Zie het bestreden arrest onder 3, in verbinding met het vonnis van de rechtbank. Onder 4.1 – 4.7 heeft het hof de feiten samengevat.
HR, 24-12-2010, nr. 09/03789
ECLI:NL:HR:2010:BO2416
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
24-12-2010
- Zaaknummer
09/03789
- Conclusie
Mr. F.F. Langemeijer
- LJN
BO2416
- Vakgebied(en)
Vermogensrecht / Algemeen
Vermogensrecht (V)
Bestuursrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2010:BO2416, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑12‑2010; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BO2416
ECLI:NL:PHR:2010:BO2416, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 29‑10‑2010
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BO2416
Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑06‑2009
- Wetingang
Wet op de lijkbezorging
- Vindplaatsen
Uitspraak 24‑12‑2010
Inhoudsindicatie
Wet op de Lijkbezorging. Misbruik van bevoegdheid (als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW) door rechthebbende wiens toestemming, ingevolge art. 29 WLb, is vereist om een vergunning te verkrijgen voor opgraving en herbegrafenis van het stoffelijk overschot van een overledene, mag slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen; vraag of de rechthebbende op het graf door toestemming te onthouden aan opgraving misbruik van bevoegdheid maakt, wordt in de eerste plaats bepaald door het respect voor de overledene en het ook uit de regeling van art. 29 WLb blijkend algemeen belang dat het ter aarde bestelde stoffelijk overschot met rust wordt gelaten. De wijze van gedenken van een overleden is in het algemeen geen belang dat noodzaakt tot opgraving en verplaatsing van het stoffelijk overschot.
24 december 2010
Eerste Kamer
09/03789
RM/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 137895/HA ZA 07-1015 van de rechtbank Haarlem van 10 oktober 2007 en 27 februari 2008;
b. het arrest in de zaak 200.005.680 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[`Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 12 november 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Voor de feiten die in cassatie tot uitgangspunt kunnen dienen wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Kort samengevat komen zij neer op het volgende.
Op 3 september 2001 is overleden [betrokkene 1] - hierna verder te noemen: de overledene. Zij was de echtgenote respectievelijk de moeder van [verweerder] c.s. en de zuster van [eiseres]. De overledene is bijgezet in het graf waarin haar ouders zijn begraven. [Eiseres] is rechthebbende op dit graf.
Tussen partijen is in 2006 een geschil ontstaan over de wijze waarop de verschillende nabestaanden bij het graf de overledene en haar ouders gedenken.
In verband hiermee hebben [verweerder] c.s. de burgemeester van Diemen, de gemeente waarin het graf is gelegen, verzocht een vergunning te verlenen om het stoffelijk overschot van de overledene op te graven teneinde dit opnieuw te begraven in een voor dit doel door [verweerder 1] aangekocht graf te Ouderkerk aan de Amstel. Voor het verkrijgen van deze vergunning is ingevolge art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging de toestemming van de rechthebbende op het graf, [eiseres], nodig. [Verweerder] c.s. hebben haar gevraagd de toestemming te verlenen, maar zij heeft dat geweigerd op grond van (i) de (volgens [eiseres] voor het overlijden mondeling kenbaar gemaakte) wens van de overledene om te worden begraven in het graf waarin zich reeds de stoffelijke overschotten van haar ouders bevonden, en op grond van (ii) een tussen [eiseres] en haar zusters en broers na het overlijden gemaakte afspraak (respectievelijk een door eerstgenoemde aan een in 2004 overleden broer gedane toezegging), in het bijzonder inhoudende dat het betrokken graf na die begrafenis niet meer zou worden geopend.
De burgemeester heeft, wegens het ontbreken van de toestemming van de rechthebbende op het graf, vooralsnog geen vergunning voor het opgraven van de overledene verleend.
3.2 [Verweerder] c.s. hebben in dit geding gevorderd, kort gezegd, dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot het verlenen van haar medewerking aan het opgraven en de herbegrafenis van het stoffelijk overschot van de overledene. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.3 In hoger beroep hebben [verweerder] c.s. de juridische grondslag van hun vordering aldus omschreven dat [eiseres] onrechtmatig handelt dan wel handelt in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid door haar toestemming tot de opgraving van de overledene te weigeren. Bovendien hebben zij hun eis aangevuld met de vordering die erop neerkomt dat wordt bepaald dat indien [eiseres] haar toestemming niet verleent het arrest van het hof dezelfde kracht zal hebben als die toestemming.
3.4 Het hof heeft [eiseres] veroordeeld - kort samengevat - voor het opgraven van de overledene haar toestemming te geven door een schriftelijke mededeling houdende deze toestemming aan de burgemeester van Diemen en bepaald dat bij gebreke daarvan het arrest dezelfde kracht zal hebben als een schriftelijke mededeling van [eiseres] houdende haar toestemming voor het opgraven van de overledene. Hiertoe is het hof gekomen op grond van de volgende overwegingen.
3.5.1 Het hof heeft in rov. 4.11 vooropgesteld dat het [eiseres] als rechthebbende op het graf in beginsel vrijstaat naar eigen inzicht haar toestemming voor het opgraven van de overledene te geven of te weigeren. Deze vrijheid vindt volgens het hof echter haar begrenzing in hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en in het wettelijk verbod een bevoegdheid uit te oefenen op een wijze waartoe, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet kan worden gekomen.
3.5.2 Aldus brengt het hof tot uitdrukking dat de rechthebbende op een graf haar of zijn bevoegdheid om toestemming tot opgraving te weigeren kan misbruiken wegens de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad (art. 3:13 lid 2 BW).
3.5.3 Dat uitgangspunt is op zichzelf juist, maar gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om uitoefening van een bevoegdheid die het stoffelijk overschot van een overleden persoon en diens laatste rustplaats betreft, wordt de belangenafweging die plaats dient te vinden in het kader van de beantwoording van de vraag of de rechthebbende op het graf door geen toestemming tot opgraving te geven deze bevoegdheid in de gegeven omstandigheden misbruikt in eerder genoemde zin, in de eerste plaats bepaald door het respect voor de overledene en het ook uit de regeling van art. 29 van de Wet op de lijkbezorging blijkende algemene belang dat het stoffelijk overschot dat ter aarde is besteld met rust wordt gelaten en niet onnodig wordt opgegraven. Art. 29 bepaalt immers in het eerste lid dat een lijk slechts wordt opgegraven met vergunning van de burgemeester van de gemeente waarin het is begraven, en, indien het een particulier graf betreft, met toestemming van de rechthebbende op het graf. Het openen van een graf en de opgraving van een stoffelijk overschot van een familielid kan bovendien emotioneel zeer ingrijpend zijn voor de nabestaanden. Dit brengt mee dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zal kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid als hier bedoeld, zoals het bestaan van een zwaarwegend belang dat noodzaakt tot opgraving.
3.6 In rov. 4.13 - 4.15 overweegt het hof in het kader van de belangenafweging die het diende te verrichten in verband met het gestelde misbruik van bevoegdheid het volgende:
"4.13 Van belang [is] dat tussen partijen een geschil is ontstaan over de wijze waarop het graf door de verschillende nabestaanden mag worden benut om de overledene en haar ouders te gedenken en dat, blijkens de in het geding gebrachte briefwisseling en de stellingen ingenomen in de gedingstukken, de standpunten over en weer gaandeweg zodanig zijn verhard dat te dien aanzien thans van een wederzijdse onwrikbaarheid kan worden gesproken. Een poging om het geschil voor aanvang van het geding in eerste aanleg door bemiddeling ("mediation") te beslechten heeft geen resultaat gehad. Hierbij heeft in ieder geval mede een rol gespeeld dat [eiseres] niet aan deze bemiddeling heeft deelgenomen - één van haar zussen is in haar plaats verschenen - omdat zij zich daartoe niet in staat achtte. Ook de poging van de comparitierechter in eerste aanleg om een minnelijke regeling te bereiken is zonder vrucht gebleven.
4.14 Van belang is voorts dat doordat de overledene en haar ouders in hetzelfde graf zijn begraven, voor [verweerder] c.s. feitelijk geen gelegenheid bestaat de overledene ter plaatse in rust en beslotenheid te gedenken, nu dit graf tevens pleegt te worden bezocht door nabestaanden van de ouders van de overledene, in het bijzonder [eiseres] en haar nog in leven zijnde zussen en broers.
Doordat [eiseres] rechthebbende op het graf is, is het voor [verweerder] c.s. bovendien onmogelijk de plaats waar de overledene is begraven in te richten op de wijze die zij verkiezen. Juist deze onmogelijkheid heeft aanleiding gegeven tot het geschil dat tussen partijen is gerezen en de hierboven bedoelde onwrikbaarheid van standpunten over en weer. [Verweerder] c.s. hebben verder genoegzaam onderbouwd dat het vorenstaande hun gemoedsrust in ernstige mate aantast en dat zij beiden kampen met gezondheidsproblemen waarbij die aantasting een rol speelt.
4.15 Niet in geschil is dat de band tussen [verweerder] c.s. en de overledene bijzonder innig is geweest en dat deze band ook heden nog door hen wordt ervaren. Evenmin in geschil is dat bij [verweerder] c.s. de nadrukkelijke behoefte bestaat om met een zekere regelmaat de plaats te bezoeken waar de overledene is begraven teneinde haar in rust en beslotenheid te gedenken en om deze plaats op een door hen te verkiezen wijze in te richten, welke behoefte door hun zojuist bedoelde band met de overledene wordt verklaard. De vervulling van die behoefte wordt door de bestaande toestand, waarbij de overledene een graf deelt met haar ouders en waarbij een ander, [eiseres], als rechthebbende de zeggenschap over dat graf heeft, betekenisvol belemmerd. Deze belemmering kan, gelet op het tussen partijen ontstane geschil en de gebleken onmogelijkheid om dit door bemiddeling op te lossen, uitsluitend worden opgeheven door de overledene opnieuw te begraven in een afzonderlijk graf (...) dat [verweerder 1] heeft aangekocht."
In rov. 4.16 oordeelt het hof dat het onder 4.13 tot en met 4.15 overwogene, tezamen en in onderlinge samenhang, tot de gevolgtrekking moet leiden dat de weigering van [eiseres] de toestemming tot opgraving te verlenen, onrechtmatig is en misbruik van bevoegdheid oplevert. Het belang dat door de weigering wordt gediend moet volgens het hof onder de hierboven beschreven omstandigheden onevenredig worden geacht aan het belang dat daardoor wordt geschaad, zodat naar redelijkheid niet tot het weigeren van toestemming kan worden gekomen en het geven daarvan betaamt.
In rov. 4.18 oordeelt het hof dat niet tot een ander oordeel kan leiden de stelling dat door het openen van het graf teneinde de overledene op te graven, de zogeheten grafrust van de overledene en die van haar ouders zal worden geschonden. Daartoe overweegt het:
"De schending van de grafrust van de ouders, hoe dit laatste begrip ook wordt verstaan, is slechts beperkt, omdat de kist met het stoffelijke overschot van de overledene is geplaatst boven de kisten met de stoffelijke overschotten van de ouders. De schending van de grafrust van de overledene zelf is bij opgraving weliswaar onvermijdelijk, maar hiertegenover staat dat [verweerder] c.s. genoegzaam hebben onderbouwd - aan de hand van een schriftelijke verklaring van een ervaren doodskistenmaker - dat de kist waarin haar stoffelijke overschot zich bevindt, normaal gesproken nog intact zal zijn. In zoverre zal ook de betekenis van opgraving voor de rust van de overledene beperkt zijn."
Daaraan voegt het hof in rov. 4.19 nog het volgende toe:
"Aan het onder 4.16 overwogene doet voorts niet af dat niet alleen tussen [verweerder] c.s. en de overledene, maar ook tussen [eiseres] en de overledene bij leven een goede band heeft bestaan. Na het opnieuw begraven van de overledene in het (...) nieuwe graf, dat naar het hof begrijpt is gelegen op een voor derden toegankelijke begraafplaats, zal voor [eiseres] immers gelegenheid blijven bestaan om de plaats waar de overledene is begraven, te bezoeken, indien zij daartoe gelet op de zojuist bedoelde band de behoefte mocht gevoelen. Dat zij bij de vervulling van die behoefte belemmeringen zal ondervinden in vergelijkbare mate als thans ten aanzien van [verweerder] c.s. het geval is, kan niet op voorhand worden aangenomen."
3.7.1 Door het misbruik van bevoegdheid van [eiseres] te baseren op deze afweging van de wederzijdse belangen, geeft het hof in het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is vooropgesteld blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.7.2 De door [verweerder] c.s. gewenste opgraving en herbegrafenis van het stoffelijk overschot heeft uitsluitend ten doel verplaatsing van het stoffelijk overschot naar een ander graf opdat zij de overledene kunnen gedenken op de wijze waarop zij dat wensen te doen. De wijze van gedenken van een overledene is in het algemeen geen belang dat noodzaakt tot opgraving en verplaatsing van een stoffelijk overschot. Dat zou anders kunnen zijn indien de omstandigheden het de nabestaanden daadwerkelijk onmogelijk maken het graf te bezoeken om daar de overledene te gedenken.
3.7.3 Een dergelijke onmogelijkheid heeft het hof niet vastgesteld. Dat, zoals het hof in rov. 4.14 overweegt, [verweerder] c.s. niet in staat zijn de overledene ter plaatse in rust en beslotenheid te gedenken (daargelaten wat het hof daaronder heeft verstaan, nu niet is vastgesteld dat [verweerder] c.s. als zij het graf bezoeken door [eiseres] of anderen worden gehinderd) en de plaats waar de overledene is begraven in te richten op de wijze die zij verkiezen, is het gevolg van het feit dat de overledene is bijgezet in het graf van haar ouders. Daardoor vindt de wijze waarop [verweerder] c.s. de overledene wensen te gedenken zijn grens in de manier waarop [eiseres] en de andere broers en zusters van de overledene niet alleen de overledene maar ook hun ouders wensen te gedenken.
3.7.4 Dat hierdoor een diepgaand geschil is gerezen tussen partijen dat heeft geleid tot onwrikbaarheid van de standpunten over en weer, wordt door het hof niet toegerekend aan het gedrag van [eiseres] en de andere broers en zusters van de overledene. Dit laatste kan ook niet worden gelezen in de passage in rov. 4.13 met betrekking tot het niet deelnemen van [eiseres] aan de mediation. Evenmin rekent het hof de aantasting van de gezondheid van [verweerder] c.s. waarop het aan het slot van rov. 4.14 doelt, toe aan het gedrag van [eiseres]. De conclusie moet dan ook zijn dat naar het oordeel van het hof niet (enkel) het gedrag van [eiseres] of de andere broers en zusters van de overledene het geschil heeft veroorzaakt.
3.7.5 Bij deze stand van zaken kan niet anders worden geoordeeld dan dat de omstandigheid dat [verweerder] c.s. door de bestaande toestand worden belemmerd in hun behoefte het graf in te richten op een door hen te verkiezen wijze, zoals het hof het in rov. 4.15 uitdrukt, een gevolg is van de bijzetting van de overledene in hetzelfde graf als waarin haar ouders liggen begraven.
In het licht hiervan en van hetgeen hiervoor in 3.5.3, 3.7.2 en 3.7.3 is overwogen, is de omstandigheid dat de genoemde belemmering, naar het oordeel van het hof, uitsluitend kan worden opgeheven door de overledene opnieuw te begraven in een afzonderlijk graf, onvoldoende om te kunnen oordelen dat de weigering van [eiseres] haar toestemming tot opgraving te geven misbruik van bevoegdheid oplevert, of een onrechtmatige daad jegens [verweerder] c.s.
3.8 Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 4 van het middel dat klaagt over de belangenafweging door het hof en de rechtsopvatting waarop deze is gebaseerd, slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
3.9 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat hetgeen [verweerder] c.s. hebben gesteld geen grond kan opleveren voor het oordeel dat [eiseres] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid geen toestemming te verlenen tot opgraving van het stoffelijk overschot van de overledene. [Verweerder] c.s. hebben geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan die weigering op andere gronden onrechtmatig zou zijn. De in appel aangevulde vordering van [verweerder] c.s. kan daarom niet worden toegewezen zodat hun appelgrieven niet kunnen slagen. De Hoge Raad zal dan ook het vonnis van de rechtbank bekrachtigen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 februari 2008;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.
Conclusie 29‑10‑2010
Mr. F.F. Langemeijer
Partij(en)
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
[Verweerder 1] en
[Verweerster 2]
In deze zaak heeft de rechthebbende op een graf geweigerd toestemming te verlenen voor de opgraving van een stoffelijk overschot ter herbegraving.
1. De feiten en het procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende1.:
1.1.1.
Op 3 september 2001 is overleden [betrokkene 1] (hierna: de overledene). De overledene was echtgenote van [verweerder 1] en moeder van [verweerster 2], thans verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: [verweerder] c.s.).
1.1.2.
Eiseres tot cassatie, [eiseres], is een zuster van de overledene. Ten tijde van het overlijden waren er nog negen andere broers en zusters.
1.1.3.
De overledene is begraven op de begraafplaats Sint Petrus' banden te Diemen in het graf nr. [001], waarin eerder haar ouders waren begraven. De kist met het stoffelijk overschot is geplaatst boven de kisten met de stoffelijke overschotten van haar ouders, die tevens de ouders van [eiseres] zijn. [Eiseres] is de rechthebbende op het graf.
1.1.4.
In 2006 is tussen partijen een geschil ontstaan over, kort gezegd, de wijze waarop het graf door de verschillende nabestaanden mag worden benut om de overledene en haar ouders te gedenken. Tot de nabestaanden behoren mede de nog levende zusters en broers van [eiseres] en een zoon van de overledene en [verweerder 1]. Het geschil heeft zich aanvankelijk toegespitst op de bevoegdheid tot het plaatsen van bloemen, planten en dergelijke bij en op het graf en heeft zich gaandeweg verdiept.
1.1.5.
[Verweerder] c.s. hebben aan de burgemeester van Diemen vergunning verzocht om de overledene op te graven teneinde haar opnieuw te begraven op een begraafplaats te Ouderkerk aan de Amstel in een (mede) voor dit doel door [verweerder 1] aangekocht graf. Voor het verkrijgen van die vergunning is ingevolge art. 29, eerste lid, Wet op de lijkbezorging de toestemming nodig van [eiseres] als de rechthebbende op het graf.
1.1.6.
[Verweerder] c.s. hebben aan [eiseres] gevraagd de vereiste toestemming te geven. Zij heeft dit geweigerd op grond van
- (i)
de volgens [eiseres] vóór het overlijden mondeling kenbaar gemaakte wens van de overledene, te worden begraven in het graf waarin zich reeds de stoffelijke overschotten van haar ouders bevonden en
- (ii)
een tussen [eiseres] en haar zusters en broers na het overlijden gemaakte afspraak (resp. een door [eiseres] aan een in 2004 overleden broer gedane toezegging), die inhield dat het betrokken graf na die begrafenis niet meer zou worden geopend.
1.1.7.
De burgemeester van Diemen heeft wegens het ontbreken van de toestemming van de rechthebbende op het graf geen toestemming verleend voor het opgraven van het stoffelijk overschot van de overledene2..
1.2.
Op 2 augustus 2007 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd dat zij zal worden veroordeeld tot het verlenen van haar medewerking aan het opgraven van het stoffelijk overschot en het herbegraven3.. [Eiseres] heeft verweer gevoerd.
1.3.
Bij vonnis van 27 februari 2008 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. De rechtbank wees erop dat het opgraven ter herbegraving een zeer ingrijpende gebeurtenis is voor alle nabestaanden; daarom is niet onbegrijpelijk dat [eiseres] haar toestemming heeft geweigerd. De aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] c.s. de overledene in rust willen kunnen gedenken en haar daartoe elders willen doen begraven, maakt het nog niet onaanvaardbaar dat [eiseres] geen toestemming wil geven. Ook de stelling dat de ernstige problemen tussen partijen moeten worden opgelost, rechtvaardigt de gevraagde veroordeling niet (rov. 4.6 Rb).
1.4.
[Verweerder] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam en zowel de vordering als de grondslag daarvan aangevuld. Bij arrest van 24 maart 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het arrest haar toestemming te geven voor het opgraven van het stoffelijk overschot door middel van een schriftelijke mededeling aan de burgemeester van Diemen. Het hof heeft bepaald dat indien [eiseres] hiermee in gebreke blijft, het arrest dezelfde kracht zal hebben als een schriftelijke mededeling van [eiseres], houdende toestemming voor het opgraven. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.
1.5.
De beslissing van het hof berust samengevat op de volgende gronden. Als rechthebbende op het graf staat het [eiseres] in beginsel vrij, naar eigen inzicht toestemming voor het opgraven van het stoffelijk overschot te verlenen of te weigeren4.. Deze vrijheid vindt haar begrenzing in hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en in het wettelijk verbod een bevoegdheid uit te oefenen op een wijze waartoe in redelijkheid niet kan worden gekomen, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor kan worden geschaad5.. Na bespreking van de betrokken belangen kwam het hof tot de slotsom dat het [eiseres] niet vrij staat, haar toestemming voor een opgraving ter herbegraving te weigeren (rov. 4.13 – 4.16). Het hof besprak enkele tegenargumenten van [eiseres], waarop ik hieronder nog terugkom (rov. 4.17 – 4.19). Volgens het hof behoeft hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de maatstaven voor het verlenen van een vergunning op grond van art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging geen bespreking. De beslissing op een vergunningaanvraag, welke is voorbehouden aan de burgemeester, vergt een andere beoordeling dan die, of [eiseres] gehouden is haar toestemming voor opgraving te geven. Het antwoord op deze laatste vraag is niet afhankelijk van de maatstaven die worden gehanteerd bij de beslissing op een verzoek om een vergunning krachtens art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging (rov. 4.20).
1.6.
Namens [eiseres] is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
De onderdelen 1 – 3 van het middel zijn gericht tegen rov. 4.20. Zij gaan, kort gezegd, over de vraag of het hof ook het algemeen belang in zijn oordeel had behoren te betrekken. Onderdeel 4 is gericht tegen de materiële beoordeling in rov. 4.13 – 4.16. De onderdelen 5 – 8 betreffen andere overwegingen van het hof.
2.2.
De Wet op de lijkbezorging6. bepaalt dat begraving van een lijk uitsluitend kan geschieden op een begraafplaats; de wet kent gemeentelijke en bijzondere begraafplaatsen. Binnen een begraafplaats kan een uitsluitend recht op een graf worden verleend voor bepaalde of voor onbepaalde tijd (art. 28). Het uitsluitend recht op een graf is geen registergoed7.. Een uitsluitend recht op een graf houdt in dat de rechthebbende beslist wie in dat graf mag worden begraven8.. De Wet op de lijkbezorging maakt onderscheid tussen de opgraving van een lijk (art. 29) en het ruimen van een graf (art. 31). Artikel 29 lid 1 luidde ten tijde van het bestreden arrest:
‘Geen lijk wordt opgegraven dan, indien het een graf betreft waarop een uitsluitend recht berust, met toestemming van de rechthebbende op het graf en voorts met vergunning van de burgemeester der gemeente, binnen welker gebied het begraven is, nadat deze de daartoe door Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aangewezen ambtenaar heeft gehoord.’9.
2.3.
In de beslissing van de burgemeester op een aanvraag voor een vergunning tot opgraving als bedoeld in art. 29 Wet op de lijkbezorging kunnen verschillende gezichtspunten aan de orde komen. Zo kan de burgemeester onder meer meewegen: het belang van de aanvrager van de vergunning bij het opgraven; het belang van derden-belanghebbenden die zich tegen de opgraving verzetten; het belang van de volksgezondheid en de milieuhygiëne10.; eventueel de arbeidsomstandigheden van degenen die de opgraving zullen moeten uitvoeren in verhouding tot het belang dat met de opgraving wordt gediend11.; de piëteit jegens de overledene en het daarmee verband houdende respect voor de gevoelens van de nabestaanden12.. De meeste van deze aspecten komen naar voren in een uitgebreide jurisprudentie van de Kroon en later van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over art. 12 van de wet van 10 april 1869, waarin de opgraving op een vergelijkbare wijze was geregeld. Ook dat artikel vergde een vergunning van de burgemeester naast de toestemming van de uitsluitend rechthebbende op het graf. Het aspect van de piëteit houdt tot op zekere hoogte verband met het juridische begrip ‘menselijke waardigheid’13., maar hangt vooral samen met sociaal-cultureel bepaalde opvattingen over rouwverwerking en een dikwijls door godsdienst of andere levensbeschouwing gekleurde ethiek inzake de omgang met de dood. Het met rust laten van de doden na de begrafenis wordt wel aangeduid als het respecteren van de ‘grafrust’14..
2.4.
In reactie op het in cassatie gevoerde debat merk ik op dat het begrip ‘grafrust’ niet een wettelijke term is. Het begrip ‘grafrust’ wordt wel gebruikt in de bestuursrechtelijke jurisprudentie15.. Grafrust is niet noodzakelijk beperkt tot het tijdvak van tien jaren, welke termijn in de Wet op de lijkbezorging wordt gehanteerd als de tijd die ten minste nodig is om zekerheid te hebben dat het lijk tot een skelet is geworden16.. Omgekeerd sluit artikel 29 niet uit dat de grafrust binnen tien jaren na de begrafenis wordt verbroken door een opgraving17..
2.5.
Bij de voorbereiding van de beslissing vergaart de burgemeester de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (art. 3:2 Awb). De burgemeester weegt vervolgens de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit (art. 3:4 lid 1 Awb). De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft dienaangaande overwogen:
‘Uit het stelsel van de wet volgt dat een burgemeester slechts dan vergunning verleent, indien er redenen bestaan die zwaarder wegen dan die welke de wetgever tot het algemene verbod tot opgraving hebben geleid. Hiertoe behoren het belang van de volksgezondheid en de eerbied voor de stoffelijke overblijfselen van gestorvenen en, in verband daarmee, voor de grafrust.’18.
2.6.
In de wet is niet bepaald dat de burgemeester geen vergunning kan verlenen voor opgraving van een lijk uit een graf waarop een uitsluitend recht rust zolang de rechthebbende op dat graf geen toestemming heeft verleend. Indien de burgemeester vergunning verleent, kan daarvan geen gebruik worden gemaakt zolang de rechthebbende op het graf geen toestemming heeft verleend.
2.7.
In de geschiedenis van de Wet op de lijkbezorging zijn geen of nauwelijks aanknopingspunten te vinden voor een rechterlijke toetsing van de beslissing van de rechthebbende om de toestemming voor opgraving te weigeren dan wel te verlenen19.. Uit de samenhang van art. 29 met de overige bepalingen in deze wet waarin de rechthebbende op een graf wordt genoemd20., valt niet op te maken dat de uitoefening van het uitsluitend recht op een graf aan beperkingen is onderworpen21.. Hoe de rechthebbende gebruik maakt van zijn uitsluitend recht, is overgelaten aan zijn eigen inzicht. De rechthebbende kan aspecten van algemeen belang in zijn beslissing betrekken, maar hij behoeft dat niet te doen. Zo kan de rechthebbende zich bijvoorbeeld laten leiden door zijn particuliere gevoelens of door motieven van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard. Overeenkomstig deze ruime opvatting is het hof ervan uitgegaan dat het de rechthebbende op een graf in beginsel vrij staat, naar eigen inzicht de toestemming voor het opgraven te geven of te weigeren (zie rov. 4.11).
2.8.
De begrenzing van deze ruime bevoegdheid heeft het hof gezocht in art. 6:162 lid 1 BW (‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’) en aan de hand van art. 3:13 lid 2 BW (‘Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt (…) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen’)22.. Ik noteer dat in rov. 4.16 deze twee wettelijke maatstaven nevengeschikt in het arrest worden gepresenteerd. Uit het bestreden arrest laat zich slechts met moeite afleiden wat de ongeschreven rechtsregel is die het hof geschonden acht, als dit niet is: het misbruik door de rechthebbende van de in art. 29 Wet op de lijkbezorging bedoelde bevoegdheid. Misbruik van bevoegdheid kan een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW opleveren.
2.9.
Onderdeel 1 klaagt dat de algemene bezwaren tegen het opgraven van lijken die de wetgever hebben gebracht tot een verbod daarvan, zij het dat daarop in de wet bepaalde uitzonderingen worden gemaakt, niet buiten beschouwing hadden mogen blijven bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] onrechtmatig handelt danwel misbruik van haar bevoegdheid maakt door de gevraagde toestemming tot opgraving te weigeren. Deze algemene bezwaren zijn volgens het middelonderdeel: eerbied voor de stoffelijke overblijfselen van gestorvenen, de grafrust, milieuhygiëne en de arbeidsomstandigheden.
Onder a wordt aangevoerd dat de weigering van [eiseres] kan zijn ingegeven door — en haar rechtvaardiging kan vinden in — dezelfde motieven en redenen die de overheid ertoe hebben gebracht het opgraven van een lijk te onderwerpen aan een vergunningplicht, respectievelijk ertoe hebben gebracht bij het verlenen van vergunningen een terughoudend beleid te voeren.
Onder b wordt betoogd dat [eiseres] had aangevoerd:
- —
dat in art. 29 het uitgangspunt geldt dat lijken niet worden opgegraven, zij het met de mogelijkheid daarvan af te wijken;
- —
dat uit de Inspectierichtlijn Lijkbezorging volgt dat de inspecteur Milieuhygiëne in het algemeen niet positief zal adviseren op verzoeken tot herbegraven, tenzij mag worden verwacht dat het lijk volledig is geskeletteerd;
- —
dat van herbegraven slechts sprake kan zijn indien vaststaat dat daarvoor redenen zijn die zwaarder wegen dan die, welke de wetgever tot een algemeen verbod hebben geleid.
Voor zover in rov. 4.6 besloten ligt dat de weigering slechts is ingegeven door de door het hof genoemde redenen (nl. de wens van de overledene en een terzake door [eiseres]s met haar broers en zusters gemaakte afspraak), is dat uitgangspunt volgens de klacht onjuist. Overigens dient de burgerlijke rechter volgens het middelonderdeel de genoemde algemene bezwaren tegen het opgraven van lijken, zeker tijdens de periode van grafrust, zo nodig ambtshalve in zijn oordeel te betrekken.
Onder c wordt aangevoerd dat weliswaar juist is dat de beslissing van de burgemeester een andere beoordeling vergt dan een beantwoording van de vraag of de rechthebbende gehouden is toestemming voor het opgraven te geven, maar dat het hof miskent dat dit niet (althans niet zonder meer) meebrengt dat de genoemde algemene bezwaren tegen het opgraven van lijken in dit geding buiten beschouwing kunnen blijven.
2.10.
Zoals gezegd, kan de rechthebbende op een graf bij zijn beslissing om wel of geen toestemming tot opgraving te geven naast zijn particuliere belangen ook algemene belangen betrekken. De klacht gaat eraan voorbij dat de maatstaf van art. 3:13 lid 2 BW meebrengt dat het hof onderzoekt wat het belang van [eiseres] is bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot weigering en of dát belang in een wanverhouding staat ten opzichte van het belang van [verweerder] c.s. bij het verlenen van de gevraagde toestemming. De klacht dat het hof de in het middel genoemde aspecten van algemeen belang ambtshalve in zijn oordeel had moeten betrekken, gaat niet op. Het staat de burgerlijke rechter op grond van art. 24 Rv niet vrij de feiten en de verweermiddelen aan te vullen. Daartoe bestond in dit geval ook geen noodzaak, omdat het algemeen belang reeds door de burgemeester wordt meegewogen in de beslissing op het verzoek om een vergunning.
2.11.
De aangevoerde belangen bij het verkrijgen van de toestemming van de rechthebbende en de daartegen ingebrachte bezwaren heeft het hof besproken in rov. 4.14 – 4.19. In rov. 4.16 heeft het hof daaraan zijn gevolgtrekking verbonden. In rov. 4.20 sluit het hof — m.i. terecht — niet uit dat de burgemeester bij zijn beslissing op de vergunningaanvraag ook andere belangen dan deze in zijn beslissing zal betrekken. Het hof beschouwt de in het middelonderdeel bedoelde argumenten, zoals het belang van de volksgezondheid en de milieuhygiëne, in het kader van art. 3:13 BW kennelijk niet als een eigen belang van [eiseres], maar als een belang dat door de burgemeester in zijn beslissing zal worden betrokken. Dat oordeel is niet in strijd met de in het middel ingeroepen rechtsregel. Het is niet uitgesloten dat aspecten van volksgezondheid of milieuhygiëne een rol spelen als de rechthebbende op het graf persoonlijk aanwezig zou moeten zijn bij de grafopening, maar daarover is in dit geding niets gesteld. Het betoog in cassatie, dat de weigering door de rechthebbende kan zijn ingegeven door dezelfde motieven die de wetgever in artikel 29 tot een (in beginsel bestaand) verbod van het opgraven van lijken hebben gebracht, is mij te vrijblijvend.
2.12.
Het belang bij handhaving van de grafrust, d.w.z. eerbied voor de overledene en respect voor de gevoelens van de nabestaanden, kan zowel aan de orde komen in de beslissing van de burgemeester23. als in de beslissing van de rechthebbende om wel of geen toestemming tot opgraving te geven. Het hof heeft dit aspect uitdrukkelijk meegewogen in rov. 4.18. Voor zover in het middelonderdeel is bedoeld dat de persoonlijke bezwaren van [eiseres] tegen de voorgenomen opgraving werden ingegeven door dezelfde motieven die ten grondslag hebben gelegen aan de (in art. 31 van de wet en) in de richtlijn van de Inspectie genoemde termijn, namelijk dat nog niet de periode is verstreken die nodig is om zeker te weten dat het lichaam is vergaan tot een skelet, gaat de klacht evenmin op. Het hof heeft dit argument gepareerd met de constatering dat het voor een opgraving ter herbegraving niet nodig is de kist te openen en dat [verweerder] c.s. genoegzaam hebben onderbouwd dat de kist nog intact zal zijn.
2.13.
In het middel is, meen ik, uit het oog verloren dat het hof juist voorop heeft gesteld dat het [eiseres] in beginsel vrij stond naar eigen inzicht de gevraagde toestemming tot opgraving te verlenen of te weigeren. Kennelijk in reactie op het in dit middelonderdeel bedoelde standpunt (dat een verbod van opgraven de hoofdregel is en het opgraven met vergunning van de burgemeester en toestemming van de rechthebbende de uitzondering) heeft het hof aan het slot van rov. 4.20 genoteerd dat de wet niet een absoluut verbod van opgraven bevat. Ondanks het in rov. 4.11 genoemde uitgangspunt, heeft het hof in dit geval de noodzaak tot doorbreking van de in rov. 4.13 – 4.16 beschreven impasse zodanig klemmend geacht, dat het hof het weigeren van de gevraagde toestemming heeft aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. Die beslissing is zozeer verweven met een waardering van de feiten, dat zij in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Van een schending van de in het middelonderdeel bedoelde rechtsregels is geen sprake.
2.14.
De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 geen doel treft.
2.15.
De onderdelen 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij houden in dat de weigering van de rechthebbende geen bijzondere rechtvaardiging, verdediging of motivering behoefde: wie als rechthebbende op het graf weigert toestemming tot opgraving te verlenen, handelt in beginsel niet onrechtmatig en maakt in beginsel geen misbruik van recht, in het bijzonder niet jegens familieleden die tot herbegraving elders willen overgaan. Bij dit uitgangspunt past volgens de klacht niet dat het hof toepassing geeft aan de maatstaf in art. 3:13, lid 2 aan het slot, BW of aan een aan het ongeschreven recht ontleend criterium van belangenafweging.
2.16.
Art. 3:13 lid 3 BW bepaalt dat uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt. De toelichting op de aanvankelijk voorgestelde bepaling hield in dat het om gevallen gaat waarin de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid door het recht geheel is overgelaten aan het vrije oordeel van hem, aan wie deze bevoegdheid is toegekend. Het zijn veelal bevoegdheden die de macht geven om verandering te brengen in een bestaande rechtstoestand, zgn. wilsrechten, zoals bijv. de bevoegdheid legaten te maken, rechtsverhoudingen door een opzegging te doen eindigen e.d.24. De toegevoegde waarde van de voorgestelde bepaling werd tijdens de parlementaire behandeling in twijfel getrokken. In de invoeringswet is gekozen voor een eenvoudiger redactie:
‘Het [derde lid, noot A-G] bevat thans geen maatstaf meer, maar stelt alleen buiten twijfel dat bevoegdheden voorkomen die zich naar hun aard niet voor misbruik lenen. De oorspronkelijke redactie berustte in wezen op een cirkelredenering. Indien een bevoegdheid kan worden misbruikt, is de uitoefening daarvan niet meer geheel aan het vrije oordeel van de bevoegde overgelaten.’25.
2.17.
Voor zover het cassatiemiddel de opvatting ingang wil doen vinden dat de bevoegdheid van de rechthebbende op een graf, bedoeld in art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging, naar haar aard niet kan worden misbruikt26., faalt de klacht. Voor die opvatting is in het recht geen steun te vinden. Weliswaar kent artikel 29 aan de rechthebbende op een graf een vetorecht toe en weliswaar heeft de wetgever de rechthebbende bij het nemen van zijn beslissing niet gebonden aan bepaalde gronden of motieven — hetgeen mijns inziens het gevolg heeft dat nimmer kan worden gezegd dat de rechthebbende deze bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend —, maar dit alles neemt niet weg dat de uitoefening van deze ruime bevoegdheid onder bepaalde omstandigheden ‘onevenredig’ kan zijn in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Dergelijke omstandigheden zullen zich inderdaad niet spoedig voordoen, maar geheel uit te sluiten is het niet. De onderdelen 2 en 3 falen.
2.18.
Onderdeel 4 is gericht tegen het (in rov. 4.16 neergelegde) oordeel dat het belang dat door de weigering van [eiseres] wordt gediend, onevenredig is in verhouding tot het belang (van [verweerder] c.s.) dat door die weigering wordt geschaad, zodat [eiseres] in redelijkheid niet tot deze weigering heeft kunnen komen.
2.19.
Het hof zag zich gesteld voor een uitzonderlijke situatie: normaal gesproken worden conflicten over de aankleding van en het bezoek aan een graf (zie 1.1.4 hiervoor) uitgepraat tussen de betrokkenen onderling. In een situatie waarin verschillende (groepen) nabestaanden tegenover elkaar komen te staan, door hun uiteenlopende wijzen van rouwverwerking of bij het bewijzen van eer aan de overledene, ligt voor de hand dat een regeling wordt getroffen waarin de wederzijdse bezoeken aan het graf aan vaste tijdstippen worden gebonden. Op dezelfde wijze kunnen meningsverschillen over beplanting en aankleding van het graf worden opgelost, bijvoorbeeld door een strookje daarvoor te reserveren. Zo nodig kan gebruik worden gemaakt van bemiddeling/mediation om een regeling in der minne te bereiken.
2.20.
Het hof vermeldt in rov. 4.13 dat in dit geval is getracht tot een bemiddeling/mediation te komen, maar dat [eiseres] daaraan in feite geen medewerking heeft verleend. Ook vermeldt het hof dat een poging van de comparitierechter om een minnelijke regeling te bereiken zonder vrucht is gebleven. In rov. 4.15 overweegt het hof dat de ontstane belemmering, gelet op het geschil en de gebleken onmogelijkheid dit door bemiddeling op te lossen, uitsluitend kan worden opgeheven door de overledene opnieuw te begraven in een ander graf. Begrijp ik deze overwegingen goed, dan heeft voor het hof een belangrijke rol gespeeld dat er geen andere mogelijkheid dan deze overbleef om ook [verweerder] c.s. in de gelegenheid te stellen ‘met een zekere regelmaat de plaats te bezoeken waar de overledene is begraven teneinde haar in rust en beslotenheid te gedenken en om deze plaats op een door hen te verkiezen wijze in te richten’. Gelet op de omstandigheid dat alle bij dit geschil betrokkenen in een nabije familierelatie tot de overledene staan, kan m.i. niet worden volgehouden dat het hof, in de zo-even geschetste uitzonderlijke situatie, niet tot de slotsom heeft mogen en kunnen komen dat [eiseres] — in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen haar belang bij het uitoefenen van deze bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad — in redelijkheid niet tot deze weigering heeft kunnen komen.
2.21.
Onder 4.a noemt het middel een denkbeeldig geval van een nabestaande die over een grote afstand verhuist en het stoffelijk overschot van een begraven familielid om die reden elders wil laten begraven, terwijl de rechthebbende op het graf zich tegen de voorgenomen opgraving verzet. Die situatie is echter niet aan de orde. Overigens ben ik het met de steller van het middel eens, dat in dat denkbeeldige geval niet spoedig zal worden aangenomen dat een weigering door de rechthebbende als misbruik van bevoegdheid zal worden aangemerkt: de extra reistijd voor bezoeken aan het graf, die de eerstgenoemde nabestaande zichzelf op de hals heeft gehaald, zal in de regel niet zwaarder wegen dan het belang van anderen bij handhaving van de grafrust.
2.22.
De klacht onder 4.b berust mijns inziens op een onvolledige weergave van de gronden waarop de bestreden beslissing berust. De beslissing berust niet enkel op de wens van [verweerder] c.s., de overledene in rust en beslotenheid te gedenken en de grafplaats naar eigen inzicht in te richten. De slotsom is dat onderdeel 4 niet tot cassatie leidt.
2.23.
Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.12, waarin het hof niet beslissend heeft geacht wat de overledene vóór haar overlijden mondeling heeft gezegd over de plaats waar zij zou willen worden begraven: een schriftelijke wilsverklaring ontbreekt. Het middelonderdeel klaagt dat het hof in deze overweging eraan voorbijgaat dat ook een wilsverklaring die mondeling is uitgedrukt van belang kan zijn in de afweging of sprake is van misbruik van bevoegdheid c.q. onrechtmatig handelen.
2.24.
Het hof heeft dit onderscheid niet miskend. Volgens het arrest is hetgeen de overledene zou hebben opgemerkt over de plaats van haar begraving niet bepalend voor hetgeen van [eiseres] mag worden verlangd m.b.t. de gevraagde toestemming voor opgraving ter herbegraving (rov. 4.12 aan het slot). Het hof heeft met het gebruik van het woord ‘bepalend’ kennelijk het oog op een rechtsplicht die voor [eiseres] voortvloeit uit een wilsverklaring van de overledene. In de redenering van het hof kan van een rechtsplicht voor [eiseres] uit krachte van een door de overledene gegeven aanwijzing uitsluitend sprake zijn indien de wilsverklaring schriftelijk is vastgelegd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 4:94 BW kan een uiterste wil alleen worden opgemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte27.. Ingevolge art. 19 Wet op de lijkbezorging kan een beschikking na dode ter bezorging van zijn lijk ook worden gemaakt in de vorm van een eigenhandig geschreven, gedagtekende en ondertekende verklaring. Het hof heeft geconstateerd dat aan deze vereisten niet is voldaan. De gevolgtrekking dat geen rechtsplicht voor [eiseres] bestond om toestemming tot opgraving te weigeren, is derhalve juist. Een mondeling geuite wens van de overledene kan als één van de omstandigheden van het geval meewegen, maar is door het hof niet als een bepalende omstandigheid beschouwd. In het kader van art. 3:13 lid 2 BW heeft het hof onderzocht wat het belang van [eiseres] is bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot weigering van de gevraagde toestemming en of dát belang in een onevenredige verhouding staat tot het belang van [verweerder] c.s. bij het verkrijgen van de gevraagde toestemming. Onderdeel 5 faalt.
2.25.
Onderdeel 6 bevat een soortgelijke klacht. In rov. 4.17 besprak het hof de stelling van [eiseres] over een tussen haar en haar broers en zusters na het overlijden, maar nog vóór de begrafenis, gemaakte afspraak, betreffende het in de toekomst gesloten houden van het graf. Aan die gestelde afspraak, waarbij [verweerder] c.s. geen partij zijn geweest, komt volgens het hof onvoldoende gewicht toe. Volgens de klacht vergeet het hof dat in dit geding niet de nakoming of de afdwingbaarheid van de gestelde afspraak in het geding was. Volgens de klacht stond in hoger beroep ter discussie of [eiseres], door zich overeenkomstig de door haar gestelde afspraak te gedragen, onrechtmatig handelt jegens [verweerder] c.s. dan wel misbruik van haar bevoegdheid maakt.
2.26.
Anders dan in het middelonderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, heeft het hof niet overwogen dat de gestelde afspraak met de broers en zusters geen enkele rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] onrechtmatig handelt dan wel misbruik van bevoegdheid maakt door haar weigering. Het hof heeft de gestelde omstandigheid van ‘onvoldoende gewicht’ geacht: in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het woordje ‘daarom’ in de laatste volzin van rov. 4.17 biedt inderdaad enige steun aan de veronderstelling in het middel, dat het hof het argument van de (in rov. 4.6 samengevatte) afspraak met de broers en zusters heeft verworpen omdat [verweerder] c.s. bij die afspraak geen partij waren. In de context is echter duidelijk wat het hof hier heeft bedoeld, namelijk: dat niet alleen [eiseres] maar alle nabestaanden, dus ook haar broers en zusters, aan [verweerder] c.s. gelegenheid behoren te geven om de overledene op de eigen wijze eer te bewijzen en in alle rust te gedenken op de begraafplaats. Onderdeel 6 faalt.
2.27.
Onderdeel 7 is gericht tegen de vaststelling dat, doordat [eiseres] de rechthebbende op het graf is, het voor [verweerder] c.s. onmogelijk is de plaats waar de overledene is begraven in te richten op de wijze die zij verkiezen (rov. 4.14). Volgens de klacht is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Immers, in het algemeen is de rechthebbende op het graf niet degene die bepaalt hoe een graf aan de oppervlakte mag worden ingericht of versierd.
2.28.
Binnen het kader van de wettelijke inrichtingseisen28. en van hetgeen is bepaald in de gemeentelijke verordening respectievelijk in het reglement van de bijzondere begraafplaats, is de rechthebbende op een graf in de regel vrij in de keuze van het grafmonument en van een (bescheiden) beplanting rondom het graf. Art. 28 Wet op de lijkbezorging gaat ervan uit dat de rechthebbende het graf onderhoudt, voor zover dit onderhoud niet rust op de houder van de begraafplaats. Het door het hof gekozen uitgangspunt dat [eiseres] als de rechthebbende op het graf in de relatie tot [verweerder] c.s. degene is die bepaalt welke beplanting en bekleding op het graf van de overledene wordt geduld, behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn. Onderdeel 7 faalt.
2.29.
Onderdeel 8 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 29‑10‑2010
Dit was de stand van zaken ten tijde van 's hofs arrest. Inmiddels heeft ook een bestuursrechtelijke procedure plaatsgevonden: Rb Haarlem 13 augustus 2010, LJN: BN4168. Met feiten die dateren van na het bestreden arrest heeft het hof geen rekening kunnen houden en kan, gelet op art. 419 Rv, in cassatie geen rekening worden gehouden.
De juridische grondslag van de vordering was in eerste aanleg onduidelijk; zie hierover het proces-verbaal van comparitie d.d. 15 januari 2008, blz. 2.
Wet van 7 maart 1991, Stb. 130, nadien gewijzigd. Zie over deze wet: W.G.H.M. van der Putten, De nieuwe Wet op de lijkbezorging, Gst. 1991, 6931–6932; W.G.H.M. van der Putten, Handboek Wet op de lijkbezorging, Lelystad: Vermande, 1993; C.R. van Strijen, Lexplicatie: Wet op de lijkbezorging, 2009. Deze wet verving de wet van 10 april 1869, Stb. 65. Zie over de voorgeschiedenis: J. van der Haar, Lijkbezorgingsrecht, diss. VU, Alphen a/d Rijn: N. Samson NV, 1964.
Vgl. HR 25 oktober 2002 (LJN: AE6999), NJ 2003, 241 m.nt. WMK.
Sinds 1 januari 2010 bepaalt de wet dit zelfs uitdrukkelijk. Zie art. 23 lid 2 Wet op de lijkbezorging: ‘particulier graf, zijnde een graf waarop een uitsluitend recht is gevestigd, waarbij de rechthebbende bepaalt wie daarin wordt begraven’.
Wegens een wijziging in de taken van de inspectie is de bepaling gewijzigd bij wet van 12 juni 2009, Stb. 320. De bepaling luidt sedert 1 januari 2010: ‘Een lijk wordt slechts opgegraven met vergunning van de burgemeester van de gemeente waarin het is begraven, en, indien het een particulier graf betreft, met toestemming van de rechthebbende op het graf.’
Hierbij liet de burgemeester zich adviseren door de bevoegde Rijksinspecteur. Zie voor het gevoerde beleid: Inspectierichtlijn Lijkbezorging, 3e druk, Handreiking voor inrichting, technisch beheer en onderhoud van begraafplaatsen, crematoria en opbaargelegenheden, uitgave ministerie VROM; J. van der Woude, Opgraven en ruimen van lichamen. De rol van de inspecteur van de volksgezondheid, Gst. 1992, nr. 6950.
Niet zozeer de fysieke tillast, maar de geestelijke belasting die uitgaat van de zintuiglijke waarneming van een stoffelijk overschot in staat van ontbinding.
In Van Dale wordt als omschrijving van grafrust gegeven: ‘stilte op begraafplaatsen en strooiakkers’.
Zie bijv. ABRvS 25 september 1996, AB 1997, 5 m.nt. FM; ABRvS 15 oktober 1993, AB 1994, 181.
In een voorstel tot wijziging van de Wet op de lijkbezorging werd na het verstrijken van 10 jaar na de begrafenis een vergunning van de burgemeester voor opgraving niet meer nodig geacht omdat het stoffelijk overschot toch al zou zijn ‘geskeletteerd’. Bij nota van wijziging kwam de regering hierop terug: ‘Een lijk kan worden opgegraven om het elders te doen begraven of om het alsnog te doen cremeren. Dat zijn ingrijpende beslissingen, waarvoor geldt dat er verschillende belangen bij betrokken kunnen zijn, óók als de begraving al meer dan tien jaar geleden heeft plaatsgevonden. Het is derhalve van waarde indien er — zo nodig — een afweging van belangen kan plaatsvinden, met de mogelijkheid van beroep. Om die reden wordt de in het wetsvoorstel aanvankelijk tot tien jaar beperkte eis van een vergunning van de burgemeester weer onbeperkt opgenomen in artikel 29.’ (NvW, Kamerstukken II 2005/06, 30 696, nr. 10, blz. 5).
Iets anders is, dat de periode van tien jaar na de begraving, waarin nog niet zeker is dat het lijk tot een skelet is geworden, een onderdeel kan zijn van het door de burgemeester gevoerde beleid; vgl. Rb. Roermond 19 september 2005, LJN: AU2953. Dit ontslaat de burgemeester niet van het maken van een afweging in het concrete geval.
ABRvS 20 september 1999, LJN: AA5000.
De memorie van toelichting verwees slechts naar art. 12 van de wet van 1869, waaraan de bepaling was ontleend (MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 256, nr. 3, blz. 11). NB: In het ontwerp was het huidige artikel 29 nog genummerd als artikel 30.
In dit geding is niet gesteld dat [eiseres] deze bevoegdheid heeft uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.
Men denke hierbij ook aan gevallen waarin de rechthebbende op het graf degene is die de vergunning aanvraagt en een ander familielid van de overledene zich tegen de opgraving verzet.
Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1040.
Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1050.
In punt 3.3 van de s.t. namens [eiseres] wordt het standpunt ingenomen dat niet het derde lid van art. 3:13 BW van toepassing is, maar dat de bevoegdheid om opgraving te weigeren niet snel kan worden misbruikt.
De uitzonderingen op deze regel, in art. 4:97 – 4:107 BW, behoeven in deze zaak geen bespreking.
Beroepschrift 23‑06‑2009
In den jare tweeduizend-negen (2009), de [drieëntwintigste juni]
Ten verzoeke van:
[requirante], wonende te [woonplaats],
te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan no 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr E. van Staden ten Brink, die mijn requirante bij deze aanwijst teneinde haar als zodanig in na te melden geding in cassatie te vertegenwoordigen;
[Heb ik, MOHAMMED AZOUAGH, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van PAULUS CORNELIS VAN ROON, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Baden Powellweg 263;]
- 1)
[gerequireerde 1],
- 2)
[gerequireerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
beiden te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam ten kantore van de advocaat (voorheen ook: procureur) Mr J.M. Bakx-van den Anker, aldaar ten kantore van die advocaat aan het adres Weteringschans no 108 te Amsterdam ingevolge art. 63 lid 1 Rv. mijn exploit doende en twee afschriften dezes latende aan
[mr. J.M. Bakx-van den Anker voornoemd in persoon,]
aldaar ten kantore werkzaam;
I
AANGEZEGD:
dat mijn requirante bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zevende meervoudige burgerlijke kamer, onder zgn. landelijk zaaknummer 200.005.680 gewezen en uitgesproken op 24 maart 2009 inzake gerequireerden als appellanten en mijn requirante als geïntimeerde;
II
GEDAGVAARD:
om op vrijdag de vijfentwintigste september tweeduizendnegen (2009), des voormiddags te tien uur, niet in persoon, doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat no 52 te 's‑Gravenhage;
Onder aanzegging dat indien één van de gerequireerden niet ten processe verschijnt, tegen hem/haar, ingeval ten aanzien van hem/haar de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, verstek zal worden verleend, en tussen partijen zal worden voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen één arrest zal worden gewezen dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;
TENEINDE:
tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt,
doordat het Hof bij arrest onder zgn. landelijk zaaknummer 200.005.680 gewezen en uitgesproken op 24 maart 2009 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,
ten onrechte om één of meer van de navolgende —zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen— redenen.
Inleiding/ Feiten:
- a.
Het gaat in de onderhavige procedure om het navolgende. Op 3 september 2001 is overleden [betrokkene 1], de echtgenote van verweerder in cassatie sub 1, moeder van verweerster in cassatie sub 2 en zuster van eiseres van cassatie; ten tijde van haar overlijden waren nog negen andere van haar siblings in leven.
- b.
De overledene is begraven op de begraafplaats [begraafplaats] te [a-plaats] in graf No [001], waarin ook de stoffelijke resten van de ouders van de overledene (tevens de ouders van eiseres van cassatie) een laatste rustplaats hebben gevonden. Eiseres van cassatie, [requirante], is rechthebbende op het graf.
- c.
Nadat partijen gedurende jaren —ieder op hun eigen wijze— de in Graf No [001] ter aarde bestelden probleemloos eer hadden bewezen, is er in 2006 onmin ontstaan over de wijze waarop het graf (i.e. uiteraard: de grafsteen en de ruimte daaromheen) door de diverse betrokkenen mag worden benut. Verweerders in cassatie (hierna ook, enkelvoudig, aan te duiden als [gerequireerde 1]) hebben daarop de wens opgevat dat de overledene wordt opgegraven en elders, in een door hen reeds voor die gelegenheid gekocht graf, wordt herbegraven.
- d.
Desverzocht heeft eiseres van cassatie, [requirante], geen toestemming willen geven voor de opening van Graf No [001] en het opgraven van de overledene, zodat die opgraving ingevolge art. 29 van de Wet op de Lijkbezorging (Wlb) niet kon geschieden.
Deze procedure heeft de strekking daartoe vervangende toestemming te bekomen.
- e.
De Rechtbank te Haarlem heeft de daartoe strekkende vordering afgewezen, maar het Hof heeft bij het arrest a quo d.d. 24 maart 2009 [requirante] veroordeeld om (kort gezegd) toestemming te geven tot het opgraven van de overledene uit Graf No [001], en bepaald dat zijn arrest, bij nalaten van [requirante] aan de veroordeling te voldoen, dezelfde kracht zal hebben als die toestemming.
- f.
Grosso modo heeft het Hof daartoe overwogen dat het [requirante] in beginsel weliswaar vrijstaat naar eigen inzicht haar toestemming te dezen te geven dan wel te weigeren, maar dat die vrijheid haar begrenzing vindt in hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en in het wettelijk verbod van haar bevoegdheid misbruik te maken. Het Hof heeft in het arrest a quo de belangen van [gerequireerde 1] in den brede uiteengezet (het zgn. gerezen geschil, rov. 4.13; het belang van [gerequireerde 1] de overledene in rust en beslotenheid te gedenken en de zgn. onwrikbaarheid van standpunten, die de gemoedsrust en de gezondheid van [gerequireerde 1] aan zou tasten, rov. 4.14, de behoefte aan zijde van [gerequireerde 1] om het graf met regelmaat te bezoeken hetgeen door het noodgedwongen delen van het graf met de (overleden) ouders van de overledene en de (levende) nabestaanden van die ouders ‘betekenisvol zou worden belemmerd’, rovv. 4.14 + 4.15).
- g.
Gepasseerd heeft het Hof de onderscheiden verweren van [requirante] en geen (inhoudelijke) aandacht heeft het Hof heeft besteed aan de maatstaven die gelden bij het al dan niet verlenen van een vergunning vereist krachtens art. 29, lid 1 Wlb. Van belang zou volgens het Hof uitsluitend zijn dat in de Wlb geen absoluut verbod op het door [gerequireerde 1] verlangde opgraven kan worden gelezen en dat zo'n verbod evenmin uit die wet volgt (rov. 4.20).
Klachten:
Grafrust/algemeen belang
1)
's‑Hofs arrest besteedt in rov. 4.20 uitdrukkelijk en met zoveel woorden géén aandacht aan de aspecten van algemeen belang, die aan het opgraven van lijken (zeker in de periode van grafrust) zijn verbonden.
In rov. 4.20 overweegt het Hof dat hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd m.b.t. de maatstaven voor het verlenen van de vergunning die krachtens art. 29 lid 1 Wlb voor het opgraven van een overledene is vereist. Het Hof acht ‘thans’ uitsluitend van belang dat in de Wlb geen absoluut verbod op het door [gerequireerde 1] verlangde opgraven kan worden gelezen en dat zo'n verbod evenmin uit die wet volgt.
- a)
Aan het Hof kan worden toegegeven dat de Wlb (of enige andere wetsbepaling) geen absoluut verbod tot het opgraven van een reeds ter aarde besteld lijk kent. Maar niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien dat en waarom dat mee zou brengen dat de —door beide partijen ten processe aan de orde gestelde— algemene aspecten van en rond het opgraven van reeds ter aarde bestelde lijken in dit geding (reeds daarom) buiten beschouwing zouden kunnen resp. moeten blijven, resp. geen bespreking zouden behoeven. De weigering van [requirante] om de van haar gevraagde toestemming te geven, kan immers zijn ingegeven door, en haar rechtvaardiging vinden in, dezelfde motieven en redenen die de overheid ertoe hebben gebracht om het opgraven van een reeds ter aarde besteld lijk aan een vergunningsplicht te onderwerpen en bij het al dan niet verlenen van een vergunning daartoe een terughoudend beleid te voeren.
- b)
Te dien aanzien heeft [requirante] aangevoerd, dat de Wlb als regel stelt, dat lijken die reeds aan de aarde zijn toevertrouwd niet mogen worden opgegraven, dat art. 29 van de Wlb daarop een uitzondering kent, onder de uitdrukkelijke voorwaarde van instemming van de rechthebbende op het graf en met vergunning van de Burgemeester, gehoord de door de Minister van VROM daartoe aangewezen ambtenaar (CvA § 26). Voorts, dat in de Inspectie-Richtlijn lijkbezorging als uitgangspunt is opgenomen dat de Inspecteurs voorde Milieuhygiëne in het algemeen niet positief zullen adviseren op verzoeken tot herbegraven tenzij volledige skelettering mag worden verwacht (CvA § 27) en dat uit de jurisprudentie en de litteratuur volgt dat slechts van herbegraven sprake kan zijn, indien vast staat dat er redenen bestaan die zwaarder wegen dan die welke de wetgever tot het algemeen verbod hebben geleid, als welke laatste redenen gelden: de eerbied voor de stoffelijke overblijfselen van gestorvenen en, in verband daarmee, de grafrust van de overledene en van anderen, alsmede redenen van milieuhygiënische aard. Deze argumenten zijn door [requirante] van den aanvang af aan haar verweer tegen de eis ten grondslag gelegd (zie met name CvA §§ 31 sub B, C en F + § 32); zij zijn door [requirante] in de Memorie van Antwoord herhaald (MvA §§ 34, 35, 36, 37, 38, 44, 45, 46, 47, 50, 52, 59 en 60). Voorzover rov. 4.6 van 's‑Hofs arrest het oordeel impliceert dat de weigering van [requirante] de van haar gevraagde toestemming tot herbegraven te geven slechts is ingegeven door de door het Hof hier specifiek genoemde redenen (wens van de overledene en een terzake gemaakte afspraak, waarover hierna sub 5 + 6 meer) is dat uitgangspunt gezien voormelde passages uit de stukken onbegrijpelijk. Overigens dient de Rechter de algemene bezwaren, verbonden aan het opgraven van lijken, zeker tijdens de periode van grafrust, zonodig ook ambtshalve in zijn overwegingen te betrekken. Deze vloeien immers uit de wettelijke bepalingen en de aard van de vordering voort. In ieder geval kan de feitenrechter zich wat dit betreft niet beperken tot het oordeel dat thans uitsluitend van belang is dat in de Wlb geen absoluut verbod op het opgraven kan worden gelezen of daaruit voortvloeit.
- c)
Ook 's‑Hofs overweging (rov. 4.20), dat de beslissing omtrent het verlenen van de opgravingsvergunning van de Burgemeester (met beroep overigens op de bestuursrechter) een andere beoordeling vergt dan de vraag of [requirante] gehouden is haar toestemming voor het opgraven te geven is enerzijds weliswaar juist, maar miskent anderzijds dat zulks niet, en zeker niet zonder meer, impliceert dat de algemene argumenten tegen het opgraven (ontleend aan de grafrust, het vereiste respect voor overledenen en van milieuhygiënische aard en aan de arbeidsomstandigheden te ontlenen bezwaren) in dit geding buiten beschouwing kunnen (laat staan moeten) blijven. Ook [requirante] kan zich immers door dergelijke argumenten laten leiden en zij hééft zich daardoor, in ieder geval ten dele, ook laten leiden. Anders dan het Hof in rov. 4.20 overweegt kunnen en mogen de algemene bezwaren tegen het opgraven, die de wet- en besluitwetgever hebben geleid tot een algeheel verbod met uitzonderingen niet buiten beschouwing blijven in het kader van het van het Hof gevraagd oordeel of [requirante] onrechtmatig handelt dan wel misbruik van recht maakt door haar toestemming tot het opgraven te weigeren.
2)
Een weigering, als in dit geding aan de orde, om als rechthebbende op een graf toestemming te geven tot het opgraven van een daarin ter aarde besteld lijk, vergt, en dat geldt te meer indien het gaat om een (naast) familielid, in het algemeen geen bijzondere rechtvaardiging, verdediging en/of motivering. Die weigering wordt immers, althans in beginsel, al gerechtvaardigd door de motieven, die de wetgever hebben geleid tot het algemeen verbod tot het opgraven van een reeds aan de aarde toevertrouwd lijk resp. het aan een vergunning onderwerpen van een dergelijke opgraving. Dit geldt eens te meer indien de procedure van grafrust is aangebroken en nog niet voorbij is. Ook in dat licht bezien kan 's‑Hofs invalshoek, uitmondend in het oordeel dat [requirante] te dezen onrechtmatig handelt, resp. misbruik van recht maakt, niet juist zijn. Wie, zoals te dezen [requirante], als rechthebbende op een graf, toestemming tot opgraven van een reeds aan de aarde toevertrouwd lijk, zeker binnen de termijn van grafrust, en al helemaal indien het gaat om een (naast) familielid, weigert, heeft (althans in beginsel) voor die weigering een rechtmatig motief en handelt (althans in beginsel) niet onrechtmatig jegens anderen en maakt (althans in beginsel) geen misbruik van zijn recht, meer speciaal niet jegens familieleden, die de betreffende opgraving wèl ambiëren teneinde de overledene op een hen meer welgevallige, dan wel op een hen meer conveniërende, plaats te (doen) herbegraven. Hier past dan ook niet het criterium van art. 13 lid 2 slotwoorden BW, dan wel een aan het ongeschreven recht te ontlenen criterium van belangenafweging, gelijk het Hof dat hanteert in rov. 4.11 + 4.16.
3)
Met andere woorden: met de algemene, door de wetgever en de besluitwetgever erkende, bezwaren tegen het opgraven van een reeds aan de aarde toevertrouwd lijk is in een geval als dit, zeker binnen de periode van grafrust, de vrijheid tot het naar eigen inzicht niet geven van door een ander gewenste toestemming tot het opgraven gegeven, althans in beginsel gegeven. Voor een belangenafweging is in een geval als dit alsdan in beginsel geen plaats. Hooguit zou er dan misschien nog ruimte zijn voor (in casu) [gerequireerde 1] om te stellen en aannemelijk te maken dat de weigering van [requirante] wordt ingegeven door bijzondere, in rechte niet te respecteren, beweegredenen.
Belangenafweging.
4)
Komt men wèl tot een belangenafweging, dan rijst in cassatie de vraag wèlke belangen van een familielid bij opgraving en herbegrafenis (in de periode van grafrust) in aanmerking kunnen en moeten worden genomen, resp. de doorslag geven. Uiteraard realiseert [requirante] zich dat de eigenlijke afweging van belangen aan de feitenrechter is voorbehouden, maar hier gaat het erom welk soort argumenten kan rechtvaardigen dat inbreuk wordt gemaakt op de grafrust en welke categorie argumenten hier te kort schiet.
- a)
Men neme het geval dat een nabestaande in de rechte lijn gaat verhuizen naar een vèrafgelegen plaats.
Hij wil zijn overleden en nabij begraven moeder in de periode van grafrust ‘meeverhuizen’ maar hij stuit op een weigering van de rechthebbende op het graf, die geen familielid is. Zou de nabestaande dàn kunnen bewerkstelligen hetgeen [gerequireerde 1] bij het Hof is gelukt en de weigering van de rechthebbende kunnen laten verkeren in een bij de rechter afgedwongen toestemming? Er is weinig voorspellende kracht voor nodig om in te zien dat dat die nabestaande niet zal, resp. mag lukken. Zijn belangen zijn oneindig veel groter dan die van de weigerende rechthebbende.
Maar zijn belang rechtvaardigt de door hem gewenste inbreuk op de grafrust niet. Men moet de doden met rust (kunnen) laten.
- b)
Tegen die achtergrond valt echter niet in te zien, dat hetgeen het Hof daartoe toereikend acht een soortgelijke inbreuk op de grafrust wèl zou vermogen te rechtvaardigen. [gerequireerde 1] is immers wèl in staat het (nabij gelegen) graf van de overledene te bezoeken en de overledene eer te bewijzen. De in rovv. 13 t.m. 15 door het Hof genoemde omstandigheden komen er in de kern op neer, dat er een wederzijds onwrikbaar en onoplosbaar geschil is ontstaan, dat [gerequireerde 1] de overledene in rust en beslotenheid wenst te gedenken en de grafplaats naar eigen inzicht wenst in te richten maar zich daar op de huidige locatie van het graf niet, of niet ten volle, toe in staat acht. Die wens c.q. dat belang is onvoldoende om een overledene, althans binnen de periode van grafrust, ter herbegraving op te doen graven, òòk, indien de familieband bijzonder innig was en het met de familie moeten delen van de dodencultus nadelige gevolgen heeft voor de gemoedsrust en de gezondheid van betrokkene(n). En in ieder geval kunnen deze argumenten niet toereikend zijn om de weigering van de rechthebbende, [requirante], toestemming te geven de overledene voor de aangegeven, marginale, aspiraties op te graven, als onrechtmatig, c.q. als misbruik van recht, weg te zetten.
Diverse klachten.
5)
In rov. 4.12 overweegt het Hof dat, anders dan partijen kennelijk menen, voor de vraag of [requirante] de begrenzing (tussen geoorloofd en onrechtmatig; tussen gebruik en misbruik van recht) overschrijdt, niet bepalend is, wat de overledene voor haar overlijden mondeling heeft te kennen heeft gegeven met betrekking tot ded plaats waar zij zou willen worden begraven. Het Hof geeft daartoe dan een argumentatie die erop neer komt dat schikkingen bij leven omtrent de plaats waar iemand begraven zal worden tenminste schriftelijk moesten en moeten worden gemaakt. Dat laatste is op zich juist maar toch misplaatst. Het gaat er immers ten processe om of de weigering van [requirante] om voor opgraving met het oog op herbegraven toestemming te geven onrechtmatig is, dan wel al dan niet valt te bestempelen als misbruik van recht. Het is evenwel zeer wel denkbaar dat in het feit, dat [requirante] met haar weigering te dezen handelt overeenkomstig, resp. niet handelt tegen, de jegens haar bij leven uitgedrukte wil van de overledene, aan de weigering het onrechtmatig karakter, indien al aanwezig, ontneemt, resp. dat die weigering daarom niet valt aan te merken als misbruik van recht. Dat geldt ook (het kan althans ook gelden) indien de overledene haar wens op niet-rechtsgeldige wijze aan [requirante] heeft gecommuniceerd.
6)
Een soortgelijk verwijt treft rov. 4.17. Het Hof tracht hier het argument te pareren ontleend aan de afspraak die [requirante] met haar siblings heeft gemaakt, en de toezegging die zij aan een overleden broer heeft gedaan, dat het graf van haar ouders en zuster na de begrafenis van de overledene niet meer zou worden geopend. Het Hof passeert dit argument met de overweging dat [gerequireerde 1] daarbij geen partij was, noch zich later aan die afspraken c.q. toezegging heeft gecommitteerd. Ook dat is op zich volkomen juist, maar het Hof vergeet, dat hier niet de nakoming dan wel de afdwingbaarheid van de overeenkomst, dan wel de toezegging in het geding was, maar de vraag of [requirante] zich, door zich overeenkomstig de door haar gestelde afspraak resp. de toezegging te gedragen, al dan niet onrechtmatig handelt dan wel misbruik van recht maakt.
Niet, althans niet zonder meer (en dat meerdere ontbreekt) valt in te zien dat voor de beantwoording van die vraag geen rol zou kunnen spelen, dat [requirante] zich ten opzichte van haar naaste familie tot de door haar gevolgde gedragslijn heeft gecommitteerd, omdat [gerequireerde 1] daarbij geen partij was, resp. zich daaraan niet anderszins heeft gebonden.
7)
In rov. 4.14 gaat het Hof er vanuit, dat het, kort gezegd, [gerequireerde 1] doordat [requirante] rechthebbende op het graf is onmogelijk is de plaats waar de overledene is te begraven in te richten op de wijze waarop [gerequireerde 1] verkiest. Dit oordeel is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
Niet de rechthebbende op het graf bepaalt immers in het algemeen hoe een graf aan de oppervlakte moet/mag worden ingericht, moet/mag worden versierd, resp. geëerd. Het is dus onduidelijk hoe het Hof ertoe is gekomen deze stelling voor waar aan te nemen.
8)
Het vorenstaande vitieert ook 's‑Hofs passeren van het bewijsaanbod in rov. 4.22, ingeval één of meer van de in het vorenstaande neergelegde cassatieklachten slaagt.
WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn €
DEURWAARDER.
mijn requirante kan de BTW niet verrekenen.