HR, 07-01-1994, nr. 15.265

nr. 15265

zitting 7 januari 1994

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

De Staat der Nederlanden

tegen

Sterpolis Schadeverzekeringen N.V.

Edelhoogachtbaar College,

Inzet van het geding

1) In dit geding wenst eiser tot cassatie, de Staat, krachtens art. 2 Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren (VOA) regres te nemen op verweerder in cassatie, verder te noemen Sterpolis, in zijn hoedanigheid van WAM-verzekeraar van R. Havinga. Havinga heeft in 1985 J.H. Ram, ambtenaar in de zin van de VOA, aangereden met als gevolg dat Ram gedurende ongeveer anderhalf jaar arbeidsongeschikt is geweest. Het ongeluk was te wijten aan de schuld van Havinga. De Staat heeft op grond van de rechtspositieregeling van Ram diens salaris cum annexis doorbetaald tot een bedrag van in totaal ƒ 95.369,35 bruto.

Partijen zijn verdeeld over de vragen a) of de Staat dit gehele — bruto — bedrag op Sterpolis kan verhalen dan wel slechts het netto-salaris en b) of op het verhaalsbedrag de AAW-uitkering in mindering moet worden gebracht waarop Ram recht zou hebben gehad indien hij geen ambtenaar was geweest. Beide vragen hebben betrekking op het zogenaamde civiele plafond dat door art. 3 VOA aan verhaalsvorderingen op grond van deze wet wordt gesteld.

Procesverloop

2) De rechtbank heeft met betrekking tot vraag a) geoordeeld dat het civiele plafond in de onderhavige zaak de netto-salarisuitkering vermeerderd met de daarover ingehouden inkomstenbelasting en premie AOW insluit. Dit oordeel van de rechtbank is gebaseerd op de overweging dat de schadevergoeding die Ram rechtstreeks op grond van art. 1407 BW (oud) van Havinga c.q. Sterpolis zou hebben kunnen vorderen, op grond van art. 31 lid 1 jo. Art. 22 lid 1, letter a Wet op de Inkomstenbelasting 1964 aan inkomstenbelasting onderhevig geweest zou zijn, zodat Ram jegens Havinga c.q. Sterpolis op een bruto bedrag aanspraak zou hebben kunnen maken.

Vraag b) heeft de rechtbank op grond van art. 82 AAW, dat inhoudt dat bij de begroting van de schade naar burgerlijk recht rekening dient te worden gehouden met een uitkering krachtens de AAW bevestigend beantwoord.

3) Op het door Sterpolis ingestelde hoger beroep heeft het hof de beslissing van de rechtbank met betrekking tot vraag a) vernietigd. Het hof heeft hiertoe overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat de schadevergoeding waarop Ram aanspraak zou hebben kunnen maken onbelast zou zijn geweest.

Op het door de Staat ingestelde incidenteel appel heeft het hof de beslissing van de rechtbank met betrekking tot vraag b) eveneens vernietigd, overwegende dat bij de bepaling van het civiele plafond van art. 3 VOA niet geabstraheerd mag worden van de omstandigheid dat art. 8 AAW in dit geval meebrengt dat Ram geen aanspraak kan maken op een AAW-uitkering.

4) Tegen het arrest van het hof heeft de Staat tijdig beroep in cassatie ingesteld. Sterpolis heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping en zij hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

5) Onderdeel 1 van het cassatiemiddel is gericht tegen de r.o. 4 en 6 van het bestreden arrest. In deze rechtsoverwegingen bespreekt het hof de betekenis van de arresten HR 13 december 1985, NJ 1986, 246 m.nt. G en HR 27 november 1987, NJ 1989, 48 m.nt. C.J.H.B. voor het onderhavige geval. In r.o. 4 overweegt het hof dat de Hoge Raad voor de in die arresten berechte gevallen van overlijdens- en letselschade heeft beslist dat als uitgangspunt dient te worden genomen dat de schadevergoeding onbelast zou zijn geweest indien de gelaedeerde daarop rechtstreeks jegens de laedens aanspraak zou hebben gemaakt. Het onderdeel verwijt het hof de arresten aldus onjuist te hebben weergegeven, nu daarin slechts is beslist dat er bij de toepassing van de VOA van is uit te gaan dat de vergoeding waarop de gelaedeerde jegens de laedens aanspraak zou hebben kunnen maken, zou zijn uitgekeerd in een bedrag ineens en niet in periodieke uitkeringen en dat de vergoeding wegens overlijdensschade, vastgesteld op een bedrag ineens, niet is onderworpen aan belasting- en premieheffing. Deze beslissing laat, aldus het onderdeel, onverlet dat bij de bepaling van het civiele plafond rekening dient te worden gehouden met eventueel over de schadevergoeding verschuldigde inkomstenbelasting en/of premies.

Mijns inziens faalt deze klacht. Zoals in het onderdeel zelf reeds wordt erkend, heeft de Hoge Raad in het arrest van 1985 met zoveel woorden beslist dat schadevergoeding op grond van art. 1406 BW, bestaande in een eenmalige uitkering aan de nabestaanden, onbelast is. In het arrest van 1987 heeft de Hoge Raad duidelijk willen aansluiten bij zijn eerdere beslissing uit 1985 voor overlijdensschade en beslist dat ook in geval van letselschade moet worden aangenomen dat de schadevergoeding zou hebben bestaan in een bedrag ineens. Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad ook wat betreft de belastbaarheid van deze uitkering ineens (stilzwijgend) een parallel heeft aangenomen met het geval van overlijdensschade, in ieder geval voor de toepassing van de VOA. Dat de Hoge Raad niet met zoveel woorden heeft overwogen (dat er voor de toepassing van de VOA van moet worden uitgegaan) dat een uitkering ineens op grond van art. 1407 onbelast is, lijkt mij te verklaren door het feit dat in die zaak tussen partijen vaststond dat een uitkering ineens door laedens aan gelaedeerde onbelast zou zijn geweest (zie r.o. 10 van het arrest van het hof in die zaak).

Mijns inziens is de weergave door het hof van beide arresten dan ook correct. Voorts acht ik juist 's hofs gevolgtrekking (r.o. 6) uit het arrest van 1987, dat Uw Raad de daarin gekozen oplossing ook van toepassing acht in een geval van tijdelijk letsel zoals in deze zaak aan de orde is. Uw Raad sprak immers in r.o. 3.2 en in r.o. 3.3, eerste alinea (in navolging van het middel) in het algemeen over verhaal op grond van de VOA in geval van letselschade, en stelde dat geval gelijk aan het in 1985 berechte geval van verhaal in geval van overlijdensschade. Pas in r.o. 3.3, tweede alinea, komt het onderscheid tussen tijdelijk letsel en blijvend letsel aan de orde. Maar daarbij wordt het in het (toenmalige) middel aan de schadeafwikkeling bij tijdelijk letsel ontleende argument verworpen, waarbij onder meer wordt gewezen op het feit dat ook een combinatie van tijdelijk en blijvend letsel kan voorkomen. Tegen de achtergrond van de overweging dat ernaar moet worden gestreefd dat de toepassing van de VOA voor de praktijk zo eenvoudig mogelijk moet worden gehouden, pleit dit m.i. duidelijk voor 's hofs uitleg. Ook Brunner in zijn noot (onder 2, derde alinea) vat het arrest in deze algemene zin op.

Reeds op deze grond moet het principale beroep m.i. worden verworpen. Maar ik wijs erop dat deze klacht, indien terecht voorgesteld, alleen tot cassatie zou kunnen leiden indien ook de andere grond die het hof (in r.o. 8 en 9) heeft gebezigd voor zijn beslissing dat uitgegaan moet worden van een onbelaste schadevergoeding, aantastbaar zou zijn. Daarop hebben de thans te behandelen onderdelen 2 en 3 betrekking.

6) Onderdeel 2 van het middel bestaat uit drie subonderdelen en valt de zojuist genoemde andere grond (r.o. 7–11) aan.

Subonderdeel 2a keert zich tegen 's hofs oordeel dat voor de bepaling van het civiele plafond in het onderhavige geval moet worden aangenomen dat de schadevergoeding die Havinga aan Ram zou hebben moeten betalen onbelast zou zijn geweest. In het subonderdeel wordt betoogd dat de vergoeding van inkomensschade in geval van tijdelijk letsel steeds belast is op grond van art. 31 lid 1 Wet op de Inkomstenbelasting 1964.

Naar mijn mening is dit betoog niet juist. Voor de vraag of schadevergoeding belast is op grond van art. 31 Wet IB 1964 is bepalend of zij strekt tot vervanging van uit een concrete bron gederfde inkomsten. In geval van tijdelijk letsel heeft de schadevergoeding niet steeds die strekking; mogelijk is ook dat de schadevergoeding ertoe strekt het tijdelijke verlies aan arbeidskracht van de gelaedeerde (‘’earning capacity’’) te compenseren. In dit laatste geval is de schadevergoeding onbelast omdat zij niet toegerekend kan worden aan een bron in de zin van de Wet IB. Of de schadevergoeding het ene dan wel het andere karakter heeft, is een vraag van grotendeels feitelijke aard, die in belastingzaken tot een gemengde beslissing van de feitenrechter leidt (vgl. HR 5 juni 1963, BNB 1963/302).

Zie over het onderscheid tussen schadevergoeding wegens gederfde inkomsten en schadevergoeding wegens verlies aan arbeidskracht bijvoorbeeld M.J. Hamer, Het verhaalsrecht van de bedrijfsvereniging ter zake van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en de fiscale aspecten van letselschade, WPNR 5935 (1989), pp. 631–635; M.M. Mac lean, De Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren (V.O.A.), VR 1986, p. 287; L.G. Eykman, Kontante waarde en lijfrente, een samenvatting, VR 1987, p. 120; J.E.A.M. van Dijck, Vervanging van inkomsten, 4e dr. (1992), p. 85; L.G.M. Stevens, in: Schadevergoeding in één som (1982), p. 97–123; J. Rensema, Schadevergoeding en afkoopsom (1988), pp. 39–46. Wat de rechtspraak betreft wijs ik op HR 5 juni 1963, BNB 1963/302 (vervanging van gederfde inkomsten); Hof Arnhem 7 februari 1992, V-N 1992, p. 1601 (vervanging van gederfde inkomsten); Hof Leeuwarden 22 december 1976, BNB 1978/100 (verminderde arbeidskracht); Hoge Raad (burg. kamer) 30 juni 1967, NJ 1968, 35 (vervanging van gederfde inkomsten).

Voor de volledigheid vermeld ik nog dat uit de fiscaalrechtelijke jurisprudentie voorts blijkt dat een schadevergoeding wegens letsel soms rechtstreeks op grond van art. 22 lid 1, letter a Wet IB 1964 (loon uit dienstbetrekking) belastbaar wordt geacht. Het kan dan zowel om vergoeding van gederfde inkomsten gaan als om immateriële schadevergoeding. Zie bijv. Raad van Beroep Zwolle 14 februari 1953, BNB 1953/317 (materiële schadevergoeding door een derde; niet belast); HR 31 mei 1972, BNB 1972/157 (materiële schadevergoeding door een derde; wel belast) en HR 29 juni 1983, BNB 1984/2 (immateriële schadevergoeding door de werkgever; niet belast); voorts Hof 's-Gravenhage 19 jan. 1993, rolnr. 911414–M–4 (immateriële schadevergoeding door de werkgever; wel belast), waarvan thans cassatieberoep bij de belastingkamer aanhangig is. Het criterium hierbij is of de uitkering zozeer haar grond in de dienstbetrekking vindt, dat zij als daaruit genoten moet worden beschouwd. Zie hierover P.J.M. Bongaarts, De fiscale behandeling van eenmalige of periodieke schadevergoeding wegens verlies van arbeidsvermogen na wetswijziging met ingang van 1984, VR 1987, p. 113/114.

Subonderdeel 2a treft gezien het hierboven uiteengezette naar mijn mening geen doel.

7) In subonderdeel 2b wordt subsidiair de stelling verdedigd dat in verband met een zo eenvoudig mogelijke toepassing van de VOA in de praktijk bij de bepaling van het civiele plafond steeds ervan dient te worden uitgegaan dat de vergoeding van inkomensschade in geval van tijdelijk letsel op grond van art. 31 lid 1 Wet IB 1964 belast zou zijn geweest.

Ik ben het met de steller van het middel eens dat het niet wenselijk c.q. mogelijk is om steeds per geval te onderzoeken of een schadevergoeding bij tijdelijk letsel strekt tot vervanging van gederfde inkomsten dan wel ter compensatie van verminderd arbeidsvermogen. De beantwoording van die vraag zou een feitelijk onderzoek en waardering van de feiten vergen. Bovendien krijg ik uit de belastingrechtelijke jurisprudentie de indruk dat het onderscheid nogal arbitrair is en dat vaak bepalend is welk etiket partijen op de schadevergoeding plakken, de regel dat ‘’het wezen voor de schijn gaat’’ ten spijt.

Anders dan de steller van het middel zou ik voor de toepassing van art. 3 VOA steeds willen uitgaan van een onbelaste vergoeding. Dit ligt m.i. meer voor de hand gelet op de strekking van art. 3 VOA: de laedens mag door het VOA-verhaal niet in een slechtere positie komen dan wanneer hij rechtstreeks door de gelaedeerde zou zijn aangesproken. Zie HR 24 mei 1985, NJ 1985, 732 en de conclusie van A-G Asser (nr. 2.3) voor HR 2 juni 1989, NJ 1990, 726. Op deze manier blijft de toepassing van de VOA eenvoudig (zoals de Hoge Raad wil: HR 4 maart 1977, NJ 1978, 144 m.nt. ARB; HR 9 december 1983, NJ 1984, 708; HR 15 februari 1985, NJ 1986, 687; HR 13 december 1985, NJ 1986, 246 m.nt. G; HR 27 november 1987, NJ 1989, 48 m.nt. C.J.H.B.) en wordt aangesloten bij de uitspraken van 1985 en 1987. Vergelijk ook het bindend advies van mr Bouwman 9 juni 1986, VR 1989, 10.

Bij de door mij voorgestane oplossing (VOA-verhaal op basis van netto-bedragen) zal de overheid in haar hoedanigheid van werkgever er soms bij inschieten omdat zij het bruto salaris dat zij heeft uitgekeerd niet kan verhalen op de laedens, terwijl de laedens ervan profiteert dat niet valt na te gaan of het bedrag van de door hem in de fictieve situatie te betalen schadevergoeding zou zijn gebruteerd. Dit lijkt mij echter te prefereren boven de regel die wordt verdedigd in het subonderdeel. Toepassing van die regel zou er namelijk toe leiden dat de laedens in de gevallen waarin de schadevergoeding in concreto niet belast zou zijn geweest, uiteindelijk meer schade moet vergoeden dan hij rechtstreeks aan de gelaedeerde zou hebben moeten betalen, en dit vanwege de toevallige omstandigheid dat de gelaedeerde ambtenaar in de zin van de VOA is. Dat door het bestaan van een rechtspositieregeling voor ambtenaren met daaraan gekoppeld een verhaalsrecht voor de Staat in gevallen als de onderhavige het vaststellen van de omvang van de in de fictieve situatie verschuldigde schadevergoeding niet goed (althans niet op de voor toepassing van de VOA vereiste, eenvoudige wijze) mogelijk is, dient m.i. voor rekening van de Staat te komen.

Subonderdeel 2b faalt dan ook naar mijn mening.

8) Subonderdeel 2c voert meer subsidiair aan dat in elk geval van een belaste vergoeding moet worden uitgegaan bij een tijdelijk letsel met een duur als in kwestie (1 jaar en bijna 8 maanden), althans voor de vergoeding van de inkomensschade die in de eerste periode van de arbeidsongeschiktheid door de gelaedeerde zou zijn geleden.

Ook deze stelling zou ik niet willen aanvaarden. Het lijkt mij — indien al op zinnige wijze mogelijk — niet een taak voor de rechter om een grens te trekken tussen de periode waarin de schadevergoeding nog betrekking heeft op concrete gederfde inkomsten en die waarin de vergoeding dient ter compensatie voor verminderde arbeidskracht in abstracto.

9) Onderdeel 3 van het middel valt uiteen in vier subonderdelen en keert zich eveneens tegen r.o. 7–11.

Subonderdeel 3a bevat de klacht dat het hof (in r.o. 9) heeft miskend dat het antwoord op de vraag of de vergoeding wegens inkomensschade ingevolge art. 31 lid 1 Wet IB 1964 belast is, rechtens niet mede afhangt van toevallige of onzekere omstandigheden — zoals het moment waarop de vergoeding wordt gevraagd — maar slechts van de daadwerkelijke aard van de vergoeding zoals deze uiteindelijk als geheel (in het gegeven geval) door de belastingplichtige wordt genoten en dat het antwoord op die vraag dus eenduidig te geven is.

Het subonderdeel faalt m.i. Zoals bij de behandeling van subonderdeel 2a opgemerkt, geeft bestudering van het fiscale recht wel degelijk de indruk dat de vraag of de schadevergoeding belast is, door min of meer toevallige omstandigheden wordt beïnvloed. Ik onderschrijf dan ook 's hofs oordeel dat de vraag naar de belastbaarheid in het fictieve geval niet eenduidig te beantwoorden is.

Subonderdeel 3b gaat ervan uit dat het hof niet heeft miskend dat het antwoord op de vraag naar de belastbaarheid van de schadevergoeding op grond van art. 31 Wet IB 1964 eenduidig is te geven, maar deze vraag heeft willen beantwoorden. Hiervan uitgaande klaagt het subonderdeel dat het hof deze vraag onjuist althans onvoldoende gemotiveerd heeft beantwoord. Mijns inziens mist dit subonderdeel feitelijke grondslag, omdat de overwegingen van het hof aldus verstaan moeten worden, dat nu de beantwoording van de fiscale vraag naar belastbaarheid van de schadevergoeding niet zonder meer te voorspellen valt, voor de civielrechtelijke vraag naar de hoogte van het plafond bij VOA-verhaal ervan dient te worden uitgegaan dat de schadevergoeding onbelast zou zijn geweest.

Subonderdeel 3c mist om dezelfde reden als subonderdeel 3b feitelijke grondslag.

Subonderdeel 3d ten slotte bevat de stelling dat bij de toepassing van art. 3 VOA alleen van een onbelaste vergoeding dient te worden uitgegaan, indien — niet slechts niet kan worden uitgesloten, maar — aannemelijk is dat de gelaedeerde daarop jegens de belastingdienst aanspraak had kunnen maken. Ook deze stelling moet m.i. worden verworpen. Indien niet met zekerheid kan worden gezegd of de vergoeding belast dan wel onbelast zou zijn geweest, dient overeenkomstig de strekking van art. 3 VOA ter bescherming van de laedens steeds van een onbelaste vergoeding te worden uitgegaan. Het hof heeft mijns inziens dan ook terecht geoordeeld dat, nu niet is uitgesloten dat de vergoeding bij de gelaedeerde onbelast zou zijn gebleven, van een onbelaste vergoeding dient te worden uitgegaan. Overigens heeft het hof in r.o. 11 ook het door het subonderdeel verdedigde criterium van de aannemelijkheid aangelegd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

10) Het incidentele cassatiemiddel stelt de nr. 1 sub b genoemde vraag aan de orde.

Onderdeel I van het middel is gericht tegen r.o. 13–15 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft beslist dat op het civiele plafond niet in mindering mag worden gebracht het bedrag van de uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) waarop Ram, indien hij geen ambtenaar zou zijn geweest, aanspraak zou hebben kunnen maken. Het middelonderdeel keert zich allereerst tegen de overweging van het hof in r.o. 15 dat een (fictieve) AAW-uitkering niet valt onder de voorzieningen die op grond van art. 3 VOA moeten worden weggedacht. Voorts wordt er in het onderdeel over geklaagd dat het hof heeft miskend dat een redelijke toepassing van art. 8 AAW in samenhang met art. 3 VOA meebrengt dat de getroffene in de fictieve situatie, welke art. 3 VOA op het oog heeft, geacht moet worden aanspraak te hebben op een AAW-uitkering, terwijl met deze uitkering bij de vaststelling van de aansprakelijkheid naar burgerlijk recht rekening moet worden gehouden ingevolge art. 82 AAW.

Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld, omdat ik 's hofs beslissing (daargelaten de wellicht minder gelukkige formulering van r.o. 15) juist acht. Vóór die beslissing pleiten HR 25 maart 1983, NJ 1984, 681 en 2 juni 1989, NJ 1990, 726 m.nt. M.M.M., waarin soortgelijke gevallen werden berecht. In de eerstgenoemde zaak ging het om de vraag of voor de toepassing van art. 3 VOA moest worden aangenomen dat een uitkering op grond van de ‘’Regeling uitkering wegens functioneel leeftijdsontslag’’ (Regeling FLO) zou zijn genoten indien het op grond van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet (ABPW) verstrekte invaliditeitspensioen werd weggedacht. De Hoge Raad overwoog:

‘’De opzet van de Regeling FLO, welke een jaar na de VOA van kracht werd, is deze dat zij aanspraken uit de APBW onverlet laat. Bij deze opzet past het, aan te nemen dat de Regeling FLO mèt de aanspraken op invaliditeitspensioen uit de ABPW ook het daaraan op grond van de VOA verbonden verhaalsrecht onverlet heeft willen laten. Hiertegen verzet zich ook niet de tekst van art. 2 lid 1 VOA. Gedurende de periode waarover aanspraak op een invaliditeitspensioen bestaat, bestaat er geen recht op de uitkering van art. 10 Regeling FLO. Daarin brengt het met het oog op het verhaalsrecht wegdenken van de voorziening van het invaliditeitspensioen op zich zelf geen verandering.’’

In de tweede zaak was de verhouding tussen de Werkloosheidswet en de Ziektewet aan de orde. Een WW-gerechtigde werd door een auto-ongeluk arbeidsongeschikt en kreeg uitkeringen krachtens de Ziektewet. De bedrijfsvereniging wilde op grond van art. 52a ZW regres nemen op de aansprakelijkheidsverzekeraar van degene die aansprakelijk was voor het ongeluk. De verzekeraar verweerde zich hiertegen door te stellen dat in de fictieve situatie waarin het slachtoffer geen aanspraken op grond van de Ziektewet zou hebben gehad, de WW-uitkering zou zijn doorgelopen zodat er geen inkomensschade zou zijn geleden. De Hoge Raad besliste:

‘’Voor de beantwoording van die vraag in bevestigende (d.w.z. de door de verzekeraar voorgestane zin, ASH) zin is reeds in de bewoordingen van art. 52a Ziektewet geen steun te vinden. Beslissend is echter dat dit artikel ten doel heeft het de bedrijfsvereniging die ziekengeld heeft uitbetaald, mogelijk te maken verhaal uit te oefenen op degene die voor het veroorzaken van het ongeval aansprakelijk is en dat de bedoelde fictie slechts ertoe strekt het bereiken van dat doel veilig te stellen. De fictie mag dan ook niet zo ver worden doorgevoerd dat dientengevolge het beoogde verhaalsrecht illusoir wordt, zulks ten voordele van degene die aansprakelijk is. Dit laatste is het geval wanneer (…) de toepasselijkheid van de geciteerde bepalingen van de WW eveneens wordt weggedacht.’’

Uit deze beide arresten blijkt dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat op grond van de fictiebepaling alleen de voorziening moet worden weggedacht, en niet de aanspraak op de voorziening. Past men dit uitgangspunt toe in de onderhavige zaak, dan geldt dat het wegdenken van de voorzieningen op basis van de rechtspositieregelingen van Ram er op zichzelf niet toe leidt dat hij recht heeft op een AAW-uitkering. Art. 8 AAW sluit immers van het recht op AAW uit degenen die aanspraak of uitzicht hebben op een invaliditeitspensioen krachtens de ABPW e.d.

Ik zie in het stelsel van de AAW — met name in de omstandigheden dat art. 8 louter de functie van een anticumulatiebepaling heeft, dat de overheid als werkgeefster wel gewoon AAW-premie verschuldigd is en dat het bedrag aan AAW dat door het prevaleren van de ambtelijke regelingen niet aan de arbeidsongeschikte wordt uitgekeerd, door het Algemeen Arbeidsongeschiktheidsfonds (AAF) aan de overheid wordt gerestitueerd (art. 8 lid 3 AAW jo. artt. 2 en 3 Beschikking van 15 oktober 1976, no. 54 674) — onvoldoende reden om in deze zaak anders dan in de beide vorige te beslissen. Ook het in het onderdeel genoemde argument dat de AAW geen verhaalsrecht toekent is niet concludent, omdat hetzelfde gold voor de uitkeringen waarvan in beide genoemde arresten sprake was.

Zie voor beslissingen in dezelfde zin als het bestreden arrest de bij memorie van antwoord (tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) gevoegde rechtbankvonnissen d.d. 20 september 1989 en 29 augustus 1989. (In de schriftelijke toelichting zijdens de Staat wordt op p. 16 meegedeeld dat het Hof Den Haag in arresten van 21 januari 1993 en 18 mei 1993 in dezelfde zin heeft beslist en dat van het eerste arrest een cassatieberoep loopt.)

11) Onderdeel II van het middel valt r.o. 16 van het hof aan, inhoudende dat geen sprake is van een ongerechtvaardigd nadeel voor de schadeveroorzaker en zijn verzekeraar, nu de Staat op zijn verhaalsvordering in mindering brengt het bedrag aan bruto AAW dat hij via het AAF terugkrijgt, zodat de Staat te dezer zake niet ongerechtvaardigd wordt verrijkt. In het onderdeel wordt betoogd dat niet beslissend is, of de Staat ongerechtvaardigd wordt verrijkt, maar of de aansprakelijke persoon wordt geschaad in het belang dat art. 3 VOA beoogt te beschermen (subonderdeel a) en voorts dat in het onderhavige geval Sterpolis inderdaad mogelijk in bedoeld belang wordt geschaad, omdat gevallen denkbaar zijn waarin het bedrag van de AAW-uitkering op een niet verhaalbaar gedeelte van de verhaalsvordering van de Staat in mindering wordt gebracht (onderdeel b).

Ik meen dat 's hofs beslissing juist is, zodat ook dit onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Het hof spreekt van ongerechtvaardigde verrijking; men zou, lijkt mij, ook kunnen zeggen dat de Staat de uit het AAF-fonds ontvangen uitkering in mindering moet brengen aangezien zij 'de kosten van de voorzieningen' in de zin van art. 2 VOA beperkt (het arrest van 15 febr. 1985, NJ 1986, 687 m.nt. F.H.J.M. staat daaraan m.i. niet in de weg). Aldus wordt de oplossing in de sfeer van art. 2 VOA gezocht. Inderdaad zal dit onder omstandigheden minder gunstig zijn voor de laedens dan de weg via art. 3. Men denke aan het geval dat de Staat minder kan verhalen dan hij heeft uitgekeerd omdat hij slechts een netto-bedrag kan verhalen (de in het principale beroep behandelde kwestie), of omdat de gelaedeerde eigen schuld kan worden verweten. Ook is denkbaar dat de Staat minder uit het AAF-fonds ontvangt dan de gelaedeerde aan AAW-uitkering zou hebben verkregen; zie art. 3a van de Beschikking van 15 okt. 1976, no. 54674, Stcrt. 208 zoals toegevoegd bij de Beschikking van 20 dec. 1991, nr. SZ/SVW/91/6134, Stcrt. 251. Maar het komt mij voor dat dit een consequentie is van de tekst en het stelsel van de art. 2 en 3 VOA, die zijn afgestemd op enerzijds de kosten van de voorzieningen, en anderzijds op de hoogte van het civiele plafond.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en van het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,