4.3.3.1 Inleiding en uitwerking

‘Tegenstanders’ voeren aan dat er binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting slechts aandacht is voor het grotere geheel.1 MiFID heeft als doel om optimale condities te creëren voor een goede marktwerking. MiFID focust zich weliswaar op beleggersbescherming en harmonisering van kapitaalmarkten, maar daarbij staat de grootste gemene deler centraal.2 Door de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht te laten bepalen zou de aandacht voor specifieke belangen van de individuele cliënt verloren gaan. Bij de civielrechtelijke zorgplicht daarentegen staat de individuele cliënt centraal.

De aandacht voor deze specifieke belangen bij de civielrechtelijke zorgplicht zou uit het volgende blijken. De civielrechtelijke zorgplicht strekt tot bescherming van de cliënt tegen lichtvaardigheid en een gebrek aan eigen inzicht en focust zich op de kwaliteiten en omstandigheden van het specifieke individu. Bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht neemt de civiele rechter de volgende individuele kenmerken mee in zijn overwegingen: De aard van de dienstverlening, de aanwezige kennis en ervaring van de cliënt, de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt, de ingewikkeldheid van de overeenkomst, de risico’s die de cliënt loopt, de doelstellingen van de cliënt en zijn risicobereidheid.3 De bescherming verschilt daardoor van geval tot geval. Door de focus van de MiFID-loyaliteitsverplichting op de grootste gemene deler gaat de aandacht voor deze specifieke cliëntenbelangen verloren, aldus ‘tegenstanders’.4

‘Tegenstanders’ voeren verder aan dat door de focus op het publieke belang bij de MiFID-loyaliteitsverplichting, de mogelijkheid ontbreekt om de individuele belangen van de individuele cliënt mee te wegen bij vaststelling van de omvang van de zorgplicht.5 Mijns inziens wordt daarmee vooral gedoeld op subjectieve belangen. Bij de civielrechtelijke zorgplicht zou wel ruimte zijn voor individuele en dus subjectieve belangen. Onder subjectieve belangen versta ik individuele belangen waarop de persoonlijke kenmerken van de cliënt van invloed zijn, zoals emoties of begrip. Deze moeten niet verward worden met objectieve individuele omstandigheden zoals de inkomens- en vermogenspositie. Die omstandigheid is weliswaar kenmerkend voor een specifieke cliënt, maar heeft niets te maken met de persoonlijkheid van de cliënt. De aandacht voor subjectieve normen binnen de civielrechtelijke zorgplicht blijkt uit de volgende rechtspraak van de Hoge Raad.

De Hoge Raad overweegt dat een beleggingsdienstverlener een particuliere cliënt niet alleen op indringende wijze en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen moet waarschuwen. Hij moet zich er bovendien in voldoende mate van vergewissen dat de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de bijzondere risico’s en de gevolgen die verwezenlijking van deze risico’s met zich kunnen brengen.6 De Hoge Raad legt aan deze overwegingen ten grondslag dat de cliënt in casu emotioneel is over de geleden verliezen en deze graag wil goedmaken. De invloed van subjectieve belangen op de civielrechtelijke zorgplicht blijkt uit de verplichting om een daadwerkelijk bewustzijn bij de cliënt te creëren.

Volgens ‘tegenstanders’ biedt de MiFID-loyaliteitsverplichting deze noodzakelijke ruimte voor subjectiviteit niet.7 Uit de MiFID-loyaliteitsverplichting zou ten aanzien van voorgenoemd voorbeeld slechts de verplichting voortvloeien om de cliënt in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken over de financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën, waartoe een waarschuwing over de risico’s verbonden aan de beleggingen behoort. Of de cliënt deze risico’s ook daadwerkelijk begrijpt, doet er bij de benadering van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet toe. Dat de emotionele gesteldheid van de cliënt de reikwijdte van de MiFID-loyaliteitsverplichting zou kunnen beïnvloeden, blijkt hieruit al helemaal niet.

Mijns inziens valt het een en ander in te brengen tegen dit standpunt van de ‘tegenstanders’. Allereerst ben ik van mening dat de focus van de MiFID-loyaliteitsverplichting op een goede marktwerking niet uitsluit dat ook voldoende belang toekomt aan de belangen van een specifieke cliënt. Evenals bij de civielrechtelijke zorgplicht zijn de individuele kenmerken van de cliënt van invloed op de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Dit blijkt uit de volgende twee voorbeelden.

Ten eerste is bij de MiFID-loyaliteitsverplichting de kwalificatie van de cliënt medebepalend voor de omvang van de zorgplicht. Die kwalificatie baseert de beleggingsdienstverlener juist op de kenmerken van de individuele cliënt.8 De mogelijkheid die binnen de cliëntclassificatie bestaat om te wisselen van cliëntcategorie, onderschrijft eveneens de waarde die toekomt aan individuele belangen. Indien de oorspronkelijke kwalificatie niet past bij de individuele cliënt, kan hij om een opt up of opt down verzoeken om zo een kwalificatie te verkrijgen die bij hem past.

Ten tweede komt aan de individuele kenmerken waarvan ‘tegenstanders’ betogen dat deze slechts bij de civielrechtelijke zorgplicht van belang zijn voor bepaling van de invulling van de verplichting,9 ook gewicht toe bij de bepaling van de MiFID-loyaliteitsverplichting ten aanzien van een specifieke cliënt. Zo wordt bij de verschillende deelverplichtingen een onderscheid gemaakt naar de typen dienstverlening. Ook moet een beleggingsdienstverlener onderzoek doen naar de aanwezige kennis en ervaring en de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt en de doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt. Dat onderzoek biedt de basis voor het verleende vermogensbeheer of verstrekte beleggingsadvies. Verder worden de risico’s die de cliënt loopt, verdisconteerd in de informatieplicht. Hieruit blijkt dat de focus op een goede marktwerking de aandacht voor individuele belangen geenszins uitsluit.

Naast het feit dat het onjuist is dat ‘tegenstanders’ stellen dat er binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting niet voldoende aandacht is voor de belangen van de specifieke cliënt,10 is het ook onjuist dat aan subjectieve belangen geen waarde toekomt binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting. Weliswaar volgt uit de MiFID-loyaliteitsverplichting niet expliciet de verplichting om zodanig te waarschuwen dat de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van risico’s, maar aan subjectieve belangen kan wel op een andere manier betekenis toekomen bij de MiFID-loyaliteitsverplichting.

Allereerst vloeit uit de informatieplicht die onderdeel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting enige mate van subjectiviteit voort. De informatie die de beleggingsdienstverlener verstrekt, moet niet alleen correct, duidelijk en niet misleidend zijn maar ook te begrijpen.11 De begrijpelijkheid is hier een subjectief begrip. Wanneer informatie als begrijpelijk is aan te merken, is immers afhankelijk van de persoonlijkheid van elke cliënt. De begrijpelijkheid is bij de MiFID-loyaliteitsverplichting wel in enige mate geobjectiveerd. De informatie moet namelijk voor een gemiddeld lid van de groep waarvoor zij bestemd is, begrijpelijk zijn. Desondanks zijn de persoonlijke kenmerken van de doelgroep wel van belang. Zo zal informatie over een product dat vooral bestemd is voor institutionele cliënten ingewikkeldere termen mogen bevatten dan informatie die ziet op een product dat zich vooral richt op de consument. Ik onderken dat de subjectiviteit hier op een andere manier aan bod komt dan bij de civielrechtelijke zorgplicht en deze argumentatie ondergeschikt is. Het illustreert echter wel dat MiFID enige ruimte laat voor subjectiviteit.

Ten tweede bestaat op grond van de open norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor het belang van de cliënt de mogelijkheid om in gerechtvaardigde uitzonderingsgevallen betekenis toe te kennen aan subjectieve belangen. Wanneer een deelverplichting hieraan in de weg staat doordat zij verplichtingen reguleert zonder daarbij ruimte toe te kennen aan subjectieve belangen, zou deze buiten werking gesteld moeten kunnen worden indien zij voor de specifieke cliënt onaanvaardbaar is.12 Uit de open norm kunnen vervolgens alsnog verdergaande verplichtingen voortvloeien, gebaseerd op het subjectieve belang van de cliënt.

Weliswaar is de ruimte om betekenis toe te kennen aan subjectieve belangen bij de MiFID-loyaliteitsverplichting beperkter dan bij de huidige civielrechtelijke zorgplicht, maar dat is mijns inziens alleen maar toe te juichen. Dat is niet alleen vanuit het perspectief van de beleggingsdienstverlener het geval, maar ook vanuit de gedachte van de rechtszekerheid. Ik ben van mening dat subjectieve belangen slechts in uitzonderlijke gevallen de reikwijdte van de zorgplicht mogen beïnvloeden, omdat deze belangen niet altijd toetsbaar zijn voor de beleggingsdienstverlener. Bij de bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting is sprake van toetsbare belangen. Tot op zekere hoogte valt de civielrechtelijke zorgplicht als open norm ook nog wel te objectiveren. Echter de concrete verplichting bijvoorbeeld om je er als beleggingsdienstverlener van te vergewissen dat een cliënt de risico’s daadwerkelijk begrijpt, stelt de beleggingsdienstverlener voor een onmogelijke opgave. Praktisch gezien is dat namelijk niet toetsbaar. Ook zonder een prominente positie van subjectieve belangen binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting komt voldoende recht toe aan de individuele belangen van een cliënt.