4.8.1 Art. 37 lid 3 Fw

Art. 37 lid 3 Fw bepaalt dat de regeling van lid 1 en 2 niet van toepassing is op contracten 'waarbij de gefailleerde slechts verbintenissen op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen'. Een vergelijkbare regeling bevatte art. 37 lid 2 (oud) Fw.1 Volgens de memorie van toelichting bij art. 37 lid 2 (oud) Fw spreekt het artikel voor zichzelf:

Uit het gebruik van het woordje 'slechts' in art. 37 lid 3 Fw lijkt te volgen dat de regels van art. 37 lid 1 en 2 Fw alleen buiten werking zijn gesteld ten aanzien van overeenkomsten waaruit voor de gefailleerde louter persoonlijke verbintenissen voortvloeien. Uit de Notulen der Commissie tot Herziening van het Wetboek van Koophandel kan worden afgeleid dat dit door de ontwerpers ook uitdrukkelijk zo is bedoeld:

Dit impliceert dat steeds indien sprake is van een overeenkomst die aan de zijde van de schuldenaar zowel persoonlijke als niet-persoonlijke verplichtingen in het leven roept, art. 37 lid 3 Fw niet van toepassing is en de curator dus via de weg van art. 37 lid 1 Fw om gestanddoening kan worden verzocht. Doet de curator een dergelijke overeenkomst gestand, dan loopt hij het risico dat de schuldenaar de op hem rustende persoonlijke verbintenissen niet zal nakomen, als gevolg waarvan de boedel met de verplichting tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade wordt opgezadeld. Besluit de curator het contract om die reden niet gestand te doen, dan kan hij niet langer op nakoming aanspraak maken, zelfs niet indien de schuldenaar alsnog zijn persoonlijke verplichtingen zou nakomen.4

Men kan hier bedenkingen bij hebben. Indien een contract waaruit persoonlijke verbintenissen voortvloeien, wordt nagekomen, kan dit zowel in het belang van de boedel zijn, als in het belang van de schuldenaar. De boedel kan zijn gebaat omdat de tegenprestatie in beginsel op de voet van art. 20 Fw in de boedel vloeit en daarnaast wordt vermeden dat de wederpartij met een schadevergoedingsvordering in het faillissement opkomt.5 De schuldenaar kan bij nakoming van de overeenkomst zijn gebaat, omdat zijn vermogenspositie erdoor verbetert en de rechter-commissaris bovendien kan bepalen dat (een deel van) de tegenprestatie buiten de boedel blijft.6 De toegevoegde waarde van art. 37 lid 3 Fw lijkt mij te zijn dat de uitvoering van het contract in voorkomende gevallen niet wordt bedreigd doordat de curator een termijn wordt gesteld en hij noodgedwongen gestanddoening zou moeten weigeren, als gevolg waarvan zowel de boedel als de schuldenaar door de werking van art. 37 lid 1 Fw niet langer op nakoming aanspraak zou kunnen maken. In dit licht zou mijns inziens beter zijn te bepalen dat de regeling van art. 37 lid 3 Fw steeds geldt indien de overeenkomst persoonlijke verbintenissen in het leven roept, dus ook indien daaruit tevens verbintenissen voortvloeien die géén persoonlijk karakter dragen.

De eerste categorie verbintenissen die vallen onder het toepassingsgebied van art. 37 lid 3 Fw zijn de verbintenissen tot persoonlijke dienstverlening.7 Een klassiek voorbeeld is een verbintenis die verplicht tot het schilderen van een portret. Gaat de portretschilder failliet, dan kan de wederpartij de curator niet op de voet van art. 37 Fw om gestanddoening vragen.8 De curator kan een dergelijk contract ook niet uit eigen beweging gestand doen, althans de wederpartij niet dwingen de overeenkomst na te komen, bijvoorbeeld in het geval hij een derde bereid heeft gevonden de door de failliet verschuldigde prestatie te verrichten. Op grond van art. 6:30 lid 1 BW geldt dat een verbintenis niet door een ander dan de schuldenaar kan worden nagekomen indien de inhoud of strekking van de verbintenis zich daartegen verzet. Dient de prestatie door de schuldenaar persoonlijk te worden verricht, dan is dat het geval.9

In art. 1419 (oud) BW — de voorloper van het huidige art. 6:30 lid 1 BW — was bepaald dat `[e]ene verbindtenis om iets te doen door eenen derde niet gekweten [kan] worden in weerwil van den schuldeischer, indien deze belang heeft dat de daad door den schuldenaar zelven verrigt worde'. Blijkens de Toelichting biedt de gewijzigde redactie ruimte om niet alleen met het belang van de schuldeiser, maar ook met dat van de schuldenaar rekening te houden. Ook die laatste kan er belang bij hebben de prestatie zelf te verrichten, bijvoorbeeld met het oog op zijn reputatie, om publiciteitsredenen of om in oefening te blijven.10 In de context van een faillissement impliceert dit mijns inziens dat ook indien de schuldeiser van een persoonlijke verbintenis bereid is genoegen te nemen met nakoming door een derde, de schuldenaar dit kan verhinderen, mits hij zich bereid toont de verschuldigde prestatie zélf te verrichten. Voor de curator behoeft dat niet bezwaarlijk te zijn, omdat de wederpartij ook dan krijgt waarop zij aanspraak heeft en dus niet met een schadevergoedingsvordering in het faillissement opkomt, terwijl de tegenprestatie op de voet van art. 20 Fw in de boedel vloeit, althans voor zover de rechter-commissaris niet anders bepaalt.11

In art. 1419 (oud) BW werd slechts gerept van verbintenissen om iets te doen. Het in meer algemene bewoordingen gestelde art. 6:30 lid 1 BW brengt tot uitdrukking dat ook andere verbintenissen een persoonlijk karakter kunnen hebben. Zo geldt ten aanzien van alle verbintenissen tot een niet-doen dat zij naar hun aard alleen door de schuldenaar zelf kunnen worden verricht.12 Dit betekent evenwel niet dat wederkerige overeenkomsten waaruit voor de schuldenaar slechts een dergelijke verplichting voortvloeit steeds onder het regime van art. 37 lid 3 Fw vallen. Met de intrede van het faillissement is niet langer de schuldenaar, maar diens curator bevoegd het tot het faillissement behorende vermogen te beheren en daarover te beschikken 13 Ten aanzien van verbintenissen die de schuldenaar op enigerlei wijze — langs obligatoire weg — in zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot dat vermogen beperken, geldt dan ook dat nakoming niet van de gefailleerde, maar van diens curator afhankelijk is. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een verbod tot vervreemding zonder toestemming.14 Voor wederkerige overeenkomsten waarin louter een dergelijke verbintenis van de schuldenaar besloten ligt, gelden art. 37 lid 1 en lid 2 Fw onverkort.

Slechts voor enkele verbintenissen tot een niet-doen geldt dat nakoming uitsluitend van de wil van de gefailleerde afhangt. Gedacht kan worden aan een concurrentiebeding dat drukt op een failliete ex-werknemer of aan een contractuele verplichting van de schuldenaar zich niet negatief over de desbetreffende schuldeiser uit te laten c.q. geen onware mededelingen over hem te doen. Is sprake van een overeenkomst waaruit voor de gefailleerde slechts een dergelijke verbintenis voortvloeit, dan is art. 37 lid 3 Fw daarop van toepassing.15

Een laatste categorie overeenkomsten die naar mijn mening onder het toepassingsgebied van art. 37 lid 3 Fw zijn begrepen, betreft contracten die betrekking hebben op goederen die op grond van art. 21 Fw buiten het faillissement blijven. Ook hier is de nakoming geheel van de wil van de gefailleerde afhankelijk. Veel voorbeelden laten zich niet denken. Gedacht kan worden aan een koopovereenkomst met betrekking tot de in art. 447 onder 1° t/m 3° en art. 448 Rv bedoelde goederen.16 Het voornaamste contract uit deze categorie lijkt mij echter een door de schuldenaar als 'maker' verleende auteursrechtlicentie te zijn.17 De positie van de houder van een dergelijke licentie is evenwel een stuk rooskleuriger dan die van de wederpartij bij één van de andere hiervoor bedoelde contracten. Zolang hij zijn verplichtingen blijft nakomen, heeft de schuldenaar noch diens curator de mogelijkheid hem zijn uit de licentie voortvloeiende gebruiks- c.q. exploitatiebevoegdheden te ontnemen.18

In de Verenigde Staten zijn overeenkomsten die door de schuldenaar persoonlijk dienen te worden nagekomen niet van rechtswege buiten het bereik van het keuzerecht van de trustee gebracht. Wél bevat de wet een uitzondering op de regel dat clausules die de overeenkomst bij faillissement ipso facto doen eindigen niet zijn toegestaan,19 voor het geval dat `applicable law excuses a party, other than the debtor, to such contract or lease from accepting performance to the trustee or to an assignee of such contract or lease [...].20In de rechtspraak wordt aangenomen dat de wederpartij zich alleen dan op deze bepaling kan beroepen, ingeval zij aantoont dat geen onberispelijke nakoming kan worden verkregen indien de verschuldigde prestatie door een ander dan de schuldenaar wordt verricht.21

Dat het ook anders kan, blijkt indien men het Belgische recht in ogenschouw neemt. Naar Belgisch faillissementsrecht geldt dat aan overeenkomsten met een zogeheten intuitu personae-karakter — dat wil zeggen overeenkomsten die omwille van de persoonlijke hoedanigheid of de kwaliteiten van de beoogde contractpartij worden aangegaan — met het uitspreken van het faillissement van rechtswege een einde komt.22 Tot deze groep behoren niet alleen het contract met de portretschilder of de architect, maar ook tal van andere contracten, zoals maatschaps-, lastgevings-, krediet-, franchise- en concessieovereenkomsten.23 Het is aan de feitenrechter om in voorkomende gevallen te bepalen of de overeenkomst een intuitu personae-karakter draagt. Voor de curator die de activiteiten op de voet van art. 47 Faill.W. wil continueren, is het feit dat de hier bedoelde contracten steeds van rechtswege eindigen problematisch. Weliswaar is mogelijk dat het persoonlijke karakter wordt `weggecontracteerd',24 maar of van die mogelijkheid veelvuldig gebruik wordt gemaakt, valt te betwijfelen. Overeenkomsten bevatten veelal juist een clausule die het contract bij faillissement van één van de partijen ipso facto doet eindigen.25 Art. 35 § 1 lid 1 van de Wet Continuïteit Ondernemingen doet de hier bedoelde ipso facto-bedingen in de ban. Aangenomen wordt dat deze bepaling er eveneens aan in de weg staat dat overeenkomsten met een inuitu personae-karakter met de intrede van de procedure eindigen.26

De Belgische regeling van het faillissement is dus primair gericht op het eindigen van overeenkomsten op basis waarvan de schuldenaar gehouden is de daaruit voortvloeiende verplichtingen persoonlijk na te komen, waarbij bovendien in de rechtspraak aan een betrekkelijk grote groep contracten een intuitu personae-karakter wordt toegekend. Mijns inziens verdient de Nederlandse aanpak, waarbij de hier bedoelde overeenkomsten juist geheel ongemoeid worden gelaten, de voorkeur. Uitgangspunt is de continuïteit van het contract. Afwijkingen daarvan dienen noodzakelijk te zijn om de met het faillissement nagestreefde doelstellingen te realiseren. Die noodzaak is hier afwezig. De boedel kan juist bij instandhouding van door de schuldenaar persoonlijk na te komen overeenkomsten zijn gebaat. De wederpartij behoeft in dat geval immers niet met een (schadevergoedings)vordering in het passief te worden toegelaten, terwijl de door haar verschuldigde tegenprestatie in beginsel op de voet van art. 20 Fw in de boedel vloeit. Ingrijpen in het contract lijkt mij hier dan ook ongewenst.

De regeling van art. 37 lid 3 Fw wordt in het voorontwerp Insolventiewet ongewijzigd gehandhaafd.27