5.4.3.5 Onwillige getuigen

Het kan in de praktijk voorkomen dat een persoon niet als getuige wil optreden in een arbitraal geding of in een bindend-adviesprocedure. In civiele procedures bij de overheidsrechter geldt een getuigplicht (art. 165 lid 1 Rv). De overheidsrechter staan middelen ter beschikking om een getuige tot het afleggen van een verklaring te dwingen (artt. 171-173 en art. 178 Rv). Over dergelijke middelen beschikt zowel de arbiter als de bindend adviseur niet. In geval een persoon niet wil getuigen in een arbitraal geding biedt art. 1042 lid 2 Rv een oplossing. De partij die de persoon als getuige wil horen, dient de hulp van de overheidsrechter in te roepen. Arbiters beschikken zelf niet over bevoegdheden om een getuigenis af te dwingen. De partij kan echter, met toestemming van het scheidsgerecht, de voorzieningenrechter verzoeken een rechter-commissaris te benoemen voor wie het verhoor kan plaatsvinden. De rechter-commissaris beschikt wel over dwangmiddelen om een getuigenis af te dwingen.1

Het is de vraag of partijen in geval van bindend advies, ondanks het ontbreken van een bepaling als art. 1041 lid 2 Rv, over mogelijkheden beschikken om een getuigenis van een onwillige getuige af te dwingen. In dit kader kan worden gedacht aan het indienen van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor bij de overheidsrechter (art. 186 Rv). In de literatuur en rechtspraak wordt aangenomen dat ondanks dat partijen bindend advies zijn overeengekomen voorlopige bewijslevering ten overstaan van de overheidsrechter mogelijk is (§ 2.2.4).2 Voor arbitrage is dit uitdrukkelijk bepaald in art. 1022 lid 3 Rv. Uit art. 1022 lid 3 Rv blijkt wel dat het stadium waarin de arbitrage zich bevindt, kan beletten dat de overheidsrechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet worden toegewezen wanneer ten tijde van het verzoek arbiters reeds zijn benoemd. In de literatuur wordt de vraag of art. 1022 lid 3 Rv analoog moet worden toegepast in geval van bindend advies positief beantwoord.3 Hierdoor zou een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor enkel kunnen worden toegewezen wanneer de bindend adviseurs ten tijde van het verzoek nog niet zijn benoemd. Dit zou tot gevolg hebben dat een voorlopig getuigenverhoor geen uitkomst biedt om een verklaring van een onwillige getuige af te dwingen. Naar mijn mening dient art. 1022 lid 3 Rv echter niet analoog te worden toegepast bij bindend advies. Voor arbitrage is in art. 1022 lid 3 Rv terecht bepaald dat na de benoeming van de arbiters geen voorlopig getuigenverhoor meer mogelijk is. Uit de rechtspraak die ziet op voorlopige bewijslevering gedurende de procedure bij de overheidsrechter, blijkt dat een partij voldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW dient te hebben bij het voorlopige getuigenverhoor en dat dit belang kan ontbreken als gevolg van de stand waarin het hoofdgeding zich bevindt. Zo is een voorlopig getuigenverhoor niet mogelijk wanneer het hoofdgeding al zo ver is gevorderd dat de getuigen eerst kunnen worden gehoord nadat een (tussen)vonnis is gewezen en een eventueel tussenvonnis duidelijkheid schept over de bewijslevering.4 Op het moment dat arbiters zijn benoemd, ontbreekt een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW bij het voorlopig getuigenverhoor doordat arbiters deze getuigen dan zelf kunnen horen (art. 1039 lid 3 Rv) en indien een getuige weigert te verschijnen en/of te verklaren biedt art. 1042 lid 2 Rv een mogelijkheid om een verklaring af te dwingen. Dit is anders in geval van bindend advies. Bij bindend advies heeft een partij slechts geen voldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW indien bindend adviseurs zijn benoemd en getuigen voornemens zijn ter zitting te verschijnen en te verklaren. Dit is anders wanneer een getuige weigert te verschijnen en/of te verklaren in de bindend-adviesprocedure. De bindend adviseur beschikt niet over middelen om een getuigenverklaring af te dwingen, waardoor in dit geval wel degelijk sprake is van een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW. De getuigenverklaring is noodzakelijk om te bewerkstelligen dat de bindend adviseur een beslissing kan geven die is gebaseerd op feiten die zoveel mogelijk op waarheid berusten.

Een partij die met het oog op de waarheidsvinding belang heeft bij het horen van getuigen, kan mijns inziens evenals in geval van arbitrage ook de voorzieningenrechter verzoeken een rechter-commissaris te benoemen voor wie het verhoor van de onwillige getuige kan plaatsvinden en het proces-verbaal van het getuigenverhoor overleggen in de bindend-adviesprocedure. De bindend-adviesovereenkomst staat er immers niet aan in de weg het geschil voor te leggen aan de voorzieningenrechter (§ 2.2.4).5 Verschil met arbitrage is dat deze procedure plaatsvindt naast de bindend-adviesprocedure en dat anders dan in geval van arbitrage hier geen toestemming voor hoeft te worden gevraagd aan de bindend adviseur met de daaraan gekoppelde schorsing van de procedure. Hierdoor is de bindend adviseur in beginsel niet verplicht de bindend-adviesprocedure te schorsen, tenzij partijen anders zijn overeengekomen of beide partijen hiermee instemmen. In het Reglement van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening is hiervoor echter wel in een regeling voorzien. Bij het niet verschijnen van de door de partij opgegeven getuigen kan de geschillencommissie éénmaal besluiten tot een hernieuwde oproeping, indien ook aan de tweede oproeping geen gehoor wordt gegeven, ziet de geschillencommissie, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden, af van het horen van de getuigen. In dat geval kan de geschillencommissie de behandeling schorsen om de partij die belang heeft bij het horen van de getuigen, in de gelegenheid te stellen de getuige alsnog te laten horen of verklaren. Op dat moment kan de partij dan de voorzieningenrechter verzoeken een rechter-commissaris te benoemen voor wie het getuigenverhoor van de onwillige getuigen plaats kan vinden.6 Het verdient aanbeveling dat ook de SGC een dergelijke bepaling opneemt in haar reglementen, waarin zij de partij in de gelegenheid stelt de onwillige getuige alsnog te laten horen of verklaren. In geval van ad hoc bindend advies zou de bindend adviseur mijns inziens naar analogie van art. 1042 lid 2 Rv de bindend-adviesprocedure dienen te schorsen.