HR, 29-09-2017, nr. 16/02641

Aan het vonnis van de rechtbank Roermond van 11 februari 2009 en het tussenarrest van het gerechtshof Den Bosch van 12 mei 2015 ontleen ik de volgende feiten.

[verweerder 2] is directeur van [verweerster 1] Medio 2005 heeft [A] B.V. (hierna: “[A]”) mondeling de opdracht gekregen diverse accountantswerkzaamheden te verrichten. Tevens zou [A] proberen diverse problemen met de Belastingdienst te verhelpen.

In juli 2005 heeft [A] een deel van het werk dat de problemen met de Belastingdienst betrof uitbesteed aan fiscalistenkantoor [B] (hierna: “[B]”) en heeft de kosten daarvan doorberekend aan [verweerster 1] Vanaf 1 mei 2006 is [B] rechtstreeks aan [verweerster 1] gaan factureren.

In december 2006 is de overeenkomst met [A] door [verweerster 1] beëindigd. Naar aanleiding daarvan heeft [A] op 10 januari 2007 een laatste factuur aan [verweerster 1] verzonden. Alle door [A] verzonden facturen met betrekking tot de verrichte werkzaamheden zijn op naam gesteld van [verweerster 1] In totaal is een gefactureerd bedrag van EUR 26.837,19 onbetaald gebleven.

Op 27 juni 2007 heeft de gemachtigde van [verweerders] schriftelijk bezwaar gemaakt tegen (de hoogte van) de door [A] verzonden facturen.

Namens [A] is op 17 december 2007 conservatoir beslag gelegd op een drietal onroerende zaken van [verweerder 2].

In deze procedure stelt [A] dat zij zowel voor [verweerster 1] als voor [verweerder 2] werkzaamheden heeft verricht en dat van de onbetaald gebleven facturen een bedrag van EUR 15.120,44 inclusief btw [verweerder 2] betreft en een bedrag van EUR 11.716,75 inclusief btw [verweerster 1] In conventie vordert [A] veroordeling van hen tot betaling van deze bedragen.

In reconventie vordert [verweerder 2] opheffing van het beslag en een verklaring voor recht dat [A] door het beslag onrechtmatig heeft gehandeld.

Bij tussenvonnis van 12 maart 2008 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Bij tussenvonnis van 11 februari 2009 heeft de rechtbank vervolgens vastgesteld dat het in deze zaak gaat om de volgende kwesties:

1. de vraag of de werkzaamheden alleen in opdracht en voor rekening van [verweerster 1] of ook in opdracht en voor rekening van [verweerder 2] in privé zijn verricht;

2. het gehanteerde tarief en de jaarlijkse indexering daarvan;

3. de omvang en noodzaak van de gedeclareerde werkzaamheden;

4. toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [A].

De rechtbank heeft geoordeeld dat voor elk van deze kwesties de bewijslast op [A] rust en haar dienovereenkomstig bewijsopdrachten verstrekt. De aan [A] verstrekte bewijsopdrachten luiden als volgt:

- hij (ook) in opdracht en voor rekening van [verweerder 2] in privé werkzaamheden heeft verricht;

- hij met [verweerders] – althans met [verweerster 1] – het door hem gehanteerde tarief voor zijn werkzaamheden is overeengekomen alsmede de jaarlijkse indexering daarvan;

- hij de werkzaamheden zoals deze zijn vermeld op de specificaties daadwerkelijk heeft verricht en dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren,

- tussen [A] en [verweerders] de toepasselijkheid van de door [A] gehanteerde Algemene Voorwaarden is overeengekomen.

Bij eindvonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank [A] in het bewijs geslaagd geoordeeld voor de onderdelen die betrekking hebben op het tarief en de algemene voorwaarden, maar niet voor de beide andere onderdelen. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vorderingen van [A] in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [A] veroordeeld tot opheffing van het beslag en voor recht verklaard dat [A] door het beslag jegens [verweerder 2] onrechtmatig heeft gehandeld.

Bij dagvaarding van 1 februari 2011 is [A] in hoger beroep gekomen. [A] heeft in appel vijf grieven tegen het oordeel van de rechtbank opgeworpen. Met de grieven I en II is [A] opgekomen tegen de bewijswaardering op het eerste en het derde onderdeel van de bewijsopdracht en met grief III tegen de daarop gebaseerde afwijzing van haar vorderingen in conventie. Grief IV betrof de beslissing over het beslag en grief V de veroordeling van [A] in de proceskosten.

Bij tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof Den Bosch de grieven I, IV en grief V ten aanzien van [verweerder 2] verworpen en [A] (ten aanzien van [verweerster 1]) toegelaten tot nader bewijs met betrekking tot het derde onderdeel van de bewijsopdracht. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende geoordeeld:

“4.8 Tegen de bewijsopdrachten die de rechtbank bij tussenvonnis van 11 februari 2009 aan [A] heeft verstrekt zijn geen grieven gericht, zodat deze het hof vooralsnog tot uitgangspunt strekken (…)

Uitgaande van de aldus uitgelegde bewijsopdracht, stelt het hof vast dat [A] er ten aanzien van dit onderdeel van de bewijsopdracht niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Getuige [getuige 1], die [verweerder 2] in contact heeft gebracht met [A], heeft verklaard dat de opdracht aan [A] is gegeven voor zowel [verweerster 1] als voor [verweerder 2] in privé. Getuige [getuige 2], directeur van [A], heeft evenwel verklaard dat [verweerder 2] hem opdracht heeft gegeven, dat nooit expliciet gesproken is over de vraag wie nu eigenlijk de opdrachtgever was en dat hij er zelf steeds van uitgegaan is dat dat [verweerder 2] in privé was. [getuige 2] is overigens, gelet op de bewijslastverdeling, te beschouwen als partijgetuige voor wie de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. [verweerder 2] heeft als getuige verklaard dat volgens hem alleen de BV opdrachtgever was. Voor hem geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv niet. De facturen zijn gericht aan [verweerster 1], hetgeen de verklaring van [verweerder 2] ondersteunt dat alleen deze BV jegens [A] als opdrachtgever heeft te gelden. Over de opdrachtverlening hebben de overige getuigen niets relevants kunnen verklaren. Voor zover [verweerders] in de memorie van antwoord bij deze grief is ingegaan op de stellingen die [A] in de productie bij de memorie van grieven naar voren heeft gebracht, komen deze (gezien het hiervoor weergegeven uitgangspunt over de bruikbaarheid van die productie) in beginsel voor bespreking in aanmerking. Deze stellingen brengen het hof niet tot een andere bewijswaardering met betrekking tot onderdeel 1 van de bewijsopdracht. Door [A] is in haar akte nader bewijs aangeboden, maar daarbij heeft zij met betrekking tot de twee door haar genoemde mogelijke getuigen onvoldoende aangegeven wat de eerder gehoorde getuige [getuige 3], die niet betrokken was bij de opdrachtverlening, of de later door [A] ingeschakelde deskundige van BLM BV feitelijk zouden kunnen verklaren over de opdrachtverlening door [verweerder 2]. Het hof gaat daarom aan dit bewijsaanbod voorbij. In haar memorie van grieven heeft [A] ook nog [getuige 2] als mogelijke getuige genoemd, maar daarbij niet aangegeven wat deze getuige thans meer of anders zou kunnen verklaren, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Grief I wordt verworpen.

Met betrekking tot het derde onderdeel van de bewijsopdracht en het daarover in r.o. 2.4 van het eindvonnis gegeven oordeel - grief II - overweegt het hof het volgende. Partijgetuige [getuige 2] heeft verklaard dat de facturen en specificaties naar waarheid zijn opgemaakt. Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij de facturen en specificaties van [A] heeft gezien en dat hij deze heeft gecontroleerd op de verwerking van zijn eigen uren. Voor het overige heeft hij de facturen niet gecontroleerd, maar er ook geen bijzonderheden aan opgemerkt. De verklaring van getuige [getuige 4] komt erop neer dat de rol van [A] bij het oplossen van de problemen met de Belastingdienst gering is geweest. Getuige [verweerder 2] heeft verklaard dat [A] de problemen zou oplossen maar dat zij dat niet heeft gedaan. Uiteindelijk heeft [getuige 4] alles opgelost, aldus deze getuige. De overige getuigen hebben hierover niets relevants kunnen verklaren.

De verklaring van getuige [getuige 2] wordt naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate ondersteund door die van getuige [getuige 3], zodat zijn verklaring als partijgetuige ingevolge artikel 164 lid 2 Rv geen bewijs in het voordeel van [A] oplevert. Bovendien doen de verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [verweerder 2] verder afbreuk aan het bewijs voor zover dit door [A] is geleverd. Door [A] is in haar akte nader bewijs aangeboden, maar daarbij heeft zij onvoldoende aangegeven wat de eerder gehoorde getuige [getuige 3] thans meer of anders zou kunnen verklaren, zodat het hof het bewijsaanbod van [A] ten aanzien van deze getuige passeert. Resteert het bewijsaanbod ten aanzien van de andere door [A] genoemde getuige, de door [A] ingeschakelde deskundige van BLM BV, [betrokkene 1]. Het hof zal [A] in de gelegenheid stellen [betrokkene 1] als getuige te doen horen met betrekking tot het derde onderdeel van de bewijsopdracht zoals opgenomen in het tussenvonnis van 11 februari 2009, voor zover deze [verweerster 1] betreft. In haar memorie van grieven heeft [A] ook nog [getuige 2] als mogelijke getuige genoemd, maar daarbij niet aangegeven wat deze getuige thans meer of anders zou kunnen verklaren, zodat het hof hieraan voorbijgaat.

Het falen van grief I brengt mee dat het eindvonnis van 13 oktober 2010 in conventie ten aanzien van [verweerder 2] in stand blijft. Grief IV betreft de toewijzing van de vordering van [verweerder 2] in reconventie. Ter toelichting op deze grief heeft [A] volstaan met een verwijzing naar haar eerdere grieven. Nu de grief die op [verweerder 2] betrekking heeft is verworpen, geldt dat ook voor grief IV, zodat het eindvonnis van 13 oktober 2010 in reconventie eveneens in stand blijft. Een en ander geldt tevens voor de proceskostenveroordeling ten aanzien van [verweerder 2] zodat grief V in zoverre eveneens wordt verworpen.

In deze zaak resteert al met al alleen de vordering van [A] in conventie jegens [verweerster 1] ten bedrage van € 11.716,75 met rente en kosten. Wanneer [A] alsnog slaagt in het bewijs van het derde onderdeel van de bewijsopdracht (ten aanzien van [verweerster 1]), slagen in zoverre de grieven II en III en komen de rente en kosten op basis van de algemene voorwaarden van [A] aan de orde, alsmede op grond van de devolutieve werking van het appel de twee overige onderdelen van de bewijsopdracht. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.”

Bij memorie na enquête d.d. 1 september 2015 heeft [A] vermeld dat haar naam is gewijzigd in Administratie en Advieskantoor [C] B.V., dat de vorderingen van [A] op [verweerder 2] en [verweerder 2] B.V. op 9 juli 2014 aan [eiseres] zijn gecedeerd en dat deze cessie op 1 september 2014 aan [verweerder 2] en [verweerder 2] B.V. is betekend. Tevens heeft [A] haar eis vermeerderd met de kosten van de door haar ingeschakelde partijdeskundige [betrokkene 1] ter grootte vanEUR 4.746,83.

Bij arrest van 26 januari 2016 heeft het hof Den Bosch geoordeeld dat [A] niet geslaagd is in haar bewijsopdracht en dat grief II en als gevolg daarvan grief III en grief V voor zover deze [verweerder 2] B.V. betreft, worden verworpen. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“7.2 Bij tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof [A] toegelaten als getuige te doen horen [betrokkene 1] met betrekking tot de stelling dat [A] de werkzaamheden zoals deze zijn vermeld op de specificaties (voor zover begrepen in de thans nog resterende vordering op [verweerster 1]) daadwerkelijk heeft verricht en dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren.

[A] heeft deze getuige doen horen. (…)

In het tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof beslist dat grief 1 wordt verworpen, zodat het eindvonnis van 13 oktober 2010 ten aanzien van [verweerder 2] zowel in conventie als in reconventie in stand blijft. Daarmee is kwestie van een eventuele opdracht van [verweerder 2] privé definitief afgedaan. In het tussenarrest is ook met zoveel woorden vermeld dat in deze zaak alleen de vordering van [A] in conventie jegens [verweerster 1] resteert (r.o. 4.13). Zoals uit het dictum blijkt, is dit de reikwijdte van de nadere bewijslevering. Hetgeen door de getuige is verklaard over [verweerder 2] in privé is dan ook niet relevant. Hetzelfde geldt voor hetgeen [A] in haar memorie na enquête over dat onderwerp heeft aangevoerd en over verschillende andere kwesties die met het tussenarrest al zijn afgedaan. Het gaat nu alleen om de vraag of [A] met de verklaring van getuige [betrokkene 1] al dan niet nader bewijs heeft geleverd met betrekking tot de stelling dat [A] de werkzaamheden zoals deze zijn vermeld op de specificaties (voor zover begrepen in de thans nog resterende vordering op [verweerster 1]) daadwerkelijk heeft verricht en dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren (…)

Het hof overweegt hierover het volgende. De nadere bewijslevering in hoger beroep staat niet op zichzelf maar betreft een onderdeel van de bewijsopdracht die in eerste aanleg aan [A] reeds was verstrekt, namelijk het derde onderdeel daarvan voor zover dit betrekking heeft op [verweerster 1]. Het bewijs dat in eerste aanleg op dat onderdeel is geleverd, achtte het hof onvoldoende (r.o. 4.11), vandaar dat [A] overeenkomstig haar bewijsaanbod - voor zover dit door het hof is gehonoreerd - tot nader bewijs is toegelaten. De getuige [betrokkene 1] is, zo volgt uit zijn verklaring, zelf niet direct betrokken geweest bij een van de gefactureerde werkzaamheden. Of, en zo ja: in hoeverre, op de verschillende specificaties in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd kan hij dus niet op grond van eigen waarneming van die activiteiten verklaren. Hetgeen hij dienaangaande verklaart berust op gevolgtrekkingen die hij maakt op grond van een dossier dat hem door [A] is aangereikt. Daaruit mag wellicht blijken dat op verschillende geschilpunten bepaalde resultaten zijn bereikt en dat aan [verweerster 1] op één keer na nimmer boetes zijn opgelegd door de fiscus, maar daaruit volgt niet, althans niet in voldoende concrete mate, dat om die resultaten te bereiken de gefactureerde werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd, noch - voor zover ze zouden zijn uitgevoerd - welke omvang die werkzaamheden hebben gehad. Daardoor legt de verklaring van de getuige [betrokkene 1] onvoldoende gewicht in schaal en biedt zij in ieder geval niet een zodanig aanvullend bewijs dat daardoor de verklaring van [getuige 2] als partijgetuige alsnog bewijs in zijn voordeel kan opleveren. Voor het overige blijft staan dat in eerste aanleg voldoende zwaarwegend tegen bewijs is geleverd.

Een en ander leidt tot de conclusie dat [A] er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren, zodat grief II wordt verworpen. De consequentie hiervan is dat ook grief III wordt verworpen, alsmede grief V voor zover deze [verweerster 1] betreft. Voor zover grief V [verweerder 2] betreft, is deze in het tussenarrest van 12 mei 2015 reeds verworpen; grief IV is daarin eveneens verworpen (r.o. 4.12). Zoals hiervoor vermeld geldt dat ook voor grief I. Dit betekent dat alle grieven van [A] zijn verworpen.”

Bij dagvaarding d.d. 26 april 2016 is [eiseres] tijdig in cassatie gekomen van de arresten van het hof Den Bosch van 12 mei 2015 en 26 mei 2016. Tegen [verweerders] is verstek verleend.

Middel 1

Het eerste middel keert zich tegen rov. 4.10 van het tussenarrest waarin het hof voorbij is gegaan aan het door [A] aangeboden getuigenbewijs met betrekking tot het eerste onderdeel van de bewijsopdracht. Het middel bestaat uit drie subonderdelen.

Volgens het eerste subonderdeel heeft het hof in rov. 4.10 van het arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het miskend heeft dat aan een bewijsaanbod (in hoger beroep) niet de eis gesteld mag worden dat aangegeven wordt wat getuigen feitelijk kunnen verklaren, gelet op hetgeen volgt uitHR 15 januari 2016 ECLI:NL:HR:2016:49. Volgens het tweede subonderdeelis, voor zover het hof met de overweging dat getuige [getuige 3] niet betrokken was bij de opdrachtverlening en de deskundige van BLM B.V. ([betrokkene 1]) pas later is ingeschakeld, bedoeld heeft het bewijsaanbod te passeren, omdat deze getuigen niet bij de opdrachtverlening aanwezig waren, deze overweging ook onjuist. Het hof heeft dan immers miskend dat de omstandigheid dat de getuigen ([getuige 3] en de deskundige (registeraccount) van BLM B.V.) niet betrokken waren bij de opdrachtverlening niet zonder meer tot de conclusie kan leiden dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is (zie HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009). Volgens het derde subonderdeel heeft het hof, voor zover het hof bedoeld zou hebben het bewijsaanbod om voornoemde reden te passeren dat oordeel onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Ik merk op dat de rechtbank Roermond in haar vonnis van 11 februari 2009 een bewijsopdracht aan [A] heeft gegeven, bestaande uit vier onderdelen.1.Het eerste onderdeel van de bewijsopdracht houdt in dat [A] dient te bewijzen dat hij (ook) in opdracht en voor rekening van [verweerder 2] in privé werkzaamheden heeft verricht.

In haar eindvonnis van 13 oktober 2010, heeft de rechtbank aangegeven dat de eerste bewijsopdracht nadere uitleg behoefde omdat [A] heeft gesteld dat geen sprake is geweest van een uitdrukkelijke opdracht door [verweerder 2] in privé (of door [verweerster 1]), maar dat impliciet de opdracht door beide is gegeven omdat de werkzaamheden inhoudelijk op beide betrekking hadden.2.Gelet hierop moet de bewijsopdracht volgens de rechtbank worden opgevat als strekkende tot het bewijzen van feiten en omstandigheden die de genoemde stelling van [A] in voldoende mate kunnen ondersteunen. Deze feiten en omstandigheden dienen dan te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag wie als opdrachtgever heeft te gelden gelet op hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden.

Bij akte van 4 februari 2014 heeft [A] een uitvoerig bewijsaanbod gedaan.3.

Op grond van art. 166 lid 1 Rv beveelt de rechter een getuigenverhoor, indien bewijs door getuigen bij wet is toegelaten, zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. In zijn arrest van 9 juli 2004 heeft de Hoge Raad aangegeven welke maatstaf de rechter dient aan te leggen met betrekking tot de aan een bewijsaanbod in hoger beroep te stellen eisen:4.

- Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden;

- of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert;

- in hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard;

- indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan;

- de rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

In rov. 4.10 van het arrest heeft het hof het bewijsaanbod van [A] gepasseerd en daar als volgt over geoordeeld:

“(…) Door [A] is in haar akte nader bewijs aangeboden, maar daarbij heeft zij met betrekking tot de twee door haar genoemde mogelijke getuigen onvoldoende aangegeven wat de eerder gehoorde getuige [getuige 3], die niet betrokken was bij de opdrachtverlening, of de later ingeschakelde deskundige van BLM BV feitelijk zouden kunnen verklaren over de opdrachtverlening door [verweerder 2]. (…)”

Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat niet de eis aan een bewijsaanbod mag worden gesteld dat een partij op voorhand dient aan te geven wat een door hem opgevoerde getuige feitelijk kan verklaren.5.Wordt een bewijsaanbod om die reden als onvoldoende specifiek ter zijde geschoven, dan is dat strijdig met het zogenaamde prognoseverbod. Het hof heeft het voorgaande, anders dan het middel, mijns inziens niet miskend. Het hof heeft in rov. 4.10 van het arrest tot uitdrukking gebracht dat het uitvoerige bewijsaanbod, zoals door [A] in haar akte is gedaan, op het punt waarom het draait (de vraag wie de opdracht heeft verstrekt) onvoldoende specifiek is, gelet op de eisen die daar in hoger beroep aan mogen worden gesteld. Getuige [getuige 3] is in eerste aanleg door de rechtbank gehoord in het kader van de eerste bewijsopdracht en heeft daarbij een verklaring afgelegd over de opdrachtverlening door [verweerder 2] aan [A].6.Dit betekent dat [A] in zijn bewijsaanbod had dienen aan te geven wat [getuige 3] meer of anders zou kunnen verklaren dan hij reeds heeft gedaan. Dit heeft [A] in de woorden van het hof onvoldoende gedaan. Het hof mocht het bewijsaanbod van [A] met betrekking tot getuige [getuige 3] om die reden dan ook als onvoldoende specifiek passeren. Met betrekking tot het bewijsaanbod ten aanzien van getuige [betrokkene 1] van BLM B.V. geldt dat uit het gedane bewijsaanbod in onvoldoende mate volgt dat [betrokkene 1] iets over de opdrachtverlening van [verweerder 2] aan [A] zou kunnen verklaren. Het hof mocht het bewijsaanbod van [A] ten aanzien van getuige [betrokkene 1], gelet op de daar in hoger beroep aan te stellen eisen, dan ook als onvoldoende specifiek passeren. Uit het voorgaande volgt dat, anders dan het tweede subonderdeel van het middel betoogt, het hof niet aan het bewijsaanbod van [A] voorbij is gegaan omdat de getuigen niet bij de opdrachtverlening door [verweerder 2] aanwezig waren en het daarom niet ter zake dienend zou zijn. De motiveringsklacht van het derde subonderdeel, die voortbouwt op het tweede subonderdeel, faalt daarom eveneens. Het eerste middel faalt in zijn geheel.

Middel 2

Het tweede middel keert zich tegen rov. 4.11 van het arrest van 12 mei 2015 waarin het hof heeft geoordeeld over de vraag of [A] heeft voldaan aan het derde onderdeel van de bewijsopdracht uit het vonnis van de rechtbank Roermond van 11 februari 2009. Die bewijsopdracht houdt in dat [A] dient te bewijzen dat hij de werkzaamheden zoals deze zijn vermeld op de specificaties daadwerkelijk heeft verricht en dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren. Het middel bestaat uit zes onderdelen (a tot en met f).

Onderdeel 2a klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11 van het arrest, dat [A] in eerste aanleg onvoldoende (aanvullend) bewijs heeft geleverd voor het derde onderdeel van de bewijsopdracht, onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Het hof heeft – gelet op de tweede grief van [A] – beoordeeld of in eerste aanleg voldoende bewijs was geleverd, maar heeft daarbij niet (kenbaar) betrokken een reeks omstandigheden die in onderdeel 2a worden genoemd.

Vooropgesteld moet worden dat op grond van art. 152 lid 2 Rv, de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de waardering van het aan hem gepresenteerde bewijs.7.Het bewijsoordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, maar slechts op begrijpelijkheid.8.In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht.9.Het oordeel over de vraag of het bewijs geleverd is dient tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat het oordeel voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.10.De rechter is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.11.Ook is de motivering van een bewijsoordeel niet onbegrijpelijk op de enkele grond dat de rechter niet aangeeft waarom hij de ene verklaring wel gebruikt en de andere niet.12.Het is bovendien niet nodig dat de rechter van elke afgelegde getuigenverklaring de inhoud in de uitspraak vermeldt en daarover zijn oordeel uitspreekt.13.

De klacht faalt. Rov. 4.11 van het arrest dient te worden gelezen in het licht van de derde bewijsopdracht zoals opgenomen het vonnis van de rechtbank Roermond van 11 februari 2009. De in dat vonnis vervatte bewijsopdracht houdt in dat [A] dient te bewijzen dat hij de werkzaamheden zoals deze zijn vermeld op de specificaties daadwerkelijk heeft verricht en dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren. In dat kader heeft het hof de verklaringen van de verschillende getuigen tegen elkaar afgewogen. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat de verklaring van [getuige 2], dat de facturen en specificaties naar waarheid zijn opgemaakt, in onvoldoende mate wordt ondersteund door de verklaring van getuige [getuige 3], die heeft verklaard dat hij de facturen slechts gecontroleerd heeft op de verwerking van zijn eigen uren, zodat de verklaring van [getuige 2] in zijn hoedanigheid als partijgetuige op grond van art. 164 lid 2 Rv geen bewijs in het voordeel van [A] oplevert. Voorts is het hof van oordeel dat de verklaringen van getuigen [getuige 4] en [verweerder 2] afbreuk doen aan het bewijs – voor zover dit door [A] is geleverd – nu uit de verklaring van [getuige 4] volgt dat de werkzaamheden van [A] met betrekking tot het oplossen van de problemen met de Belastingdienst gering zijn geweest, en dat [verweerder 2] heeft verklaard dat [A] de problemen van [verweerder 2] zou oplossen, dit niet gedaan heeft en dat [getuige 4] uiteindelijk alles heeft opgelost. Dit oordeel van het hof is, in het licht van de in 2.12 opgenomen maatstaf, niet onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het door [A] opgesomde bewijs, dat het hof volgens [A] bij zijn oordeel had moeten betrekken, maakt het voorgaande niet anders. Wat [A] daarmee immers wenst te bewerkstelligen is een hernieuwde waardering van het aanwezige bewijsmateriaal, hetgeen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, zodat dit niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 2b klaagt dat het hof de verklaringen van [verweerder 2], [getuige 4] en/of [getuige 3] in het eerste deel van rov. 4.11, gelet op het onder onderdeel 1a, tweede tot en met vijfde gedachtestreepje vermelde inhoud van hun verklaringen, onjuist (en eenzijdig/onvolledig) heeft weergegeven. Dit maakt de overwegingen van het hof onvoldoende begrijpelijk.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden aangezien de waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en deze niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.14.Ook is de motivering van een bewijsoordeel niet onbegrijpelijk op de enkele grond dat de rechter niet aangeeft waarom de ene verklaring wel gebruikt en de andere niet.15.Het is bovendien niet vereist dat de rechter van elke afgelegde getuigenverklaring de inhoud in de uitspraak vermeldt en daarover zijn oordeel uitspreekt.16.Daarnaast is, zoals bij de bespreking van onderdeel 2a uiteen is gezet, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2c klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.11 wel heeft meegewogen dat [getuige 3] heeft verklaard dat zijn uren door [A] goed verwerkt waren en daadwerkelijk verricht en noodzakelijk waren, de overwegingen van het hof dat de verklaring van [A] onvoldoende door die van [getuige 3] wordt ondersteund en geen aanvullend bewijs oplevert onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. De verklaring van [A] wordt immers in ieder geval voldoende door de verklaring van [getuige 3] ondersteund voor wat betreft de door [getuige 3] verrichte werkzaamheden die [A] aan [verweerster 1] heeft doorberekend. [getuige 3] kan immers, nu hij die werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd, bij uitstek over die werkzaamheden verklaren. Een en ander maakt voornoemde overweging van het hof onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Deze klacht faalt. Ik verwijs naar 2.14 van deze conclusie. Daarnaast moet het oordeel van het hof met betrekking tot de verklaring van [getuige 3] worden bezien in het licht van de derde bewijsopdracht die inhoudt dat [A] dient te bewijzen dat zij de werkzaamheden op de specificaties daadwerkelijk heeft uitgevoerd en dat deze ook noodzakelijk waren. Uit de verklaring van [getuige 3] volgt slechts dat hij zijn eigen uren heeft gecontroleerd maar niet welke werkzaamheden door [A] zijn uitgevoerd en dat de werkzaamheden noodzakelijk waren. Het hof heeft deze verklaring van [getuige 3] daarom kennelijk niet voldoende geacht ter ondersteuning van de verklaring van [getuige 2]. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2d klaagt dat de overweging van het hof in rov. 4.11 van het arrest, dat de verklaringen van getuigen [getuige 4] en [verweerder 2] bovendien verder afbreuk doen aan het bewijs voor zover dit door [A] is geleverd, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat door het hof immers geen ander bewijs wordt genoemd dat afbreuk zou doen aan het bewijs van [A]. Dat het hof heeft vastgesteld dat de verklaring van [A] onvoldoende door de verklaring van [getuige 3] wordt ondersteund, betekent uiteraard niet dat de verklaring van [getuige 3] verder afbreuk doet aan het bewijs van [A].

Het onderdeel gaat m.i. uit van een onjuiste lezing van rov. 4.11 van ’s hofs arrest. Het hof heeft in rov. 4.11 aangegeven dat de verklaring van getuige [getuige 2] in onvoldoende mate wordt ondersteund door de verklaring van getuige [getuige 3], zodat de verklaring van [getuige 2] als partijgetuige op grond van art. 162 lid 2 Rv geen bewijs in het voordeel van [A] oplevert. De verklaring van [getuige 3] strekt dan ook niet tot voordeel van [A]. Voor zover door [A] bewijs is geleverd, wordt aan dat geleverde bewijs afbreuk gedaan door de verklaringen van [getuige 4] en [verweerder 2]. Het oordeel van het hof kan m.i. moeilijk anders begrepen worden. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijk grondslag.

Onderdeel 2e klaagt dat de overweging van het hof in rov. 4.11 dat de verklaringen van getuigen [getuige 4] en [verweerder 2] bovendien verder afbreuk doen aan het bewijs voor zover dit door [A] is geleverd onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. De door [A] gedeclareerde werkzaamheden hebben betrekking op een drietal kwesties. Eén van deze kwesties betrof de problemen met de Belastingdienst. De verklaringen van [getuige 4] en [verweerder 2] hebben, zoals het hof in rov. 4.11 weergeeft, alleen betrekking op de problemen met de Belastingdienst en de rol van [A] daarin. [getuige 4] heeft volgens het hof immers verklaard dat de rol van [A] bij het oplossen van de problemen met de Belastingdienst gering is geweest en getuige [verweerder 2] heeft volgens het hof verklaard dat [A] de problemen zou oplossen, dat zij dat niet heeft gedaan, maar dat [getuige 4] alles heeft opgelost. De verklaringen van [getuige 4] en/of [verweerder 2] zouden derhalve hooguit afbreuk kunnen doen aan het bewijs met betrekking tot de werkzaamheden van [A] die zien op de problemen met de Belastingdienst. In zoverre is de overweging van het hof onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Het onderdeel faalt. De vaststelling van het hof in rov. 4.11 van het arrest dat de verklaringen van getuigen [verweerder 2] en [getuige 4] afbreuk doen aan het bewijs voor zover dit door [A] is geleverd is niet onbegrijpelijk. De verklaringen doen – in het licht van de derde bewijsopdracht uit het vonnis van de rechtbank Roermond van 11 februari 2009, die anders dan de klacht geen onderscheid maakt tussen de werkzaamheden die voor de ‘kwesties’ zijn uitgevoerd – immers afbreuk aan het bewijs dat [A] heeft geleverd met betrekking tot de vraag of de werkzaamheden zoals vermeld op de specificaties zijn verricht en de vraag omtrent de noodzakelijkheid van deze werkzaamheden. Voor zover het onderdeel van een andere lezing van rov. 4.11 van het arrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2f klaagt dat de overweging van het hof in rov. 4.11 van het arrest dat de verklaringen van getuige [getuige 4] en [verweerder 2] bovendien verder afbreuk doen aan het bewijs voor zover dit door [A] is geleverd, onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Tussen partijen staat immers vast dat [A] vanaf juli 2005 fiscalistenkantoor [B] heeft ingeschakeld voor een deel van het werk betreffende de problemen met de Belastingdienst en dat [A] de kosten daarvan vervolgens (via zijn facturen) heeft doorberekend aan [verweerster 1] en dat pas vanaf 1 mei 2006 [getuige 4] van [B] rechtstreeks aan [verweerster 1] is gaan factureren. Een en ander brengt met zich mee dat [A] tot 1 mei 2006 in ieder geval alle problemen met de Belastingdienst heeft opgepakt (ook als deze in opdracht van [A] door [getuige 4] zijn uitgevoerd). De getuigen [getuige 4] en [verweerder 2] bevestigen immers in hun verklaringen, zoals het hof deze in rov. 4.11 ook weergeeft, dat [getuige 4] in opdracht van [A] werkzaamheden met betrekking tot de problemen met de Belastingdienst heeft verricht. Bovendien verklaren getuigen [getuige 4] en [verweerder 2] niet alleen dat [getuige 4] in opdracht van [A] werkzaamheden heeft verricht, maar ook dat [A] zelf werkzaamheden ten aanzien van de belastingkwestie heeft verricht (zie de verklaring van [verweerder 2] zoals opgenomen in het proces-verbaal van voortzetting van tegenverhoor d.d. 26 februari 2010 en de verklaring van [getuige 4] zoals opgenomen in het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 1 september 2009).

Het onderdeel faalt. Tussen partijen is niet in geding dat [A] fiscalistenkantoor [B] heeft ingeschakeld om werkzaamheden ten behoeve van [verweerder 2] te verrichten. Ook is niet in geschil dat [getuige 4] op verzoek van [A] werkzaamheden ten behoeve van de belastingkwestie heeft verricht, of dat [A] zelf werkzaamheden heeft verricht. [A] diende in het licht van de derde bewijsopdracht echter aan te tonen dat zij de werkzaamheden zoals vermeld op specificaties daadwerkelijk heeft verricht en dat deze werkzaamheden ook noodzakelijk waren. Hiervan heeft zij het bewijs volgens het hof, gelet op de waardering van het getuigenbewijs door het hof in rov. 4.11 van het arrest, niet geleverd. Immers, [getuige 4] heeft verklaard dat de rol van [A] bij het oplossen van de problemen met de Belastingdienst gering is geweest en [verweerder 2] heeft verklaard dat [A] de problemen zou oplossen maar dit niet gedaan heeft en dat [getuige 4] alles heeft opgelost. Ook heeft het hof uit de verklaring van [getuige 3] niet kunnen afleiden dat [A] heeft voldaan aan de derde bewijsopdracht, nu daaruit niet volgt welke werkzaamheden [A] zelf heeft uitgevoerd en/of dat de door [A] en/of [getuige 3] uitgevoerde werkzaamheden noodzakelijk waren. Voor zover de klacht van een andere lezing van rov. 4.11 van het arrest uitgaat, mist deze feitelijke grondslag. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Middel 3

Het derde middel keert zich tegen rov. 7.7 van het arrest van het hof van 26 januari 2016 en bestaat uit vier onderdelen (a tot en met d).

Onderdeel 3a klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 7.7, dat uit de verklaring van [betrokkene 1] op basis van het dossier weliswaar volgt dat bepaalde resultaten zijn bereikt, maar dat daaruit niet voldoende concreet volgt dat om die resultaten te bereiken de gefactureerde werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd of welke omvang die werkzaamheden hadden, en dat de verklaring van [betrokkene 1] daardoor onvoldoende gewicht in de schaal legt en niet zodanig aanvullend bewijs oplevert voor de verklaring van partijgetuige [A], onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft aan de hand van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] vastgesteld dat hij niet zelf direct betrokken is geweest bij de gefactureerde werkzaamheden en dat hij dus niet op grond van eigen waarneming kan vaststellen of en, zo ja, in hoeverre de door [A] in rekening gebracht werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Voorts heeft het hof geoordeeld dat hetgeen [betrokkene 1] verklaard heeft berust op gevolgtrekkingen die hij maakt op grond van een dossier dat hem door [A] is aangereikt en dat uit dat dossier wellicht mag blijken dat bepaalde resultaten zijn bereikt, maar dat daaruit niet volgt dat om die resultaten te bereiken de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Volgens het hof legt de verklaring van [betrokkene 1] hierom dan ook onvoldoende gewicht in de schaal en kan de verklaring niet als aanvullend bewijs dienen ter ondersteuning van de verklaring van [getuige 2]. Het oordeel van hof is niet onbegrijpelijk en behoefde, gelet op paragraaf 2.12, geen verdere motivering.

Onderdeel 3b klaagt dat en/of voor zover het hof met rov 7.7 tevens bedoeld heeft dat met de verklaring van [betrokkene 1] onvoldoende is aangetoond dat de gedeclareerde werkzaamheden noodzakelijk waren, deze overweging gelet op middelonderdeel 3a onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende begrijpelijk is. Door [betrokkene 1] wordt immers nadrukkelijk verklaard dat de werkzaamheden noodzakelijk waren en [A] heeft daar ook op gewezen (blz. 3 derde alinea t/m blz. 4 van het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 20 juli 2015 en blz. 2 tweede alinea, blz. 10 bovenaan en blz. 12 vijfde en zesde alinea van de memorie na enquête tevens houdende vermeerdering van eis d.d. 1 september 2015).

In rov. 7.7 van het arrest heeft het hof de getuigenverklaring van [betrokkene 1] beoordeeld in het licht van de derde bewijsopdracht uit het vonnis van de rechtbank Roermond van 11 februari 2009, welke bewijsopdracht inhoudt dat [A] dient te bewijzen dat hij de werkzaamheden zoals deze zijn vermeld op de specificaties daadwerkelijk heeft verricht en dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren. Het hof heeft over de verklaring van [betrokkene 1] geoordeeld dat daaruit niet valt af te leiden of, en zo ja, in hoeverre de op de verschillende specificaties in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk door [A] zijn uitgevoerd en welke omvang deze werkzaamheden hebben gehad. Het hof heeft aan die vaststelling het oordeel verbonden dat de verklaring van [betrokkene 1] onvoldoende gewicht in de schaal legt en dat de verklaring daarom niet als zodanig aanvullend bewijs kan opleveren dat de verklaring van [getuige 2] als partijgetuige alsnog bewijs in zijn voordeel kan opleveren. Nu het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] niet heeft kunnen verklaren of en, zo ja, in hoeverre de op de verschillende specificaties in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk door [A] zijn uitgevoerd en welke omvang deze werkzaamheden hebben gehad, kon een oordeel van het hof over de noodzakelijkheid van de werkzaamheden achterwege blijven. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 7.7 van het arrest. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3c klaagt dat en/of voor zover het hof in rov. 7.7 heeft geoordeeld dat de getuigenverklaring van [betrokkene 1] gelet op artikel 163 Rv geen (aanvullend) bewijs kon opleveren, omdat [betrokkene 1] niet zelf betrokken is geweest bij één van de gefactureerde werkzaamheden, dan heeft het hof ten onrechte miskend dat de getuigenverklaring van [betrokkene 1] wel degelijk ook als (aanvullend) bewijs kan dienen, nu zijn verklaring is gebaseerd op de aan hem uit eigen waarneming (van het dossier) bekende feiten.

Het hof heeft in rov. 7.7 vastgesteld dat uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat hij niet zelf direct betrokken is geweest bij de gefactureerde werkzaamheden, zodat hij niet op grond van eigen waarneming van die activiteiten kan verklaren of en zo ja in hoeverre de op de verschillende specificaties in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Voorts heeft het hof vastgesteld dat hetgeen [betrokkene 1] verklaard heeft berust op gevolgtrekkingen die hij heeft gemaakt op grond van een dossier dat hem door [A] is aangereikt. Hierna heeft het hof het getuigenbewijs van [betrokkene 1] beoordeeld, waar het hof op grond vanart. 152 lid 2 Rv geheel vrij in was. Hetgeen dat [betrokkene 1] op basis van het dossier heeft verklaard, kwalificeert als een uit eigen waarneming aan hem bekend feit in de zin van art. 163 Rv, en kan als zodanig tot (aanvullend) bewijs dienen. Dit heeft het hof, gelet op rov. 7.7 van het arrest niet miskend. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3d klaagt dat de overweging van het hof in de laatste regel van rov. 7.7, dat voor het overige blijft staan dat in eerste aanleg voldoende zwaarwegend tegenbewijs is geleverd, onvoldoende begrijpelijk is, gelet op de middelonderdelen 2a t/m f en 3a t/m c. Uit die middelonderdelen volgt immers dat het hof bij de beoordeling van het (tegen)bewijs bepaalde zaken niet, niet volledig of onjuist heeft meegewogen. Voornoemde overweging van het hof is bovendien onvoldoende gemotiveerd.

Nu de onderdelen 2a t/m f en 3a t/m c niet tot cassatie kunnen leiden, kan gelet op de klacht niet worden gezegd dat rov. 7.7 van het arrest onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De klacht mist op dit onderdeel feitelijke grondslag. Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat het hof zijn oordeel in rov. 7.7 van het arrest, dat voor het overige blijft staan dat in eerste aanleg voldoende zwaarwegend tegenbewijs is geleverd, onvoldoende gemotiveerd heeft, is dit onjuist. Rov. 7.7 van het arrest dient in samenhang te worden gelezen met rov. 4.11, in welke overweging o.a. de verklaringen van [verweerder 2] en M.M.A. [getuige 4] zijn opgenomen, die zijdens [verweerder 2] hebben verklaard en tegenbewijs hebben geleverd in het kader van de aan [A] verstrekte derde bewijsopdracht. Gelet op de in paragraaf 2.12 van deze conclusie opgenomen beoordelingsmaatstaf was het hof niet tot een verdergaande motivering van zijn oordeel gehouden. De klacht faalt.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G