2.3.3.3 Belastingverdragen

Bezien vanuit de internationaal aanvaarde aanknopingspunten voor de heffing is het legitiem om bij de aanmerkelijkbelangheffing zowel het woonplaatsbeginsel als het bronbeginsel (voor zover het feitelijk in Nederland gevestigde vennootschappen betreft) te hanteren. De aan de wettelijke regeling ten grondslag liggende opvatting omtrent het bestaan van een fiscale binding van de aanmerkelijkbelanghouder met Nederland (met uitzondering van de binding op grond van de vestigingsplaatsfictie), is derhalve gerechtvaardigd.

Voor zover belastingverdragen zijn gesloten kan het internationale recht echter wel aan effectuering van de nationale heffingsmogelijkheden in de weg staan. Blijkens artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag is ten aanzien van vermogenswinsten op aandelen heffing door de woonstaat het internationaal gangbare uitgangspunt.1 Heffing door Nederland op grond van inwonerschap van de aanmerkelijkbelanghouder is hiermee in overeenstemming. De emigratieheffing kan mijns inziens in overeenstemming met het woonplaatsbeginsel worden geacht (zie paragraaf 2.3.3.2), maar daarmee is niet gezegd dat deze heffing ook in overeenstemming met belastingverdragen is. Die vraag komt aan de orde in paragraaf 6.1. Het uitgangspunt dat ook de aanwezigheid van de werkelijke leiding van de vennootschap in Nederland tot een relevante band leidt, wordt in het OESO-modelverdrag niet erkend. De bronstaat krijgt – anders dan ingeval van (aanmerkelijkbelang-)dividend – geen (beperkt) heffingsrecht toegedeeld ten aanzien van vermogenswinsten op aandelen.

Nederland heeft echter in het vermogenswinstartikel van vrijwel al zijn belastingverdragen een specifieke aanmerkelijkbelangbepaling opgenomen, op grond waarvan het als bronstaat tot vijf of tien jaar na emigratie een heffingsrecht over aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen behoudt, indien de vennootschap in Nederland is gevestigd (vergelijk artikel 13, lid 5, NSV). Anders dan wellicht op grond van de vestigingseis zou worden verwacht, ziet deze bepaling niet zozeer op het kunnen toepassen van de bepalingen van de buitenlandse belastingplicht op iedere willekeurige buitenlandse houder van een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. De achtergrond van het voorbehoud is het na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder veiligstellen van de claim met betrekking tot diens periode van Nederlands inwonerschap (dit is overigens ook de doelstelling van de buitenlandse belastingplicht zelf; zie paragraaf 2.2.1.1).

Hiervoor wijs ik in de eerste plaats op hetgeen Den Boer2 – destijds betrokken bij de wijziging in het Nederlandse verdragsbeleid ten aanzien van aanmerkelijkbelangwinst en de opname van de eerste aanmerkelijkbelangvoorbehouden in belastingverdragen – heeft opgemerkt over de achtergrond van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud. Hij beschrijft de belastingvlucht die onder het Besluit IB 1941 optrad als gevolg van het toenmalige tot 40% oplopende aanmerkelijkbelangtarief en hoe door emigratie naar verdragslanden de (tegen belastingvlucht gerichte) buitenlandse belastingplicht werd gefrustreerd. Hieraan wilde men paal en perk stellen door enerzijds het aanmerkelijkbelangtarief op 20% te fixeren en anderzijds een verdragsbepaling op te nemen die Nederland nog vijf jaar na emigratie de mogelijkheid zou geven de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang te effectueren. De verdragen met Denemarken (1957; de wijziging vond plaats in 1966) en Zwitserland (zie het nog steeds van kracht zijnde slotprotocol ad artikelen 2 en 9; de wijziging vond eveneens plaats in 1966) waren de eerste waarin een dergelijk aanmerkelijkbelangvoorbehoud werd opgenomen.

In de tweede plaats merk ik op dat dit wordt bevestigd door de Notitie verdragsbeleid 1998, waarin in onderdeel 4.3.3 ten aanzien van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud wordt opgemerkt:

Vervolgens wordt opgemerkt dat het antimisbruikkarakter van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud blijkt uit het feit dat het voorbehoud alleen toepassing vindt voor een beperkte periode na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder uit Nederland. De Notitie meldt voorts dat ten aanzien van niet-geëmigreerde buitenlands belastingplichtigen een woonstaatheffing voor aanmerkelijkbelangwinsten geaccepteerd wordt vanuit ‘het streven van Nederland – als land waar geïnvesteerd wordt – om te bewerkstelligen dat de buitenlandse investeerder met betrekking tot zijn investering in Nederland niet anders behandeld wordt dan wanneer hij in zijn eigen woonstaat zou investeren’. Dit argument gaat mijns inziens overigens evenzeer op in niet-verdragssituaties. Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud is dus gericht op het na emigratie behouden van de voordien opgebouwde claim. Met de invoering van de emigratieheffing van artikel 4.16, lid 1, letter h, Wet IB 2001, waarbij de gehele aanmerkelijkbelangclaim wordt afgerekend, kan misbruik zich in feite niet meer voordoen. Volgens de Notitie is opname van een aanmerkelijkbelangvoorbehoud in belastingverdragen desondanks nog geboden, aangezien ‘[d]eze bepaling nog eens [bevestigt] dat ook in verdragsrelaties het heffingsrecht over de vermogenswinsten, gerealiseerd bij vervreemding van een aanmerkelijkbelangpakket, binnen een bepaalde periode na emigratie zijn3 toegewezen aan de vroegere woonstaat.’ Bovendien zou de aanmerkelijkbelangbepaling dubbele belasting voorkomen bij vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen binnen tien jaar (de nu nagestreefde termijn van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud) na emigratie. Het eerste argument zoekt de zin van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud kennelijk in zijn bestaan en is dus zinledig.4 Het tweede argument – dat kennelijk ervan uitgaat dat de nieuwe woonstaat vermogenswinsten wel belast, maar geen step-up verleent bij immigratie – gaat niet op ingeval bij emigratie een conserverende aanslag is opgelegd; bij heffing door de nieuwe woonstaat over de in de conserverende aanslag begrepen waardeaangroei wordt immers kwijtschelding verleend. 5, 6

In de derde plaats kan worden gewezen op de nota naar aanleiding van het verslag inzake het verdrag Nederland-België 2001. Hieruit blijkt ondubbelzinnig dat het (sinds 1997 geldende) verdragsbeleid niet is gericht op effectuering van de buitenlandse belastingplicht. In de nota wordt opgemerkt dat het niet de bedoeling van Nederland is meer heffingsrechten te claimen dan tot het bedrag van de conserverende aanslag en dat dit in overeenstemming is met de Notitie verdragsbeleid 1998. De waardeaangroei na emigratie wordt ter heffing overgelaten aan de nieuwe woonstaat.7

De conclusie kan mijns inziens niet anders luiden dan dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud ‘oude stijl’ als gevolg van de introductie van de emigratieheffing in feite overbodig is geworden. Het nu feitelijk gevoerde verdragsbeleid lijkt vooral te zijn gericht op het veiligstellen van de invordering van de conserverende aanslag onder de belastingverdragen.8 In diverse recente verdragen is een aanmerkelijkbelangbepaling opgenomen die slechts geldt indien en voor zover er bedragen openstaan op de bij emigratie opgelegde conserverende aanslag. Een dergelijk aanmerkelijkbelangvoorbehoud is dus volledig geënt op het woonplaatsbeginsel – in die zin dat de heffing over de vervreemdingswinst toekomt aan het land waarvan de aanmerkelijkbelanghouder inwoner was in de periode waarin die winst is gerijpt. Zie nader paragraaf 3.2.1.3.

De Kort9 betoogt overigens dat de positie van de aanmerkelijkbelanghouder in het Nederlandse heffingssysteem, waarin de vergelijkbaarheid met de ondernemer vooropstaat, meebrengt dat aanmerkelijkbelangwinsten eigenlijk zouden moeten worden toegewezen aan het vestigingsland van de vennootschap. Ik acht dit weinig voor de hand liggend gezien het feit dat het woonplaatsbeginsel zo overheersend ten grondslag ligt aan de Nederlandse regeling. Ten aanzien van de binnenlands belastingplichtige aanmerkelijkbelanghouder worden de voordelen belast die te relateren zijn aan diens periode van inwonerschap; zie de step-up bij immigratie van de aanmerkelijkbelanghouder en de afrekening bij emigratie. Verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap naar het buitenland is irrelevant zolang de aanmerkelijkbelanghouder in Nederland woont. De vestigingsplaats van de vennootschap is slechts van belang voor de buitenlandse belastingplicht en de effectuering daarvan wordt in verdragssituaties alleen ten aanzien van voormalige inwoners nagestreefd. In dat licht bezien is het stellen van de vestigingsplaatseis in het aanmerkelijkbelangvoorbehoud niet logisch, aangezien de in de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder opgebouwde claim evengoed betrekking kan hebben op een buiten Nederland gevestigde vennootschap. Voorts kan erop worden gewezen dat sinds de herziening van het aanmerkelijkbelangregime met ingang van 1997 de band met de onderneming van de vennootschap meer op de achtergrond is geraakt. Het gaat niet zozeer om de winst van de onderliggende onderneming, maar om de winst die de aanmerkelijkbelanghouder met zijn aandelenpakket maakt.10 Er wordt dan ook in de eerste plaats aangeknoopt bij de woonplaats van de aanmerkelijkbelanghouder, ongeacht de vestigingsplaats van de vennootschap. Het is ook niet van belang of de vennootschap belastingplichtig is in Nederland. Dat het in het aanmerkelijkbelangregime niet in de eerste plaats gaat om de onderneming van de vennootschap blijkt ook wel uit het feit dat geen vrijstelling geldt voor de binnenlandse aanmerkelijkbelanghouder van een in het buitenland gevestigde vennootschap (behalve ten aanzien van aanmerkelijkbelangdividend afkomstig uit een ontwikkelingsland: artikel 19 Bvdb 2001), alsmede uit het feit dat de emigratieheffing ook ten aanzien van een dergelijke aanmerkelijkbelanghouder wordt toegepast. De benadering wijkt dus wezenlijk af van die in het winstregime.11 Voorts merk ik op dat de vergelijking met een ondernemer in ieder geval mank gaat met betrekking tot kleine aanmerkelijkbelanghouders (een belang van 5% levert al een aanmerkelijk belang op!). Ten slotte geldt dat Nederland met de door De Kort voorgestane benadering van aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen internationaal nog meer uit de pas zou lopen.