5.6.2.1 Inleiding; terminologie

De termen zorgplichten en informatieplichten, waaronder ook mededelingsplichten en waarschuwingsplichten vallen, verdienen in het kader van deze paragraaf enige nadere omschrijving, omdat zowel in de literatuur als in de rechtspraak verschillende definities te vinden zijn.1 Daarnaast dienen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplichten en informatieplichten nog van elkaar te worden onderscheiden. In de paragrafen 5.6.2 en 5.6.3 worden zorg- en informatieplichten besproken. Om aan te geven wat er in die paragrafen mee wordt bedoeld zullen de gebruikte termen hier nader worden gedefinieerd. Omdat deze terminologie zich heeft ontwikkeld vanuit het civiele recht wordt in deze paragraaf een poging gedaan om een globale omschrijving te geven van de ‘civiele zorgplicht’, in het bijzonder met betrekking tot de financiële sector.

De ‘civiele zorgplicht’ is een ruim begrip en omvat voornamelijk informatieplichten en daarnaast overige (onderdelen van de) zorgplichten. Informatieplichten kunnen worden onderverdeeld in het moeten informeren van zichzelf (de onderzoeksplicht) en het moeten informeren van een ander (mededelingsplicht of waarschuwingsplicht). De onderzoeksplicht en de mededelings- en waarschuwingsplicht komen in het privaatrecht van oudsher onder meer voor bij het dwalingsleerstuk (artikel 6:228 BW). In relatie tot dwaling wordt ook wel het onderscheid gemaakt tussen ‘positieve’ en ‘negatieve’ informatieplichten, oftewel het bevorderen van juiste en volledige informatieverstrekking respectievelijk het verbieden van onjuiste informatieverstrekking.2

Daarnaast staan in het BW ook de basale informatieplichten, zoals bijvoorbeeld in de artikel 6:193c e.v. BW en artikel 3:15d BW.3 Hiermee wordt gedoeld op het informeren van de consument over het juiste adres van de onderneming, het KvK-nummer, het BTW-nummer etc. In dit hoofdstuk wordt met informatieplichten deze basale informatie niet bedoeld. Dergelijke basale informatieplichten zijn ook niet in de Wft te vinden. Met het begrip informatieplichten wordt in dit hoofdstuk aangesloten bij de manier waarop deze term bijvoorbeeld in het dwalingsleerstuk gehanteerd wordt. Door bij dwaling aan te sluiten is een betere vergelijking mogelijk tussen de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplichten die op financiële instellingen rusten zodat de overeenkomsten en verschillen duidelijk worden.

Onder de ‘overige (onderdelen van de) zorgplichten’ wordt onder meer de bescherming van de zwakkere partij verstaan. Deze zorgverplichtingen kunnen negatief of positief van aard zijn, in die zin dat zij kunnen strekken tot het ‘ontzien’ respectievelijk het ‘bevorderen’ van andermans belangen.4

Gezien de maatschappelijke functie en de vertrouwenspositie die bepaalde beroepsgroepen hebben, rust op deze professionele dienstverleners een ‘bijzondere zorgplicht’. Zo hebben op grond van vaste jurisprudentie financiële dienstverleners een bijzondere zorgplicht zodat consumenten geen onverantwoorde risico’s nemen.5 Het bestaan van een bijzondere zorgplicht hangt samen met de bijzondere risico’s van de handel waarin de belegger zich begeeft of wil begeven, de bijzondere positie en maatschappelijk functie van de financiële instelling, de veronderstelde professionaliteit, deskundigheid en ervaring van de instelling en het gebrek daaraan bij de (particuliere) belegger en de aard van de (pre)contractuele verhouding die in meer of mindere mate aanleiding kan geven tot een bepaalde vertrouwenspositie van de instelling tegenover de belegger.6 De bijzondere zorgplicht vraagt, gezien deze positie van een (financiële) dienstverlener, verdergaande zorg dan in een generieke, meer gelijkwaardige, rechtsverhouding ter bescherming van de zwakkere partij.7 Deze verdergaande zorg houdt in bepaalde gevallen enerzijds een verdergaande waarschuwingsplicht in (bijvoorbeeld het waarschuwen voor mogelijke risico’s omtrent het restschuldrisico) en anderzijds een onderzoeks- en adviseringsplicht aangaande de inkomens- en vermogenspositie en verwachtingen van beleggers.8 De reikwijdte van de ‘bijzondere zorgplicht’ is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Ook kan er sprake zijn van zorgplichten jegens derden.