten bedrage van € 106.629, niet geaccepteerd en het bedrag aan de winst toegevoegd. Aan belanghebbende is een aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2004 opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 107.829.

Belanghebbende heeft na vergeefs bezwaar beroep ingesteld bij Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) tegen de uitspraak van de Inspecteur. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.200. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof). Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep bij de Rechtbank ongegrond verklaard.

Op grond van artikel 32aa (vanaf 1 januari 2009: artikel 32ba) Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) worden seniorenregelingen in de heffing betrokken, althans sommige. Terzake van seniorenregelingen voor vervroegde uittreding is de werkgever een eindheffing van 26% (de zogeheten VUT-heffing) verschuldigd. Deze eindheffing wordt geheven over de uitkeringen van de werkgever (ingeval van eigen beheer) of anders over zijn bijdragen aan een fonds dat (dan wel over zijn premies aan een verzekeraar die) zo'n seniorenregeling uitvoert. De eindheffing bij de werkgever vindt plaats naast de reguliere heffing van loonbelasting over de uitkeringen bij de werknemers. Niet alle seniorenregelingen worden getroffen door deze economisch dubbele heffing ingevolge artikel 32aa Wet LB 1964. Om dit te bewerkstelligen is artikel 85b in de Uitvoeringsregeling LB 2001 opgenomen. Wanneer naast het genot van uitkeringen uit de seniorenregeling ten minste 50% van de vroegere arbeidsduur feitelijk wordt gewerkt, blijft de VUT-heffing achterwege. De toelichting op artikel 85b Uitvoeringsregeling LB 2001 vermeldt6.:

Hoewel regelingen die het voor oudere werknemers mogelijk maken om minder te gaan werken het ook duurder en daardoor minder aantrekkelijk maken om oudere werknemers in dienst te houden of te nemen en bovendien tot complicaties voor de bedrijfsvoering kunnen leiden in verband met de noodzakelijke vervanging tijdens de extra verlofperiode, kunnen deze regelingen ook juist van belang zijn om de oudere werknemers langer voor het arbeidsproces te behouden. Vanuit dat oogpunt bezien is het wenselijk om voor dergelijke regelingen een uitzondering te maken bij de toepassing van artikel 32aa van de wet. Gelet op de eerder genoemde mogelijkheid om dergelijke regelingen te gebruiken om de uittredingsdatum te vervroegen, is gezocht naar een evenwicht tussen deze deels conflicterende aspecten. (…)

Zoals in de eerder genoemde brief van 24 juni 2005 is aangegeven, is het kabinet nog steeds van mening dat seniorenregelingen die niet als een VUT-vervangende regeling (kunnen) worden gebruikt in het geheel niet getroffen zouden moeten worden door VUT-heffing, maar dat het niet mogelijk is om seniorenregeling in het geheel uit te zonderen, omdat dit zou betekenen dat de huidige VUT-regelingen zouden kunnen worden voortgezet onder het kopje ‘seniorenregeling’. Omdat het tot nu toe geldende criterium onder omstandigheden ook gevolgen had voor seniorenregeling die niet dienen als VUT-vervanging, maar worden gebruikt om werknemers juist langer (gezond) aan het arbeidsproces te laten deelnemen, is in de brief aan de Stichting van de Arbeid aangekondigd dat in plaats van het huidige criterium (maximaal 10% arbeidsduurvermindering) in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 zal worden opgenomen dat wanneer naast het genieten van uitkeringen uit een (senioren)regeling ten minste 50% van de voorafgaande arbeidsduur feitelijk wordt gewerkt, geen sprake is van VUT-heffing.

De seniorenverlofregeling van belanghebbende kwalificeert als een regeling in de zin van artikel 85b Uitvoeringsregeling LB 2001. De arbeidstijdverkorting voor haar werknemers bedraagt ten hoogste 40% van de vroegere arbeidsduur. Deze kwalificatie als een in de loonbelasting gefacilieerde seniorenregeling beslist echter niet over de vraag van goedkoopmansgebruik of belanghebbende voor haar toekomstige verplichtingen uit de seniorenverlofregeling een dotatie aan de voorziening ten laste van haar fiscale winst kan brengen. Het toerekenen van lasten ingevolge deze verplichtingen aan jaren (al of niet vóór de balansdatum) wordt bepaald aan de hand van het matchingbeginsel.

De Hoge Raad heeft in het baksteenarrest van 26 augustus 1998, nr. 33417, LJN AA2555, BNB 1998/409, geoordeeld dat het vormen van een passiefpost voor toekomstige betalingen is toegestaan als aan een drietal voorwaarden is voldaan. De uitgaven moeten hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan, het oorsprongvereiste, de uitgaven moeten aan die periode kunnen worden toegerekend, het toerekeningsvereiste, en er moet een redelijke mate van zekerheid bestaan dat de uitgaven zich zullen voordoen, het behoorlijke-kansvereiste. De voordien geldende voorwaarde dat voor het vormen van een passiefpost de verplichting tot het doen van de uitgaven moet voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding, werd losgelaten. De Hoge Raad overwoog:

Het aloude toerekeningsvereiste is in het baksteenarrest gehandhaafd, waardoor de jurisprudentie ten aanzien van het toerekenen van toekomstige uitgaven aan de periode vóór de balansdatum, gewezen vóór het baksteenarrest, nog steeds relevant is. Bij de beantwoording van de vraag of aan het toerekeningsvereiste is voldaan, dient te worden nagegaan aan welke opbrengsten de voorziene uitgaven moeten worden toegerekend, het zogenoemde matchingbeginsel. Voor arbeidskosten geldt dat zij staan tegenover (matchen met) arbeidsprestaties. Daarom geldt voor arbeidskosten dat de bijbehorende opbrengst de te verrichten arbeidsprestatie is, en komen arbeidskosten in beginsel ten laste van de winst van het jaar waarin de arbeid wordt verricht. Bij uitbetaling van de arbeidsbeloning in een volgend jaar mag een passiefpost worden gevormd teneinde de kosten ten laste te brengen van het jaar waarin de arbeidsprestatie is geleverd. Zonder de toepassing van het matchingbeginsel zou de ondernemer zich in het jaar waarin de arbeidsprestatie wordt geleverd rijker voordoen dan hij in werkelijkheid is.

De Staatssecretaris heeft in het Besluit vragen beantwoord over de mogelijkheid om een voorziening te vormen in de zin van artikel 3.25 Wet IB 2001. Vraag 12 ging over het vormen van een voorziening voor het doorbetalen van loon vanaf de datum van non-actiefstelling tot de ontslagdatum:

Een onderneming ontslaat, in het kader van een reorganisatie, een aantal personeelsleden. Deze personeelsleden worden met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld en zijn tot aan ontslagdatum niet meer werkzaam binnen het productieproces. De vraag is of voor de salariskosten van de personeelsleden over de periode van het op non actief stellen tot aan ontslagdatum een voorziening mag worden gevormd.

De Staatssecretaris antwoordde dat in het geval waarin de ondernemer duurzaam feitelijk geen gebruik van de diensten van zijn werknemer zal maken, dan wel daarvan duurzaam substantieel minder gebruik zal maken, het voorzichtigheidsbeginsel prevaleert boven het matchingbeginsel waardoor een voorziening kan worden gevormd:

De uitgaven waarvoor een voorziening wordt gevormd, zijn loonbetalingen. Deze uitgaven vinden hun oorsprong in het sluiten van de arbeidsovereenkomst. In het algemeen ligt daarmee de oorsprong voorafgaand aan balansdatum. Ook zou kunnen worden verdedigd dat de oorsprong ligt in het reorganisatiebesluit. Als het reorganisatiebesluit voorafgaand aan balansdatum is genomen wordt voldaan aan het oorsprongvereiste. Goed koopmansgebruik echter verlangt dat loonbetalingen worden gematcht met de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende opbrengsten. Als uitzondering op die regel geldt de situatie dat aannemelijk is dat er duurzaam feitelijk geen — of althans substantieel minder — gebruik zal worden gemaakt van de rechten uit de rechtsverhouding (vgl. BNB 1957/300)9.. Voor de arbeidsovereenkomst betekent dit dat een passiefpost voor loondoorbetalingen fiscaal slechts mogelijk is indien de ondernemer duurzaam feitelijk geen gebruik van de diensten van zijn werknemer zal maken, dan wel daar duurzaam substantieel minder gebruik van zal maken. In zo'n geval prevaleert het voorzichtigheidsbeginsel boven het matchingbeginsel. In deze casus leidt deze benadering tot de vorming van een voorziening.

P.F. Goes10. ging in zijn proefschrift in op de vraag of een werkgever de kosten die het gevolg zijn van de vergrijzing van zijn werknemers mag passiveren:

Oudere werknemers kosten verhoudingsgewijs meer dan jonge werknemers. Dit wordt veroorzaakt doordat oudere werknemers bijvoorbeeld meer vrije dagen hebben, doorgaans meer verdienen zonder dat daar in alle gevallen een dienovereenkomstige stijging van de arbeidsproductiviteit tegenover staat, vermoedelijk meer ziek zijn en soms minder produceren, dan jonge arbeidskrachten. Hierboven heb ik gesteld dat de betalingen die de werkgever ter zake van door de werknemer te verrichten arbeid verschuldigd is, arbeidskosten vormen van het jaar waarin die werknemer zijn arbeidsprestatie moet verrichten en dat een passiefpost slechts is toegestaan als de ondernemer in economische zin een schuld, een betalingsachterstand tegenover zijn werknemer heeft. Dit betekent dat voor de kosten van vergrijzing geen passiefpost mag worden gevormd. De hogere kosten worden namelijk opgeroepen door de in de toekomst te verrichten arbeid, dan wel worden anderszins veroorzaakt door feiten die zich na balansdatum voordoen. In feite is slechts sprake van duurder wordende arbeid, maar zoals ik reeds eerder heb gesteld is het egaliseren van kosten geen element van goedkoopmansgebruik.

P.F. Goes11. besprak tevens de vraag of een passiefpost mag worden gevormd voor het verlenen van promotieverlof waarbij de werknemer recht heeft op verlof van één dag per week gedurende vier jaar. Als voorwaarde geldt dat de werknemer recht heeft op promotieverlof als hij ten minste vijf jaar in dienst is en hij na zijn promotie nog vijf jaar in dienst zal blijven.

Ik zie in het verlenen van promotiefaciliteiten vooral een bijzondere beloning voor de arbeidsprestaties die de beste werknemers van de werkgever (‘de goudhaantjes’) op dat moment verrichten en de beste werknemers kosten nu eenmaal meer. Het spreekt voor zich dat alsdan geen passiefpost is toegestaan. Voor deze mogelijkheid pleit ook dat de gepromoveerde werknemer na zijn promotie extra-voordelen voor zijn werkgever gaat opleveren. Een ander argument is dat de ondernemer niet verarmde op het moment dat hij deze promotieregeling invoerde en ook reeds in dienst zijnde werknemers recht op de faciliteiten kregen.

In NTFR 2010/343 heeft C. Bruijsten de uitspraak van het Hof becommentarieerd:

Als een werknemer op grond van de seniorenverlofregeling in latere jaren minder gaat werken, krijgt hij ook minder loon. Maar bij een arbeidstijdverkorting van bijvoorbeeld 30% levert de werknemer maar 15% brutoloon in omdat de werkgever de helft voor zijn rekening neemt. Vanuit het perspectief van de werkgever krijgt hij voor het uitbetaalde loon dan naar verhouding minder ‘arbeid’, hetgeen zich waarschijnlijk vertaalt in een lagere opbrengst per betaalde euro loon. Op het eerste gezicht zou je dan kunnen zeggen dat de toekomstige uitgaven juist niet matchen met een toekomstige opbrengst. Aan de andere kant heeft de werkgever zijn werknemers weliswaar de mogelijkheid geboden om aan de seniorenverlofregeling deel te nemen, waardoor de arbeid op het moment dat de werknemer minder gaat werken relatief duurder wordt; het blijven echter arbeidskosten die op dat moment, dus in de toekomst, tegenover de op dat moment verrichte arbeid staan.

Uit het baksteenarrest volgt dat voor het vormen van een voorziening onder meer vereist is dat de uitgaven aan de periode voorafgaand aan de balansdatum kunnen worden toegerekend (onderdeel 4.1). Bij het bepalen van de jaarwinst dienen volgens goed koopmansgebruik de uitgaven zo veel mogelijk te worden toegerekend aan de jaren waarin de opbrengsten, waarvoor de uitgaven zijn gedaan, worden toegerekend, dit is het zogenoemde matchingbeginsel. Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 1956, BNB 1956/231 volgt reeds dat loonuitgaven in beginsel dienen te worden toegerekend aan het jaar waarin de arbeid wordt verricht. De verrichte arbeid vormt immers de opbrengst waarvoor de loonuitgaven worden gedaan. Het toerekeningsvereiste voor het vormen van een voorziening is ook na het baksteenarrest nog steeds van toepassing. Het vormen van een voorziening voor loonuitgaven is, zo interpreteer ik de jurisprudentie in onderdeel 4, slechts toegestaan wanneer in de toekomst blijvend geen arbeid meer wordt verricht en een redelijke kans bestaat dat zich toekomstige loonuitgaven voordoen. De toekomstige uitgaven kunnen in een dergelijk geval niet aan toekomstige arbeid worden toegerekend.

Op grond van de seniorenverlofregeling kan een werknemer van belanghebbende na het bereiken van de 60-, 62- of 64-jarige leeftijd 20, 30 respectievelijk 40% minder uren gaan werken, terwijl zijn brutoloon slechts 10, 15 respectievelijk 20% afneemt. Het verschil ten bedrage van 10, 15 respectievelijk 20% van het brutoloon komt voor rekening van de werkgever. Verder blijft de werkgever de pensioenpremie volledig doorbetalen. Door de deelname van een werknemer aan de seniorenverlofregeling worden zijn arbeidskosten per uur hoger. De werkgever betaalt immers voor de gewerkte uren het gebruikelijke uurloon en daarboven komt 50% van het uurloon van de niet-gewerkte uren en de pensioenpremie voor de niet-gewerkte uren. Deelname aan de seniorenverlofregeling is slechts mogelijk wanneer tijdens het gebruik van de regeling minimaal 24 uur per week wordt gewerkt. De vraag is of een voorziening kan worden gevormd voor het duurder worden van de arbeid van een werknemer die deelneemt aan de seniorenverlofregeling. Naar mijn mening past het niet binnen het matchingbeginsel om voor deze toekomstige uitgaven een voorziening te vormen. De loonuitgaven dienen namelijk in beginsel te worden toegerekend aan het jaar waarin de arbeid wordt verricht, vergelijk de vergrijzingskosten in BNB 1956/231, zie onderdeel 4.3. Van belang is na te gaan of de uitgaven voor de seniorenverlofregeling zien op de arbeid die vóór het ingaan van deze regeling is verricht of op de arbeid die wordt verricht wanneer gebruik wordt gemaakt van de seniorenverlofregeling. Omdat van de seniorenverlofregeling slechts gebruik kan worden gemaakt wanneer minimaal 24 uur per week wordt gewerkt, zien naar mijn mening de uitgaven voor de seniorenregeling op de jaren waarin daadwerkelijk arbeid wordt verricht met gebruik van de seniorenverlofregeling. De werknemer van 60 jaar of ouder blijft arbeid voor de werkgever verrichten, maar krijgt de mogelijkheid om zonder evenredig verlies van salaris en pensioenrechten een aantal uur minder te gaan werken. Met de regeling wordt beoogd de werknemer van 60 jaar en ouder arbeid voor de werkgever te laten verrichten, waardoor de kennis van deze werknemer voor het bedrijf behouden blijft. Hieruit volgt mijns inziens dat de loonuitgaven in verband met de seniorenverlofregeling niet zijn toe te rekenen aan de periode voorafgaand aan de balansdatum. Het ontbreken van een opbouw van rechten in het kader van de seniorenverlofregeling bevestigt dat er geen verband bestaat tussen het gebruik van de regeling en de bedrijfsuitoefening van de voorgaande jaren.

Hoewel arbeidskosten moeten worden toegerekend aan (ofwel: gematcht met) de bijbehorende arbeidsprestatie, en dus in aanmerking worden genomen in het jaar van uitoefening van de dienstbetrekking, heeft de Hoge Raad enkele uitzonderingen op deze regel toegelaten. Ik noem de pensioenuitkeringen, die ten laste van de winst in het jaar van uitbetalen werden gebracht (BNB 1969/80, zie onderdeel 4.3), de tantièmes, die ten laste mochten komen van het jaar van vaststellen ervan (BNB 1964/8, zie onderdeel 4.7), en de vakantiegelden, die ook in het jaar van uitbetalen tijdens de vakantie in mindering op de winst mochten komen (BNB 1957/138, zie onderdeel 4.7). In deze gevallen is het matchingbeginsel losgelaten en doet de ondernemer zich op balansdatum rijker voor dan hij economisch gesproken in werkelijkheid is. Daarentegen is het treffen van een voorziening voor toekomstige arbeidskosten, terwijl de arbeid wordt voortgezet, niet toegelaten. Dat geldt voor de kosten van de toekomstige vergrijzing (BNB 1956/231, zie onderdeel 4.3) en mijns inziens ook voor kosten van de vermoedelijk volgend jaar zieke werknemers. Deze kosten zijn nauw verbonden met de arbeidsverhouding van de vergrijzende respectievelijk zieke werknemer gedurende het volgende jaar.

De Rechtbank gaat uit van de omstandigheid dat tegenover de uren waarin geen arbeid meer wordt verricht een loonbetaling van 50% en doorbetaling van de pensioenpremie staat. Zij ziet het gebruik maken van de seniorenverlofregeling en daarmee dus het minder uren gaan werken als een gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband. Aangezien tegenover deze uitgaven geen arbeid meer staat, kan aldus de Rechtbank een voorziening worden gevormd. De Rechtbank splitst het dienstverband als het ware in twee delen. Één deel blijft bestaan en daarin wordt arbeid verricht tegen het normale salaris en één deel wordt beëindigd en daarin wordt geen arbeid meer verricht maar vindt nog wel doorbetaling van de helft van het loon en de pensioenpremie plaats. Mijns inziens dient voor de vraag aan welke jaren de loonuitgaven dienen te worden toegerekend naar het gehele dienstverband te worden gekeken. De doorbetaling van loon voor de minder gewerkte uren is namelijk slechts mogelijk als minimaal 24 uur wordt gewerkt. De vermindering van het aantal uren kan derhalve niet los worden gezien van de uren waarvoor het dienstverband blijft bestaan. Ik acht het oordeel van de Rechtbank dan ook onjuist en dat van het Hof juist.

Vraag 12 van het Besluit ziet op salariskosten in de periode tussen het op non-actief stellen van een werknemer en zijn ontslagdatum. In dit Besluit staat centraal het beginsel dat loonuitgaven met arbeid worden gematcht. Een uitzondering hierop vormt volgens de Staatssecretaris de situatie dat er duurzaam feitelijk geen — of althans substantieel minder — gebruik zal worden gemaakt van de rechten uit de arbeidsverhouding. Het voorzichtigheidsbeginsel prevaleert dan boven het matchingbeginsel. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer loon wordt doorbetaald vanaf de non-actiefstelling tot de ontslagdatum en wanneer geen, of substantieel minder, arbeid zal worden verricht. Bij het toepassen van de seniorenverlofregeling van belanghebbende dient minimaal 24 uur per week arbeid te worden verricht. Mijns inziens is hiermee niet voldaan aan de eis van de Staatssecretaris dat duurzaam geen of substantieel minder arbeid zal worden verricht. Wanneer maximaal gebruik wordt gemaakt van de seniorenverlofregeling en de werknemer voorheen 40 uur per week werkte, kan in de eerste twee jaren van gebruik van de regeling 8 uur per week minder worden gewerkt en op 64-jarige leeftijd maximaal 16 uur per week minder. Ook in dat geval doet zich mijns inziens niet een situatie voor als de Staatssecretaris voor ogen had in het Besluit. Belanghebbende kan dus aan het Besluit niet het in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen dat het vormen van een voorziening voor de uitgaven in verband met de seniorenverlofregeling in het onderhavige geval is toegestaan.

Belanghebbende betoogt in haar eerste cassatiemiddel dat artikel 8 Wet Vpb 1969 juncto artikel 3.25 Wet IB 2001 is geschonden. In haar tweede cassatiemiddel voert zij aan dat de uitspraak van het Hof ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd is. Ter toelichting voert belanghebbende aan dat een wijziging van de arbeidsprestatie van de werknemers binnen het dienstverband is bewerkstelligd en dat zij het Hof niet kan volgen in zijn overwegingen (r.o. 4.4) dat geen sprake is van een wijziging. Belanghebbende betoogt dat juist bij een niet evenredige vermindering van loon ten opzichte van de verminderde arbeidsduur wel degelijk sprake is van een relevante wijziging van het dienstverband. Tot slot voert belanghebbende aan dat zelfs al zou geen sprake zijn van een wijziging van het dienstverband maar van een andere invulling van dezelfde dienstbetrekking, zoals het Hof heeft geoordeeld, de verminderde arbeidsprestatie en de niet overeenkomstig dalende kosten juist aanleiding zijn om het matchingprincipe te doorbreken. Hierdoor zou op grond van het voorzichtigheidsbeginsel een voorziening kunnen worden gevormd voor de meerkosten, aldus belanghebbende. Voorts voert belanghebbende ten aanzien van haar beroep op het vertrouwensbeginsel aan dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is. Belanghebbende vraagt zich af wat onder substantieel minder dient te worden verstaan, nu het Hof oordeelt dat geen sprake is van substantieel minder gebruik maken van het recht op arbeid.

Bij het toerekenen van uitgaven die in verband staan met arbeid dient te worden nagegaan waar de uitgaven een beloning voor vormen. Gaat het om een beloning voor arbeid die in het jaar van passivering is verricht of verricht had moeten worden, of om een beloning voor arbeid die na de balansdatum verricht moet worden. Ik meen dat de seniorenverlofregeling een beloning meebrengt voor arbeid die na de balansdatum verricht moet worden. Als de werknemer de 60-jarige leeftijd heeft bereikt en werkzaam blijft voor belanghebbende, wordt hij beloond doordat hij minder behoeft te werken en minder dan het evenredige deel van zijn salaris inlevert. (zie onderdeel 6.2). De vraag of sprake is van een relevante wijziging van het dienstverband is mijns inziens niet van belang, aangezien naar het geheel van het dienstverband dient te worden gekeken (zie onderdeel 6.4). Het oordeel van het Hof in r.o. 4.8 onder verwijzing naar r.o. 4.4, dat geen sprake is van het duurzaam niet dan wel substantieel minder gebruik maken van het recht op arbeid, is naar mijn mening begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Belanghebbendes middelen in cassatie falen.

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal