HR, 22-03-2013, nr. 12/00414

Eiseres tot cassatie, verder te noemen [requirante] is een huisvrouw1. uit [a-plaats] die zich met kunst en therapie bezig houdt.2.

[requirante] heeft in 2000 een schenking ontvangen van haar ouders en heeft daarvoor een bedrijfspand gekocht. In dat verband heeft zij ook een verzekeringspakket afgesloten. Via bekenden werd haar verweerder in cassatie, verder aangeduid als ‘[gerequireerde]’ aangeraden. In 2001 heeft [requirante] [gerequireerde] voor het eerst ontmoet. Hij heeft vervolgens voor [requirante] bijzonder gunstige verzekeringen geregeld en is sedertdien haar assurantietussenpersoon gebleven voor al haar verzekeringen.3. Ook heeft [gerequireerde] voor [requirante] een financiering geregeld. Aanvankelijk werkte [gerequireerde] via een eenmanszaak. Later via een BV- structuur.

Onderhavige zaak betreft een beleggingsadvies dat [requirante] in 2005 aan [gerequireerde] heeft gevraagd. Zij verklaart daar onder ede bij de rechtbank het navolgende over:

In 2005 kreeg ik van mijn moeder te horen dat mij een nieuw bedrag door mijn ouders geschonken zou worden. Het betrof toen een bedrag van EUR 200.000,-. Destijds zat ik in een moeilijke situatie, ondermeer met de vader van mijn dochter en had ik geen contacten met mijn verdere familie. In ieder geval niet op zakelijk terrein. Ik heb mij dan ook tot [gerequireerde], die ik als vertrouwensman beschouwde, gewend en met hem overleg gepleegd wat ik met het geld moest doen. Ik wilde mijn geld graag safe onderbrengen en het liefst via een contactpersoon die ik goed kende. Hij gaf mij aan dat hij iets voor mij kon betekenen, in die zin dat ik het geld bij hem zou kunnen onderbrengen, tegen een hoge rente, te weten 6 procent. Hij gaf daarbij aan dat dat gunstig was voor zijn bedrijf. Ik beschouwde het zo dat ik feitelijk geld bij [gerequireerde] wegzette, omdat ik die als persoon vertrouwde en ik ervan uit ging dat hij het beste wist hoe hij met mijn geld zou kunnen omgaan. Ik wist dat [gerequireerde] zowel een makelaarskantoor had, als een regiobank. Ik heb niet expliciet aangegeven wat ik precies wilde dat er met mijn geld zou gebeuren, omdat ik erop vertrouwde dat [gerequireerde] zou doen wat voor mij het beste was, omdat hij zich aan mij had geëtaleerd als iemand met veel expertise op verschillende vakken. [gerequireerde] heeft mij tijdens dit gesprek niet gewezen op mogelijke risico's, die ik met het onderbrengen van mijn geld zou kunnen lopen. Overigens hield ik mij ook niet met die risico's bezig. Tijdens het gesprek heb ik aangegeven dat ik mijn geld aan [gerequireerde] zou geven. Daarvan is toen ook nog in dat gesprek een contract opgemaakt. Ik heb dat contract vluchtig doorgelezen en vervolgens ondertekend. Bij het gesprek waarover ik het zojuist had is niemand aanwezig geweest.4.

Ter comparitie bij de rechtbank verklaart [gerequireerde] over de rechtsverhouding tussen partijen en over het beleggingsadvies:

Mijn adviezen aan mevrouw [requirante] verliepen via Hypozeker Hypotheken en Verzekeringen B.V.; ik heb mevrouw [requirante] nooit van advies gediend via Hypozeker Beheer B.V. Wij hebben elkaar voor heet eerst in 2001 ontmoet; aanvankelijk had mijn bemiddeling alleen maar betrekking op verzekeringen; later heb ik ook bemiddeld in verband met een goedkopere levensverzekeringshypotheek. Verder heb ik bemiddeld bij het onderbrengen van gelden van mevrouw [requirante] bij Holland Beleggingsgroep. Met betrekking tot de verzekeringen had mevrouw [requirante] altijd contact met mijn medewerkster mevrouw [medewerkster], de overige bemiddeling deed ikzelf.

In 2004 heb ik een bestaande makelaardij overgenomen (zonder personeel overigens) en ik had op dat moment geld nodig voor de bedrijfsvoering voor deze nieuwe onderneming. Mevrouw [requirante] had op dat moment net een schenking gehad en ik heb met haar over het nieuwe bedrijf gesproken; het lag op een mooie locatie en het bood goede kansen. Mevrouw [requirante] was direct enthousiast om geld in het bedrijf te steken. Ik heb haar verteld dat er sprake was van een initieel verlies en dat er een behoorlijk bedrag nodig was om de zaak op te starten. Ik heb mevrouw [requirante] geen stukken verstrekt die de financiële positie van [A] Makelaardij inzichtelijk maakten. Wel meen ik dat ik haar de overeenkomst heb laten zien waarbij ik de activa had overgenomen. Mevrouw [requirante] werd in de diverse gesprekken die wij voorafgaand aan de geldleningovereenkomst hebben gevoerd bijgestaan door adviseurs, te weten mevrouw [adviseuse] alsmede een, naar ik begreep, juridisch counseler. Een aantal medewerkers van mij kunnen verklaren dat mevrouw [adviseuse] bij de gevoerde gesprekken aanwezig is geweest, hoewel zij zelf daarbij niet aanwezig waren. In totaal zijn er naar ik meen vijf gesprekken gevoerd, drie ervan gingen over de mogelijke besteding van het geld dat mevrouw [requirante] uit de schenking had ontvangen en twee gesprekken vonden plaats in aanwezigheid van haar adviseurs en betroffen specifiek de te sluiten overeenkomst van geldlening. Deze overeenkomst is uiteindelijk daarna getekend. Ik hoor mevrouw [requirante] zeggen dat zij haar vertrouwen mede baseerde op mijn plannen met betrekking tot de Regio Bank maar daar was op dat moment nog helemaal nog geen sprake van.

Mevrouw [requirante] had ervaring met investeren in bedrijven, zo weet ik dat zij geld in het bedrijf van haar zoon heeft gestoken. Dat bedrijf heet OCIR; ik verwijs u naar productie 9 bij de conclusie van antwoord.

Ik kan niet bewijzen dat mevrouw [requirante] op de hoogte was van de financieel lastige situatie waarin de makelaardij verkeerde. Er staat, uitgaande van de overeenkomst van 19 december 2005, thans een hoofdsom open van 174.133 euro.

Bij conclusie na enquête schrijft [gerequireerde] in punt 11 op p. 4:

[requirante] heeft zich, zo volgt uit het in punt 1.3 t/m 1.5 geciteerde debat van partijen, tot [gerequireerde] gewend voor advies hoe zij de door haar ouders ontvangen schenking het beste zou kunnen beleggen. [gerequireerde] heeft toen zijn eigen bedrijf, [A] Makelaardij B.V., genoemd. Blijkens de in 1.4 geciteerde verklaring van [gerequireerde] was er toen sprake van ‘een initieel verlies’, dus van een slechte financiële positie. Partijen verschillen van mening of dat bij aanvang ook zo is gezegd (zie hierboven 1.4). [requirante] ontkent dat blijkens bovengenoemde getuigenverklaring en [gerequireerde] erkent ter comparitie (zie punt 1.4) dat hij geen financiële stukken ter hand heeft gesteld. Er is ook geen zekerheid gesteld door middel van een recht op hypotheek of anderszins. [A] Makelaardij B.V. is hangende de procedure, op 21 maart 2007, gefailleerd.6.

[requirante] heeft onder meer [gerequireerde] aangesproken uit onrechtmatige daad. Bij inleidende dagvaarding p. 4 punt 6 stelt zij daar onder meer over:

En in punt 19 t/m 21 van de inleidende dagvaarding:

De klachten zien op r.o. 5.1. t/m 5.6. In samenhang met r.o. 5.1 t/m 5.4 zijn de r.o. 5.5 en 5.6 rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Voorop gesteld zij dat voor de vraag of [gerequireerde] jegens [requirante] onrechtmatig heeft gehandeld, niet van belang is of er sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen hetzij [requirante] en [gerequireerde] hetzij tussen [requirante] en één van de door hem bestierde vennootschappen. [requirante] beroept zich immers in bredere zin op de zorgplicht die [gerequireerde] jegens [requirante] had met betrekking tot de gerechtvaardigde belangen van [requirante].17.

In eerste aanleg klaagt [requirante] blijkens de inleidende dagvaarding punt 6 en 19 t/m 2118., dat [gerequireerde] onrecht matig heeft gehandeld omdat:

Daarbij moet, volgens [requirante] in eerste aanleg, het navolgende worden betrokken:

Zowel in eerste aanleg als, zo zal hierna blijken, ook in hoger beroep wordt het debat dus niet beperkt tot de vraag of er wel een overeenkomst tot opdracht of bemiddeling is ontstaan (blijkens bovenstaande vindplaatsen trekt [requirante] dat in eerste aanleg al breder) Ook in hoger beroep gaat [requirante] voor haar verweer tegen het appel expliciet ook van de situatie uit dat [gerequireerde] niet heeft beoogd ook voor [requirante] op te treden, doch uitsluitend zijn eigen belangen c.q. die van [A] Makelaardij te behartigen, zoals blijkt uit hetgeen [requirante] ten aanzien van het verweer op grief II als volgt betoogt (MvA p. 8–9 punt 20 t/m 24):

[requirante] klaagt er dus, hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd en in het kader van de devolutieve werking van het appel opnieuw aan de orde had moeten komen, in elk geval in hoger beroep, kort gezegd nog eens expliciet erover, dat [gerequireerde] de rolwisseling (van adviseur naar behartiger van zijn eigen belang) niet aan [requirante] kenbaar heeft gemaakt en aldus doende [requirante] een transactie te laten aangaan die geen weldenkend bemiddelaar zijn relatie zou toestaan, zonder hem/haar dit uitdrukkelijk af te raden, terwijl [requirante] geen verstand van zaken had en [gerequireerde] vertrouwde. [requirante] voegt daar in punt 32 van de memorie van antwoord nog het volgende aan toe:

In feite herhaalt [requirante] hier dus het standpunt zoals hierboven in het begin van dit onderdeel A met betrekking tot de eerste aanleg aangegeven.

Dit levert volgens [requirante] een schending van de zorgplicht op26., althans is in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof heeft dat in r.o. 5.5 en 5.6 hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het e.e.a. wordt in onderdeel 2.1-1 t/m IV nader uitgewerkt. Alvorens daartoe over te gaan, hecht [requirante] voorafgaand daaraan het juridische kader te schetsen.

Ten aanzien van het recht geldt het navolgende. Van belang is allereerst voor de zorgvuldigheidsnorm, de hoedanigheid van partijen, waarop [requirante] in eerste aanleg een beroep heeft gedaan.27. [gerequireerde] onderkent dat ook, nu hij blijkens zijn grieven — naar de overtuiging van [requirante] tegen beter weten in — blijft stellen dat [requirante] zich door ‘deskundige adviseurs’ heeft laten bijstaan.28. [gerequireerde] is huisvrouw29. Blijkens Hartkamp en Sieburgh is wat in casu de zorgvuldigheidsnorm is, objectief bepaalbaar maatwerk (onderstreept door mij-HJWA):

Onderwerp van discussie is of de zorgvuldigheidsnormen zozeer op de omstandigheden van het geval moeten worden toegesneden, dat daarin reeds de persoonlijke kenmerken van de concrete dader zoals diens kennis en ervaring, betrokken zijn. SIEBURGH, diss. p. 81 e.v., 93 e.v., WPNR 6450 (2001), p. 587, beantwoordt deze vraag ontkennend en meent dat de zorgvuldigheidsnorm, evenals de twee andere onrechtmatigheidscriteria, objectief moet worden verstaan. De inhoud van de zorgvuldigheidsnorm wordt toegesneden op de kennis of ervaring die, gezien zijn maatschappelijke positie, bij de dader aanwezig moet zijn. Dat brengt mee dat de gedragsnorm algemene gelding heeft voor ieder lid van de groep waartoe de dader behoort. Anders dan volgt uit HR 22 november 1974, NJ 1975, 149 (broodbezorger) heeft de vraag of kennis wel of niet tot het bewustzijn van de dader is doorgedrongen, naar haar mening geen invloed op de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm. De aan de persoon van de concrete dader verbonden afwezigheid van kennis of ervaring brengt zij onder bij de toerekenbaarheid, om zo de in art. 6:162 lid 3 BW voorziene mogelijkheid van toerekening (en dus aansprakelijkheid) buiten schuld open te houden.30.

Dus de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm van [gerequireerde] wordt toegesneden op de kennis of ervaring die bij [gerequireerde], gezien zijn maatschappelijke positie, aanwezig moet zijn. Die gedragsnorm heeft algemene gelding voor ieder lid van de groep waartoe de dader behoort. Dus: aldus maakt het geen verschil of [gerequireerde] nu als bemiddelaar optrad, of slechts voor zichzelf c.q. zijn vennootschap [A] Makelaardij, dan wel dat hij dat (tevens) deed voor [requirante].31. Zijn maatschappelijke positie (van financieel tussenpersoon) maakt dat de zorgvuldigheidsnorm daarop wordt toegesneden. Aldus was de aard van de relatie tussen [requirante] en [gerequireerde] bij het aangaan van de geldlening van dien aard dat [gerequireerde] op dat moment de belangen van [requirante] in acht had moeten nemen zoals een goed bemiddelaar behoort te doen.32.

Anders gezegd, ook wanneer hij niet in non-contractuele zin in die hoedanigheid optreedt, maar wel als zodanig wordt aangezocht en het een transactie betreft die zich binnen dat metier van bemiddelaar/financieel adviseur blijft, dan dient hij jegens, in casu [requirante], dezelfde zorgvuldigheid in acht te nemen als zou er wel een overeenkomst van bemiddeling/opdracht tegen loon zijn gesloten.33.

Ook voor wat betreft de invulling van die zorgvuldigheidsnorm kan worden verwezen aar Hartkamp en Sieburgh:

De zorgvuldigheidsnormen verplichten dikwijls tot een nalaten. Zij kunnen ook tot een doen verplichten. Vgl. bijv. HR 22 november 1974, NJ 1975, 149 (Heddema/De Coninck; gespannen touwtje, beschreven in nr. 60) (waarschuwingsplicht); HR 8 december 1995, NJ 1996, 274 (verplichting tot rekening en verantwoording); HR 27 mei 1994, NJ 1994, 590 (Lambregts/IHM) en 21 april 2000, NJ 2000, 564 (Oude Molen/Waterschap)(verplichting tot het nemen van maatregelen ter voorkoming van schade voor wie ingrijpende werkzaamheden op zijn terrein verricht).34.

Bij het vaststellen van zorgvuldigheidsnormen speelt doorgaans een afweging van belangen een rol. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat het leven in maatschappelijk verband noodzakelijkerwijze een botsing van belangen teweeg brengt. Deelname aan het maatschappelijk verkeer is niet mogelijk zonder een aantal medemensen te schaden, meestal in geringe mate, soms ook ernstig. Van niemand wordt gevergd dat hij zijn eigen belangen verwaarloost en dat hij bij al zijn gedragingen ten aanzien van eens anders persoon of goed de uiterst denkbare prudentie in acht neemt. Uiteraard moet wel rekening worden gehouden met de belangen van een ander. Bij de behartiging van het eigen belang moet het belang van anderen in acht worden genomen voorzover mensen onderling in de maatschappij dat in redelijkheid van elkaar kunnen verwachten. Meestal is deze afweging toegespitst op de individuele belangen van eiser en gedaagde.35.

Soms neemt de belangenafweging de vorm aan van een afweging van tegenover elkaar staande maatschappelijke of algemene (eventueel in grondrechten belichaamde) belangen. Zie voor enige voorbeelden van deze categorie HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (nr. 299); 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca) (zie de volgende nummers) en 9 oktober 1987, NJ 1988, 537 (Consumentenbond/Westerkamp Haweka). Art. 3:12 BW verschaft aan deze vorm van belangenafweging een wettelijke basis.36.

Branchegebruiken, beroepsregels, spelregels e.d. wegen mee bij het oordeel of een gedraging indruist tegen de maatschappelijk betamende zorgvuldigheid, doch zij zijn daarvoor niet beslissend; HR 8 januari 1960, NJ 1960, 415 en r.o. 4.4 van het reeds genoemde Decca-arrest. Vgl, Onrechtmatige Daad VI (MARTENS), nr. 33, Onrechtmatige Daad IV (VAN NISPEN), nr. 42 e.v., VERKADE a.w. nr. 20.37.

Bij de vaststelling van de inhoud van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen lijkt met name gewicht toe te komen aan de (gerechtvaardigde) verwachtingen van justitiabelen onderling.38. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/56, waar wordt betoogd dat de maatschappelijke zorgvuldigheid meebrengt dat de mens zijn eigen belangen tegen die van een ander moet afwegen en zich daarbij moet laten leiden door hetgeen mensen onderling in de maatschappij in redelijkheid van elkaar kunnen verwachten. Hieruit vloeit overigens voort dat ongeschreven zorgvuldigheidsnormen mede kunnen worden beïnvloed door bepaalde (geschreven) regels die door betrokkenen zelf zijn opgesteld en die dientengevolge de verwachtingen van betrokkenen beïnvloeden. In dit verband wordt wel gesproken van ‘alternatieve regelgeving’. Zie daarover bijv. I. Giesen, Preadvies NJV, 2007, p. 67–169 (waarvan met name p. 100 e.v.) en I. Giesen, Alternatieve regelgeving en privaatrecht, 2007.39.

Bij beantwoording van de vraag wanneer er sprake is van een zorgplicht van een beroepsbeoefenaar (zoals een financieel adviseur) jegens een derde, spelen zowel de voorzienbaarheid van de schade als de kenbaarheid van het belang van de derde een belangrijke rol.40.

Het hof heeft dat in r.o. 5.5 en 5.6 hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het e.e.a. wordt in onderdeel 2.1-1 t/m IV nader uitgewerkt.

In dat licht41. is hetgeen het hof in r.o. 5.5 en 5.642., waarin het hof overweegt:

Het hof is van oordeel dat het, als [requirante] aan [gerequireerde] advies vraagt over een bestemming voor het beschikbaar komende bedrag van € 200.000,00 en als [gerequireerde] daarop terstond met een concreet advies reageert, gezien de voorgeschiedenis in beginsel voor de hand ligt dat [requirante] daaraan deze betekenis toekent dat [gerequireerde] kennelijk bereid is voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen, gelijksoortig aan de taken die hij reeds eerder voor haar op zich genomen en uitgevoerd had. Dat beeld verandert echter abrupt en wezenlijk zodra dat advies blijkt in te houden dat [requirante] het geldbedrag zou dienen uit te lenen aan en daarmee te investeren in een door [gerequireerde] vertegenwoordigde vennootschap die — materieel en in wat voor rechtsvorm dan ook — het makelaarskantoor van [gerequireerde] was. Blijkens de overeenkomst zelf, die voor [A] door [gerequireerde] ondertekend werd, en blijkens haar verklaring ter comparitie wist [requirante] dat ook. Dat een bemiddelingsovereenkomst aldus in strijd kwam met de wet, namelijk met artikel 7:427 jo artikel 7:417 BW behoefde [requirante] als leek niet te beseffen, maar ook zonder specifieke kennis van juridische of financiële aangelegenheden kon zij en moest zij zich ervan bewust zijn dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot [gerequireerde] had gewend. Dan kon zij vertrouwen stellen in [gerequireerde] in die zin dat zij in hem een betrouwbaar persoon zag die haar niet zou bedriegen, maar zij kon aan zijn gedrag redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat hij bereid was als voorheen voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen en haar belangen te behartigen ondanks het feit dat hij daarmee zijn eigen vrijheid beperkte om de belangen van [A] te behartigen. Het hof acht daarom de grief gegrond.

Uit het voorgaande volgt dat [gerequireerde] niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd en dat hem ook geen schending van een daaruit voortvloeiende zorgplicht verweten kan worden. Daarnaast heeft [requirante] hem ook verweten dat hij haar misleid zou hebben door misbruik te maken van een bijzondere vertrouwensband, anders dan voortvloeiende uit een overeenkomst van opdracht. De rechtbank heeft dat verwijt verworpen omdat [requirante] onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd die, indien bewezen, een dergelijke bijzondere vertrouwensband zouden opleveren. Het hof verenigt zich daarmee. Uit het feit dat eerder tussen partijen overeenkomsten van opdracht zijn tot stand gekomen en uitgevoerd, volgen voor de toekomst nog geen verbintenissen voor [gerequireerde] en uit het feit dat [requirante] hem vertrouwde, evenmin. Ook misleiding is niet, althans niet voldoende gemotiveerd gesteld. [requirante] wist, reeds omdat het in de door haar getekende overeenkomst stond, dat zij haar geld uitleende aan [A] en daarmee investeerde in de door deze uitgeoefende makelaardij en zij had ook kunnen beseffen dat het zakelijk succes en het voortbestaan van die onderneming voor de toekomst niet verzekerd waren. Van de voorwaarden van de geldlening, van de rentevoet, van het feit dat de lening aflossingsvrij was en dat geen persoonlijke of zakelijke zekerheden gesteld waren, was zij uit de tekst van de overeenkomst op de hoogte. Gronden voor toewijzing van haar vordering tegen [gerequireerde] zijn er niet zodat deze met vernietiging van de bestreden vonnissen dient te worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen bespreking meer.

geen adequate reactie op hetgeen [requirante] in hoger beroep mede als grondslag voor haar vordering stelt, te weten naast hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd en in het kader van de devolutieve werking van het appel opnieuw aan de orde had moeten komen, in elk geval in hoger beroep, kort gezegd ook erover, dat [gerequireerde] de rolwisseling (van adviseur naar behartiger van zijn eigen belang) niet aan [requirante] kenbaar heeft gemaakt en aldus doende [requirante] een transactie te laten aangaan die geen weldenkend bemiddelaar zijn relatie zou toestaan, zonder hem/haar dit uitdrukkelijk af te raden, terwijl [requirante] geen verstand van zaken had en [gerequireerde] vertrouwde.43. In eerste aanleg heeft zij al betoogd dat de investering als gunstig werd afgespiegeld44. en dat er sprake was van misleiding en een bijzondere vertrouwensband.

Het hof oordeelt in r.o. 5.5 en 5.6 dat [gerequireerde] niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd en of hem ook schending van een daaruit voortvloeiende zorgplicht verweten kan worden (r.o. 5.6 eerste zin), omdat [requirante] doordat het om een — voor [requirante] kenbare — eigen onderneming, van [gerequireerde] ging, aan het feit dat zij zich voor advies, zoals eerder, tot hem wendde, niet het vertrouwen mocht ontlenen dat hij bereid was als voorheen voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen en haar belangen te behartigen, ondanks het feit dat hij daarmee zijn eigen vrijheid beperkte om de belangen van [A] Makelaardij te behartigen (in r.o. 5.5).

Het hof oordeelt verder in r.o. 5.6 dat het verwijt van [requirante] aan het adres van [gerequireerde], dat hij haar misleid zou hebben door misbruik te maken van een bijzondere vertrouwensband, anders dan voortvloeiende uit een overeenkomst van opdracht niet opgaan omdat zij zowel voor wat betreft de bijzondere vertrouwensband als de gestelde misleiding onvoldoende is gesteld.

Tenslotte oordeelt het hof dat er geen grondslag is voor toewijzing van haar vorderingen. (5.6 laatste zin)

Het hof miskent aldus oordelend, althans laat onbesproken, de grondslag die [requirante] in hoger beroep mede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd.45. Weliswaar behandelt het hof in r.o. 5.6 een grondslag buiten de situatie dat er sprake is van een vertrouwen terzake van een bemiddelingsovereenkomst, doch die door het hof behandelde grondslag ziet uitsluitend op een bijzondere vertrouwensband en op de gestelde misleiding.

De grondslag van [requirante] in hoger beroep is blijkens onderdeel A hiervoor echter veel breder. Immers zij betoogt (ook) dat [gerequireerde] de rolwisseling (van adviseur naar behartiger van zijn eigen belang) niet aan [requirante]kenbaar heeft gemaakt en aldus doende [requirante] een transactie te laten aangaan die geen weldenkend bemiddelaar zijn relatie zou toestaan, zonder hem/haar dit uitdrukkelijk af te raden, terwijl [requirante] geen verstand van zaken had en [gerequireerde] vertrouwde.

Dat kan niet anders worden geduid dan een beroep op de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.46. [requirante] heeft aangevoerd dat het aldus geen verschil maakt of [gerequireerde] nu als bemiddelaar ook van [requirante] optrad, of slechts voor zichzelf c.q. zijn vennootschap [A] Makelaardij.47.

Anders gezegd, [requirante] betoogt, onder meer in punt 24 van de mva, dat ook wanneer [gerequireerde] niet in non-contractuele zin in die hoedanigheid optreedt, maar wel als zodanig wordt aangezocht en het een transactie betreft die zich binnen dat metier van bemiddelaar/financieel adviseur blijft, dan dient hij jegens, in casu [requirante], dezelfde zorgvuldigheid in acht te nemen als zou er wel een overeenkomst van bemiddeling/opdracht tegen loon zijn gesloten.48.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Voorts is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in r.o. 5.5

Allereerst treedt het hof buiten het debat van partijen en miskent het zijn taak als appelrechter door te oordelen dat het beeld echter abrupt en wezenlijk verandert zodra dat advies blijkt in te houden dat [requirante] het geldbedrag zou dienen uit te lenen aan en daarmee te investeren in een door [gerequireerde] vertegenwoordigde vennootschap die — materieel en in wat voor rechtsvorm dan ook — het makelaarskantoor van [gerequireerde] was. Dit is immers in hoger beroep in de memorie van grieven — dat het debat in hoger beroep zijdens [gerequireerde] omsluit, nergens te vinden.49.

Daarnaast is het oordeel van het hof zoals hierboven uit r.o. 5.5. geciteerd, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Immers, het enkele feit dat het om een investering in een eigen onderneming gaat van de persoon tot wie iemand zich wendt die men ziet als vaste adviseur en die men vertrouwt, maakt nog niet dat daarmee de adviseursfunctie en het vertrouwen in die adviseur wordt doorbroken. Uit het feit dat iemand zich tot een adviseur wendt die men vertrouwt, brengt nu juist mee dat, ook als het om een eigen onderneming gaat, dit vertrouwen meebrengt dat dit advies zonder meer wordt opgevolgd, zonder dat er een externe adviseur bij wordt betrokken.

Een dergelijke relatie is vergelijkbaar met en advocaat die in een legal opinion adviseert om een boedelscheiding bij een (tot zijn maatschap behorende) notariële kantoorgenoot te laten afwikkelen in plaats van via een procedure bij de rechter. Die cliënt mag erop vertrouwen dat zijn advocaat hem een juist advies geeft, ook wanneer hij verwijst naar een kantoorgenoot, zonder dat die cliënt een extern advies moet vragen omdat het een advies betreft om klant te worden bij de onderneming van de advocaat. Het vertrouwen maakt nu juist dat de cliënt er van uit gaat — en mag gaan — dat hij een juist advies krijgt.

Het is een feit van algemene bekendheid dat in gevallen waarin kwaliteit niet goed meetbaar is (wat is een goede advocaat, notaris, chirurg of financieel adviseur) inensen zoeken naar betrouwbare personen. Men doet dat, zoals ook in dit geval, door navraag en aanbeveling en wanneer de vertrouwensband er dan eenmaal is, dan tracht men daarop te varen. [requirante] zocht voor haar belegging ook een dergelijk betrouwbaar persoon (zie hierboven het citaat 1.3) en dacht die in [gerequireerde] ook te hebben gevonden.

Ook van algemene bekendheid is dat het vertrouwen in een partij eerst geschonden wordt wanneer die partij de ander een streek levert. Daarvan was bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening in 2005 geen sprake. Dat betekent dat het enkele feit dat [gerequireerde] adviseert te investeren in een eigen onderneming, als gevolg van dat vertrouwen, geen aanleiding was of hoefde te zijn het gegeven advies opeens anders te bezien, laat staan om opeens heel argwanend of wantrouwend te worden. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat er, hoewel zij zich niet bewust hoefde te zijn van de art 7:427 jo. Art. 7:417 BW, zich wel bewust moest zijn van een belangenverstrengeling. Juist die vertrouwensband die het hof aanneemt maakt dat [requirante] daar niet alert op was en ook behoefde te zijn. Dat is dan ook, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk want met elkaar in strijd.

Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het hof dat als gevolg van het voorstellen van een investering in de eigen onderneming niet de conclusie rechtvaardigt dat daardoor de betekenis die [requirante] volgens het hof daaraan mocht toekennen opeens abrupt en wezenlijk verandert dat zij er niet (langer) van mocht uitgaan dat [gerequireerde] haar vertrouwen niet zou beschamen en dus ook haar gerechtvaardigde belangen in acht zou nemen.

Immers uit het feit dat [requirante], naar [gerequireerde] ook moet hebben begrepen, haar vertrouwen in hem stelde (r.o. 5.4), volgt juist dat er voor [requirante] in het geheel geen aanleiding was om hem anders te beschouwen als toen zij met de adviesvraag bij hem kwam. Wanneer men iemand vertrouwt, dan betekent dat men ervan uitgaat dat men niet wordt beduveld, ook niet in het geval men een eigen product aanprijst in plaats van een product van een derde.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Dit vitiëert ook hetgeen het hof vervolgens oordeelt in r.o. 5.6, waarin het hof oordeelt dat uit het voorgaande (r.o. 5.5.) volgt dat [gerequireerde] niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd en dat hem ook geen schending van een daaruit voortvloeiende zorgplicht verweten kan worden

Het hof miskent, ook los van de onderdelen I en II, in r.o. 5.5. en 5.6, gelet op het hierboven onder A vermelde stellingname van [requirante]en onder B vermelde uitgangspunten, in het bijzonder de klacht dat [gerequireerde] voor de rolwisseling had moeten waarschuwen50., dat een partij die wordt aangezocht in zijn hoedanigheid van bemiddelaar/financieel adviseur die hoedanigheid behoudt, ook indien er uiteindelijk niet een bemiddelingsovereenkomst inclusief loon etc. tot stand komt, maar de betrokken adviseur voorstelt om te investeren in de eigen onderneming.51. Wanneer een professioneel financieel adviseur, die in die hoedanigheid eerder advies heeft gegeven, andermaal door een niet deskundige partij wordt aangezocht om een advies te geven dat binnen zijn professionele metier Ligt, in casu over een belegging en vervolgens van mening is dat die, vanwege de aard van het advies, uitsluitend ten behoeve van zichzelf optreedt, dan dient die adviseur die niet deskundige partij in niet mis te verstane bewoordingen mede te delen dat

Bij gebreke van die ondubbelzinnige en niet mis te verstane waarschuwing en mededeling kan en mag de niet deskundige partij er van uitgaan dat de door hem of haar aangezochte financieel adviseur zich mede laat leiden door de gerechtvaardigde belangen van die niet deskundige partij, ook in het geval dat er tussen de adviseur en de niet deskundige partij de facto geen (schriftelijke of mondelinge) bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen en/of er ook geen loon wordt betaald. Bij gebreke van een dergelijke expliciete mededeling en/of waarschuwing is de adviseur schadeplichtig is terzake van de door die niet deskundige partij geleden schade.

Althans dient een dergelijke financieel adviseur dezelfde zorgplicht c.q. zorgvuldigheid in acht te nemen als ware er wel een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen en lijdt dit uitzondering indien en voor zover de financieel adviseur de andere partij vooraf in niet mis te verstane bewoordingen aangeeft dat hij uitsluitend optreedt te eigen bate en dat de betrokken partij, gelet op het belang van de te sluiten overeenkomst, indien zij dat noodzakelijk acht, een eigen adviseur kan raadplegen.

Ware dit anders dan ontstaat de merkwaardige en onwenselijke situatie dat een financieel adviseur die een product van een ander adviseert, in moet staan voor de deugdelijkheid van dat advies, terwijl hij dat in het geval het zijn eigen product of in casu vennootschap zou zijn, dat niet zou hoeven.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Althans heeft het hof in r.o. 5.5 en 5.6 miskend dat [gerequireerde] had moeten waarschuwen voor de rolwisseling van adviseur naar behartiger van zijn eigen belang52., nu er naar uit r.o. 5.4 blijkt, een voor [gerequireerde] kenbare vertrouwen bij [requirante] was ontstaan en aldus — voor [gerequireerde] kenbaar — het gevaar kon ontstaan dat [requirante] er van uitging dat [gerequireerde] ook mede de belangen van [requirante] zou behartigen. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het oordeel van het hof in r.o. 5.6, waarin het overweegt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd alwaar het overweegt:

Daarnaast heeft [requirante] hem ook verweten dat hij haar misleid zou hebben door misbruik te maken van een bijzondere vertrouwensband, anders dan voortvloeiende uit een overeenkomst van opdracht. De rechtbank heeft dat verwijt verworpen omdat [requirante] onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd die, indien bewezen, een dergelijke bijzondere vertrouwensband zouden opleveren. Het hof verenigt zich daarmee. Uit het feit dat eerder tussen partijen overeenkomsten van opdracht zijn tot stand gekomen en uitgevoerd, volgen voor de toekomst nog geen verbintenissen voor [gerequireerde] en uit het feit dat [requirante] hem vertrouwde, evenmin. Ook misleiding is niet, althans niet voldoende gemotiveerd gesteld. [requirante] wist, reeds omdat het in de door haar getekende overeenkomst stond, dat zij haar geld uitleende aan [A] en daarmee investeerde in de door deze uitgeoefende makelaardij en zij had ook kunnen beseffen dat het zakelijk succes en het voortbestaan van die onderneming voor de toekomst niet verzekerd waren. Van de voorwaarden van de geldlening, van de rentevoet, van het feit dat de lening aflossingsvrij was en dat geen persoonlijke of zakelijke zekerheden gesteld waren, was zij uit de tekst van de overeenkomst op de hoogte. Gronden voor toewijzing van haar vordering tegen [gerequireerde] zijn er niet zodat deze met vernietiging van de bestreden vonnissen dient te worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen bespreking meer.

Juist is dat [requirante] naast het verweer zoals hierboven aangeduid met A, ook een beroep heeft gedaan op het feit dat er, naar haar eigen beleving en overtuiging, ook een bijzondere vertrouwensband bestond.53. Het hof verwerpt die bijzondere vertrouwensband omdat daartoe onvoldoende concrete feiten zouden zijn gesteld, die, indien bewezen, een dergelijke bijzondere vertrouwensband zouden opleveren. Het hof gaat aldus uit van een onjuiste maatstaf met betrekking tot de stelplicht op dit punt om tot bewijs te worden toegelaten, althans is dit oordeel zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Immers voldoende voor die stelplicht van die bijzondere vertrouwensband is reeds het oordeel in r.o. 5.4. dat [requirante], naar [gerequireerde] ook moet hebben begrepen, haar vertrouwen in hem stelde, in combinatie met het feit dat zij, naar het hof overweegt, ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, blijkens eveneens r.o. 5.4:

Met betrekking tot de geldleningovereenkomst met [A] Makelaardij heb ik maar één gesprek met de heer [gerequireerde] gevoerd. Ik gaf aan dat ik geld uit een schenking beschikbaar had en dat ik dat geld liever onderbracht bij een persoon die ik vertrouwde dan bij een anonieme bank. De heer [gerequireerde] gaf aan dat [A] Makelaardij in dat verband een goede bestemming zou kunnen zijn en binnen 1 uur lag er een geldleningovereenkomst ter tafel die ik op dat moment ook heb getekend. Dat was de overeenkomst gedateerd 20 mei 2005. Ik heb met niemand over deze geldlening gesproken noch heb ik daarover advies ingewonnen. De heer [gerequireerde] gaf aan dat hij een goede makelaar was en dat de zaken goed gingen. Ik heb inhoudelijk met hem niet over de gang van zaken bij het makelaarsbedrijf gesproken; ik heb hier puur op basis van vertrouwen gehandeld. De heer [gerequireerde] was toen al een aantal jaren mijn assurantietussenpersoon en ik wist dat hij makelaar was en bovendien bezig was met het openen van een regionale bank (Regio Bank). Dat alles gaf mij veel vertrouwen.

Wat [requirante] hier immers beschrijft is een zelfde soort bijzondere vertrouwensrelatie als die er bestaat tussen een advocaat en zijn cliënt: de cliënt gaat naar de advocaat die hij vertrouwt en vraagt hem om advies. De advocaat geeft dat advies en de cliënt volgt dat op zonder dat hij nog eens een derde raadpleegt om na te gaan of wat de advocaat zegt wel juist is. Bepalend is of er sprake is van een adviesrelatie waarvan de adviseur weet dat de cliënt vertrouwen in hem heeft. Dat daarvan hier sprake is stelt het hof in r.o. 5.4 zelf vast als zijnde in hoger beroep niet betwist.

[requirante] geeft ter comparitie (geciteerd door het hof in r.o. 5.4) ook aan waarom zij dat denkt. Zij vertrouwt hem en hij doet mededelingen aan haar waaruit zij afleidt en kan afleiden dat het wel goed zit:

De heer [gerequireerde] gaf aan dat [A] Makelaardij in dat verband een goede bestemming zou kunnen zijn en binnen 1 uur lag er een geldleningovereenkomst ter tafel die ik op dat moment ook heb getekend. (…)

De heer [gerequireerde] gaf aan dat hij een goede makelaar was en dat de zaken goed gingen. Ik heb inhoudelijk met hem niet over de gang van zaken bij het makelaarsbedrijf gesproken; ik heb hier puur op basis van vertrouwen gehandeld. De heer [gerequireerde] was toen al een aantal jaren mijn assurantietussenpersoon en ik wist dat hij makelaar was en bovendien bezig was met het openen van een regionale bank (Regio Bank). Dat alles gaf mij veel vertrouwen.

Aldus getuigt het oordeel van het hof dat [requirante] te weinig heeft gesteld om tot bewijs toe te worden gelaten van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof daarbij de lat veel te hoog legt (en mogelijk de stelplicht verwart met de vraag of het bewijs reeds is geleverd). Althans is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Althans is het oordeel dat de eerdere overeenkomsten in combinatie met het voor [gerequireerde] kenbare vertrouwen van [requirante] niet voldoende is voor het aannemen van een bijzondere vertrouwensband, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het verwerpen van het beroep op misleiding, eveneens in r.o. 5.6. Immers, [requirante] komt voor een beleggingsadvies bij [gerequireerde]. Die adviseert vervolgens zijn eigen bedrijf zonder dat hij daarbij vertelt dat het slecht gaat met dit bedrijf en zonder dat hij haar een reëel beeld geeft van de daadwerkelijke risico's. Sterker nog hij zegt, volgens bovenvermeld citaat in r.o. 5.4, waarvan de juistheid als hypothetisch feitelijke grondslag als vaststaan moet worden aangenomen:

De heer [gerequireerde] gaf aan dat hij een goede makelaar was en dat de zaken goed gingen.(…)

Zelf zegt hij er — eveneens bij comparitie van partijen — over:

In 2004 heb ik een bestaande makelaardij overgenomen (zonder personeel overigens) en ik had op dat moment geld nodig voor de bedrijfsvoering voor deze nieuwe onderneming. Mevrouw [requirante] had op dat moment net een schenking gehad en ik heb met haar over het nieuwe bedrijf gesproken; het lag op een mooie locatie en het bood goede kansen. (…)

Vervolgens stelt [gerequireerde] dat hij [requirante] zou hebben verteld ‘van een initieel verlies’ en dat er een behoorlijk bedrag nodig was om de zaak op te starten, maar geeft aan dat hij geen stukken heeft verstrekt die de financiële positie van [A] Makelaardij inzichtelijk maakten. Dit wordt vervolgens door [requirante] gemotiveerd betwist.54.

Misleiden betekent naar gangbaar taalgebruik ‘opzettelijk een verkeerde voorstelling wekken bij-’55..

Daarvan is in casu reeds sprake wanneer blijkt dat de voorstelling van zaken zoals die door [requirante] is gesteld, juist is. Nu er dus geen andere feiten gesteld behoeven te worden dan reeds door [requirante] is gedaan, valt werkelijk niet in te zien wat zij nog meer of anders had moeten stellen, hetgeen dus betekent dat het hof hetzij een verkeerde (want te strenge) maatstaf aanlegt ter zake van de stelplicht van misleiding, hetzij is het oordeel in casu onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

De feiten die het hof vervolgens met die misleiding in verband brengt in r.o. 5.6 doen niet terzake56.:

Van de voorwaarden van de geldlening, van de rentevoet, van het feit dat de lening aflossingsvrij was en dat geen persoonlijke of zakelijke zekerheden gesteld waren, was zij uit de tekst van de overeenkomst op de hoogte.

Immers, het gaat over de vraag of [requirante] zijn onderneming heeft aangeprezen en niet heeft gewezen op het feit dat het nog om een opstartende onderneming zonder personeel was, terwijl [requirante] zelf geen makelaar was. Dát is essentiële informatie. Geen weldenkend mens gaat immers € 200.000,= investeren in een dergelijk risicovolle onderneming. Dat gold des te minder voor [requirante] die steeds heeft gesteld, zoals bijvoorbeeld tijdens het getuigenverhoor van [requirante] (p-v, p 2):

Ik wilde mijn geld graag safe onderbrengen en het liefst via een contactpersoon die ik goed kende.

Het slagen van één van de bovengenoemde klachten vitiëert ook de laatste zin van r.o. 5.6 (dat er geen gronden zijn voor toewijzing van de vordering van [requirante], zodat deze met vernietiging van de bestreden vonnissen dient te worden afgewezen), r.o. 5.7 en het dictum

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [90,81]

DEURWAARDER

[mijn requirant kan de BTW niet verrekenen]

[Eiser(es) kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]