Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-04-2020, nr. 200.187.149

2. [appellante],

wonende te [B] ,

appellanten, tevens verweerders in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. F.E. Boonstra,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IDM Financieringen B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde, tevens eiseres in het incident,

hierna: IDM,

advocaat: mr. V.H. Affourtit,

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 12 april 2016, 26 februari 2019, 14 mei 2019, 9 juli 2019 en 27 augustus 2019 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte uitlating en overlegging producties van IDM,

- de antwoordakte van [appellanten] c.s.

Vervolgens hebben partijen de stukken (aanvullend) voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof blijft bij de inhoud van de in r.o. 1.1 vermelde arresten.

Bij tussenarrest van 27 augustus 2019 heeft het hof in het incident op grond van artikel 225 Rv geoordeeld dat de procedure zal worden voortgezet tussen [appellanten] c.s. als appellanten en IDM als geïntimeerde. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor akte uitlating door IDM ten aanzien van hetgeen onder 4.17 van het arrest van 26 februari 2019 is overwogen en het heeft IDM in de kosten van de genomen nadere aktes in het incident veroordeeld en de overige kosten van het incident gereserveerd.

In r.o. 4.16 van het arrest van 26 februari 2019 heeft het hof geoordeeld dat het eenzijdig wijzigingsbeding in artikel 3, onder b, van de AV een oneerlijk karakter draagt en op grond van artikel 6:233, onder a, BW voor vernietiging in aanmerking komt. In r.o. 4.17 van het arrest heeft het hof geoordeeld dat het buiten toepassing laten van het rentewijzigingsbeding er niet toe leidt dat de overeenkomst niet kan worden voortgezet, omdat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een kredietvergoeding zijn overeengekomen van 9,9%. Het wegvallen van het eenzijdig wijzigingsbeding brengt volgens het hof mee dat – tenzij partijen anders overeenkomen – dit percentage ongewijzigd in stand blijft en dat de kredietvergoeding met inachtneming van dit percentage van dag tot dag wordt berekend over het uitstaande saldo en maandelijks wordt afgeboekt. Het hof heeft (de rechtsvoorgangster van) IDM in de gelegenheid gesteld om met inachtneming daarvan haar stellingen aan te passen en haar vordering opnieuw te berekenen en bij akte toe te lichten. Het hof heeft [appellanten] c.s. in de gelegenheid gesteld om bij antwoordakte te reageren, waarbij zij zich er ook over heeft kunnen uitlaten of zij zich ertegen verzetten dat het hof het eenzijdig wijzigingsbeding buiten toepassing laat.

Ontoelaatbare verrassingsbeslissing?

In haar akte heeft IDM zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat zij nooit in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over het al dan niet onredelijk bezwarende karakter van het rentewijzigingsbeding en dat het processuele debat zich ook nooit op het al dan niet onredelijke karakter van het rentewijzigingsbeding heeft gericht. Het hof leest volgens IDM ten onrechte in grief 1 van [appellanten] c.s. de stelling dat er sprake zou zijn van een onredelijk bezwarend beding. In eerste aanleg noch in hoger beroep hebben [appellanten] c.s. de woorden “onredelijk bezwarend”, “oneerlijk” of artikel “6:233 BW” gebruikt. Gelet daarop is het oordeel van het hof volgens IDM zodanig verrassend dat dit oordeel ontoelaatbaar is, nu het in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen. Volgens IDM is er geen sprake van een onredelijk bezwarend beding en zij verzoekt het hof om terug te komen op zijn beslissing.

Het hof verwerpt de stelling van IDM dat sprake is van een ontoelaatbare

verrassingsbeslissing. Zoals IDM zelf ook al opmerkt heeft het hof grief 1 zo uitgelegd en begrepen dat [appellanten] c.s. zich erop hebben beroepen dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. In r.o. 4.4 van het tussenarrest van 26 februari 2019 heeft het hof zijn uitleg als volgt gemotiveerd: “Het hof leest in de stellingen van [appellanten] c.s. over het gebrek aan transparantie van de lening en (het ondoorzichtige gebruik van) de eenzijdige bevoegdheid van IDM tot wijziging van de kredietvergoeding (en daarop geënte vertragingsvergoeding) en hun verzoek de overeenkomst te vernietigen tevens de stelling dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a, en dat dit beding daarom vernietigbaar is. (…)”

Het oordeel van het hof dat het rentewijzigingsbeding een onredelijk bezwarend beding is, is daarmee een bindende eindbeslissing op een door [appellanten] c.s. aangevoerde grief en niet een ambtshalve gegeven oordeel, waarover partijen nog gehoord hadden moeten worden. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op die bindende eindbeslissing.

Nieuwe berekening

IDM heeft bij haar akte (als productie 3) een nieuwe berekening overgelegd,

uitgaande van de situatie dat het rentewijzigingsbeding buiten toepassing wordt gelaten. Uitgaande van 9,9% rente op jaarbasis stelt IDM per 27 mei 2019 een vordering van

€ 29.923,89 te hebben op [appellanten] c.s., te vermeerderen met de vertragingsvergoeding van 9,9% per jaar.

In hun antwoordakte hebben [appellanten] c.s. aangegeven dat zij zich er niet tegen verzetten dat het hof het rentewijzigingsbeding buiten toepassing laat. Verder hebben zij gereageerd op de nieuwe berekening van IDM.

Het hof stelt allereerst vast dat [appellanten] c.s. niet betwisten dat de maandelijkse termijnen vanaf augustus 2014 stelselmatig zijn gestorneerd dan wel niet zijn betaald.

Zij hebben evenmin betwist dat IDM hen ter zake in gebreke heeft gesteld. In hun akte (randnummer 13) erkennen zij dat IDM ingebrekestellingsbrieven heeft verstuurd.

Gelet op artikel 9 AV betekent dit dat [appellanten] c.s. zijn tekortgeschoten in hun betalingsverplichting jegens IDM en dat de lening in zijn geheel kon worden opgeëist. Op grond van artikel 8 AV waren [appellanten] c.s. daarna een vertragingsrente verschuldigd aan IDM van 9,9% per jaar. Omdat het rentewijzigingsbeding in dit geval buiten beschouwing dient te worden gelaten, betekent dit dat [appellanten] c.s. over de gehele looptijd van de lening 9,9% rente per jaar verschuldigd zijn en dat voor het berekenen van de verschuldigde rente niet van belang is wanneer [appellanten] c.s. precies in gebreke zijn gesteld.

Het hof verwerpt het verweer van [appellanten] c.s. (in randnummer 14 van de akte) dat artikel 8 AV is gekoppeld aan het rentewijzigingsbeding, zodat ook artikel 8 AV onredelijk bezwarend is. In het tussenarrest van 26 februari 2019 heeft het hof in r.o. 4.19 al - bindend - overwogen dat “onder de gegeven omstandigheden het bepaalde in artikel 8 AV over de vertragingsvergoeding ongewijzigd in stand kan blijven en geen aparte beoordeling behoeft”. Het hof ziet geen aanleiding om op deze bindende eindbeslissing terug te komen.

Daarmee resteert de vraag wat de hoogte van de vordering van IDM is, uitgaande van een rentepercentage van 9,9% op jaarbasis.

Het hof is van oordeel dat de bezwaren van [appellanten] c.s. tegen de nieuwe berekening geen doel treffen.

De stelling van [appellanten] c.s. (in randnummer 8 van de akte) dat de hoofdsom van

€ 35.000,-- zonder enige reden eigener beweging door IDM is verhoogd met een eurocent volgt niet uit het feit dat de hoofdsom op 15 juli 2004 € 35.000,-- was en op 30 januari 2006 € 35.000,17.

Blijkens het overzicht en de daarop door IDM gegeven toelichting bestaat de hoofdsom op ieder moment uit de oorspronkelijke hoofdsom, waarop de door de jaren heen gedane betalingen en achterstallige rentes zijn opgeteld en afgetrokken. Dit heeft er in dit geval toe geleid dat de hoofdsom op 15 juli 2004 € 35.000,-- was en die op 30 januari 2006

€ 35.000,17, waarmee zij toevalligerwijze 17 cent verschilden. Het betekent niet dat IDM eigener beweging de hoofdsom heeft verhoogd.

[appellanten] c.s. stellen verder (in de randnummers 9 en 10 van de akte) aan de hand van twee voorbeelden dat IDM de rente onjuist heeft berekend. In het eerste voorbeeld stellen zij dat de hoofdsom op 30 januari 2006 € 35.000,17 was en dat, uitgaande van een maandelijkse rente van 0,793%, de op 10 februari 2006 te betalen rente € 277,55 zou dienen te zijn, terwijl IDM € 284,36 in rekening brengt.

Het hof verwerpt dit bezwaar. Het is niet in geschil - [appellanten] c.s. voeren dat zelf ook aan in hun akte (in randnummer 9) -, dat de kredietvergoeding maandelijks ten laste van het krediet wordt geboekt en van dag tot dag wordt berekend over het uitstaande saldo. In hun voorbeeld gaan [appellanten] c.s. er kennelijk vanuit dat de verschuldigde hoofdsom gedurende de desbetreffende maand onveranderd is gebleven. Dat is onjuist. In de maand voorafgaand aan de renteboeking op 10 februari 2006 is de hoofdsom in de periode van 10 januari 2006 tot 30 januari 2006 € 35.284,40 geweest en niet € 35.000,17. Bij hun berekening gaan [appellanten] c.s. er echter vanuit dat de hoofdsom gedurende alle dagen van de voorafgaande maand € 35.000,17 is geweest. Immers 0,793% x € 35.000,17 = € 277,55.

Een vergelijkbare - onjuiste - aanname maken [appellanten] c.s. bij het tweede voorbeeld (in punt 10 van de akte).

Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor besproken bezwaren van [appellanten] c.s. tegen de berekening van IDM geen hout snijden. Overigens hebben [appellanten] c.s. de berekening van IDM niet bestreden. Om die reden zal het hof de berekening van IDM tot uitgangspunt nemen en de vordering van IDM toewijzen tot een bedrag van € 29.923,89, te vermeerderen met de vertragingsvergoeding van 9,9% per jaar vanaf 27 mei 2019 tot aan de algehele voldoening.

Grief 1 slaagt en de overige grieven falen. Het slagen van grief 1 leidt ertoe dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling aan IDM van een bedrag van € 29.923,89, te vermeerderen met een vertragingsvergoeding van 9,9% per jaar, voor zover dit percentage het maximum dat volgens het Besluit kredietvergoeding is toegelaten niet zal overschrijden, vanaf 27 mei 2019 tot aan de algehele voldoening.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

In het arrest van 27 augustus 2019 heeft het hof IDM al veroordeeld in de kosten van de nadere akten in het incident. De reden daarvoor is dat deze kosten zijn veroorzaakt door toedoen van de cessie van Hoist aan IDM, zodat deze kosten voor rekening van IDM dienden te blijven. Deze kosten werden begroot op een bedrag van € 1.074,-- (1 punt x appeltarief II). De overige kosten in het incident heeft het hof daarbij gereserveerd. Deze overige kosten van het incident zal het hof tussen partijen compenseren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 december 2015 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk tot betaling aan IDM van een bedrag van € 29.923,89, te vermeerderen met de vertragingsvergoeding van 9,9% per jaar, voor zover dit percentage het maximum dat volgens het Besluit kredietvergoeding is toegelaten niet zal overschrijden, vanaf 27 mei 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de hoofdzaak in beide instanties draagt;

bepaalt dat iedere partij de overige eigen kosten van het incident in hoger beroep draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, H.C. Frankena en L.J. de Kerpel-van de Poel, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten, tevens verweerders in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. F.E. Boonstra,

tegen:

de rechtspersoon naar buitenlands recht

Hoist Portfolio Holding LTD,

gevestigd te Jersey,

geïntimeerde, tevens eiseres in het incident,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Hoist,

advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker.

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 12 april 2016, 26 februari 2019, 14 mei 2019 en 9 juli 2019 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte uitlating en overlegging producties van IDM,

- de antwoordakte van [appellanten]

Vervolgens heeft het hof arrest in het incident bepaald.

IDM heeft bij akte ter rolle op grond van artikel 225 lid 1 aanhef en onder c Rv de schorsing van het geding tussen [appellanten] en Hoist ingeroepen, op de grond dat zij de (vermeende) vordering van Hoist op [appellanten] heeft (terug)gekocht en (terug)geleverd gekregen. Hoist heeft ingestemd met de schorsing van het geding en zich, naar het hof begrijpt, ook op de schorsingsgrond beroepen. [appellanten] hebben de ingeroepen schorsingsgrond betwist. Het hof heeft IDM bij arresten van 14 mei 2019 en 9 juli 2019 in de gelegenheid gesteld duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van haar stelling dat de (vermeende) vordering op [appellanten] in overeenstemming met de vereisten van artikel 3:94 lid 1 BW door Hoist aan haar is gecedeerd. Die duidelijkheid heeft IDM nu gegeven.

IDM heeft een (ongedateerde) akte met als koptekst “DEEED OF ASSIGNMENT” tussen Hoist (“Seller”) en Hoist Finance AB (“Buyer”) overgelegd. Daarin wordt vermeld dat de vorderingen die door Hoist bij overeenkomst van 1 mei 2018 aan Hoist Finance AB zijn verkocht, door middel van deze akte in overeenstemming met artikel 3:94 BW worden overgedragen aan Hoist Finance AB. Voor de specificatie van de vorderingen die worden overgedragen, wordt verwezen naar een bijlage (de “List assigned and sold”). In die bijlage wordt het contractnummer dat betrekking heeft op [appellanten] genoemd, te weten contractnummer [contractnummer] . Daarmee is in de akte voldoende bepaald ex artikel 3:84 lid 2 BW dat het gaat om de vordering op [appellanten] Aan de hand van het contractnummer kan immers worden vastgesteld dat het om de vordering op [appellanten] gaat (vgl. onder andere Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, onder 4.6.2). Verder hebben [appellanten] niet betwist dat deze onderhandse akte is geregistreerd bij de belastingdienst. Gelet op het voorgaande staat vast dat overeenkomstig artikel 3:94 lid 3 BW een stille cessie heeft plaatsgevonden van de (vermeende) vordering op [appellanten] door Hoist aan Hoist Finance AB.

In de vervolgens tussen onder meer IDM en Hoist Finance AB gesloten akte van 22 maart 2019 met als koptekst “AGREEMENT REGARDING THE (RE)PURCHASE OF CREDIT CLAIMS XVIII” wordt IDM als “Seller” aangeduid en Hoist Finance AB als “Purchaser”. Hoewel, zoals [appellanten] hebben aangevoerd, “Seller” als verkoper kan worden vertaald en “Purchaser” als koper, blijkt uit de akte voldoende duidelijk dat Hoist Finance AB degene is die de vordering heeft (terug)verkocht en (terug)overgedragen aan IDM (en niet andersom). In de akte wordt onder 1.1 immers vermeld:

“The Purchaser hereby sells and assigns in accordance with article 3:94 of the Dutch Civil Code, to the relevant Sellers, and the relevant Sellers hereby purchase and accept assignment from the Purchaser of the Repurchase Credit Claims (…)”.

Voor specificatie van de vorderingen die worden overgedragen, wordt in de akte verwezen naar een bijlage (“Schedule 1)”. In die bijlage wordt het contractnummer dat betrekking heeft op [appellanten] genoemd, te weten contractnummer [contractnummer] . Daarmee is in de akte voldoende bepaald ex artikel 3:84 lid 2 BW dat het gaat om de vordering op [appellanten]

Verder heeft IDM ter onderbouwing van haar stelling dat zij ex artikel 3:94 lid 1 BW mededeling heeft gedaan van de cessie aan [appellanten] twee brieven van 21 en 22 maart 2019 overgelegd. Uit deze brieven volgt voldoende duidelijk dat aan [appellanten] mededeling is gedaan van de cessie. In de brieven staat immers het volgende vermeld:

“U hebt al geruime tijd een lening bij IDM Financieringen B.V. met contractnummer [contractnummer] . U heeft een brief ontvangen met de mededeling dat uw vordering was verkocht aan Hoist Portfolio Ltd. U mag deze brief als niet verzonden beschouwen. Wij hebben de vordering teruggekocht. Dit betekent dat IDM Financieringen B.V. opnieuw eigenaar is van deze vordering en eventuele bijbehorende zekerheidsrechten.”.

Voor zover [appellanten] , zoals zij hebben aangevoerd, de brieven niet hebben ontvangen, geldt bovendien dat aan het vereiste van de mededeling is voldaan door de mededelingen zoals gedaan in de door IDM in dit incident genomen aktes.

Gelet op het voorgaande staat vast dat IDM overeenkomstig artikel 3:94 lid 1 BW wederom eigenaar is geworden van de vordering, waardoor de schorsingsgrond van 225 lid 1 aanhef en onder c Rv terecht is ingeroepen. Uit de aktes van partijen in dit incident leidt het hof af dat partijen wensen dat de procedure direct wordt hervat. Het hof zal bepalen dat de procedure wordt voorgezet tussen [appellanten] en IDM, waarbij IDM de processuele positie van Hoist overneemt.

IDM heeft pas nadat het hof haar daartoe twee maal bij arrest in de gelegenheid heeft gesteld, duidelijkheid verschaft ten aanzien van haar stelling dat de (vermeende) vordering op [appellanten] aan haar is gecedeerd. Nu [appellanten] daardoor extra kosten hebben moeten maken, zal het hof IDM veroordelen in de kosten van de twee genomen nadere aktes in dit incident. De kosten van de genomen nadere aktes in dit incident zullen aan de zijde van [appellanten] worden vastgesteld op € 1.074,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x appeltarief II). De overige kosten van dit incident zal het hof reserveren totdat in deze zaak eindarrest zal kunnen worden gewezen.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating door IDM ten aanzien van hetgeen het hof in zijn arrest van 26 februari 2019, onder 4.17 heeft overwogen. Vervolgens zullen [appellanten] in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verstaat dat de procedure zal worden voortgezet tussen [appellanten] als appellanten en IDM als geïntimeerde;

veroordeelt IDM in de kosten van de genomen nadere aktes in dit incident, aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en reserveert de overige kosten van dit incident;

verwijst de zaak naar de roldatum 24 september 2019 voor akte uitlating door IDM ten aanzien van hetgeen onder 4.17 van het arrest van 26 februari 2019 is overwogen;

bepaalt dat na het nemen van de akte door IDM [appellanten] op een termijn van vier weken in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten, tevens verweerders in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. F.E. Boonstra,

tegen:

de rechtspersoon naar buitenlands recht

Hoist Portfolio Holding LTD,

gevestigd te Jersey,

geïntimeerde, tevens eiseres in het incident,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Hoist,

advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker.

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 12 april 2016, 26 februari 2019 en 14 mei 2019 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte overlegging producties van IDM;

- de antwoordakte van [appellanten] ;

- de antwoordakte van Hoist.

Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

IDM heeft bij akte ter rolle op grond van artikel 225 lid 1 aanhef en onder c Rv de schorsing van het geding tussen [appellanten] en Hoist ingeroepen op de grond dat zij de vordering van Hoist heeft teruggekocht en teruggeleverd gekregen. Hoist heeft ingestemd met de schorsing van het geding en zich naar het hof begrijpt ook op de schorsingsgrond beroepen. [appellanten] hebben de ingeroepen schorsingsgrond betwist. Het hof heeft op14 mei 2019 een arrest in het incident gewezen. In dat arrest is overwogen dat de door IDM gestelde cessie van Hoist aan IDM van de (vermeende) vordering op [appellanten] een grond voor schorsing van het geding ex artikel 225 Rv kan opleveren. Het hof heeft geconcludeerd dat niet kan worden vastgesteld dat de schorsing terecht is ingeroepen, aangezien geen akte van cessie is overgelegd. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor akte overlegging producties aan de zijde van IDM en heeft verder iedere beslissing in het incident aangehouden.

Vervolgens heeft IDM een akte van 22 maart 2019 met als koptekst “AGREEMENT REGARDING THE (RE)PURCHASE OF CREDIT CLAIMS XVIII” tussen onder meer IDM en Hoist Finance AB (gevestigd te Stockholm, Zweden) overgelegd. Op grond van die akte heeft onder meer IDM vorderingen op kredietnemers die zij in een eerder stadium aan Hoist Finance AB had verkocht, teruggekocht van Hoist Finance AB. De vorderingen worden volgens de akte overgedragen in overeenstemming met artikel 3:94 BW. Voor specificatie van de vorderingen die worden overgedragen, wordt verwezen naar een bijlage (“Schedule 1)”. In die bijlage wordt het contractnummer dat betrekking heeft op [appellanten] genoemd, te weten contractnummer [contractnummer] .

Op grond van de overgelegde akte van 22 maart 2019 kan niet worden vastgesteld dat Hoist de (vermeende) vordering op [appellanten] aan IDM heeft overgedragen. Bij die akte is immers niet Hoist maar Hoist Finance AB partij. Ook is niet gesteld of gebleken dat Hoist de (vermeende) vordering op [appellanten] heeft overgedragen aan Hoist Finance AB dan wel dat Hoist Finance AB bevoegd was om namens Hoist vorderingen over te dragen.

Het hof zal IDM wederom de gelegenheid geven duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van haar stelling dat de (vermeende) vordering op [appellanten] in overeenstemming met de vereisten van artikel 3:94 lid 1 BW door Hoist aan haar is gecedeerd. Daartoe zal het hof opnieuw de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van IDM. Hoist en [appellanten] (Hoist eerst) zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. Bij die te nemen antwoordakte zal Hoist zich ook kunnen uitlaten over de vraag of zij, in het geval wordt geconstateerd dat de schorsingsgrond door IDM niet terecht is ingeroepen, in de hoofdzaak wenst voort te procederen. Verder zal iedere beslissing worden aangehouden. Tot slot wordt opgemerkt dat het hof overweegt IDM te veroordelen in de (extra) proceskosten van de te nemen nadere aktes in dit incident.

Het hof, recht doende in het incident:

verwijst de zaak naar de roldatum 23 juli 2019 voor akte overlegging producties aan de zijde van IDM zoals bedoeld in rov. 2.4 (ambtshalve peremptoir);

bepaalt dat na het nemen van de akte door IDM eerst Hoist en daarna [appellanten] telkens op een termijn van twee weken in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren zoals bedoeld in rov 2.4 (ambtshalve peremptoir);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten, tevens verweerders in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. F.E. Boonstra,

tegen:

de rechtspersoon naar buitenlands recht

Hoist Portfolio Holding LTD,

gevestigd te Jersey,

geïntimeerde, tevens eiseres in het incident,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Hoist,

advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker.

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 12 april 2016 en 26 februari 2019 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte houdende aanzegging schorsing ex artikel 225 Rv van IDM,

- het faxbericht van 26 maart 2019 van Hoist, dat op de rol van 26 maart 2019 is aangemerkt als akte,

- de antwoordakte van [geïntimeerden]

Vervolgens heeft het hof arrest in het incident bepaald.

[geïntimeerden] hebben in 2004 een kredietovereenkomst gesloten met IDM. Volgens IDM is uit die overeenkomst een vordering ontstaan van haar op [geïntimeerden] Die vermeende vordering heeft IDM in 2014 gecedeerd aan Hoist. Bij het vonnis waarvan beroep van 9 december 2015 heeft de kantonrechter [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling aan Hoist van onder meer een bedrag van € 35.217,56. Tegen dat vonnis hebben [geïntimeerden] hoger beroep ingesteld. Het hof heeft een tussenarrest gewezen.

Bij brieven van 21 maart 2019 en 22 maart 2019 heeft IDM aan [geïntimeerden] medegedeeld dat zij haar vermeende vordering op [geïntimeerden] heeft teruggekocht van Hoist en dat zij opnieuw eigenaar is geworden van de vordering. Vervolgens heeft IDM bij akte ter rolle de schorsing van het geding op grond van artikel 225 lid 1 aanhef en onder c Rv ingeroepen. Hoist heeft bij door het hof als akte aangemerkt faxbericht van 26 maart 2019 ingestemd met de schorsing van het geding. [geïntimeerden] hebben de ingeroepen schorsingsgrond betwist.

Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid tot schorsing van de procedure op grond van artikel 225 Rv (uitsluitend) toekomt aan de partij aan wier zijde de oorzaak van de schorsing zich voordoet en aan de opvolger van die partij (zie onder andere het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4307, NJ 1982, 136, het arrest van dit hof van 30 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5732 en de conclusie van de Advocaat-Generaal vóór Hoge Raad 22 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:517). Anders dan [geïntimeerden] hebben aangevoerd, komt dus naast aan Hoist ook aan IDM, die stelt de opvolger van Hoist te zijn, de bevoegdheid toe om een schorsingsgrond in te roepen. Overigens begrijpt het hof uit de reactie van Hoist dat ook zij zich op de schorsingsgrond beroept.

Op grond van artikel 225 lid 1 aanhef en onder c Rv kan het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak, een grond zijn voor schorsing van het geding. Onder het ophouden van de rechtsbetrekkingen door een “andere oorzaak” is begrepen het geval van rechtsopvolging onder bijzondere titel (zie Kamerstukken II 1999–2000, 26 855, nr. 3, p. 130 (MvT)). De cessie van een vordering betreft een rechtsopvolging onder bijzondere titel. Daarvoor is op grond van artikel 3:94 lid 1 BW een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar vereist. Vaststaat dat IDM mededeling heeft gedaan aan [geïntimeerden] van de gestelde cessie. Een akte van cessie is echter niet overgelegd en [geïntimeerden] hebben het bestaan daarvan betwist. Het hof kan daarom niet vaststellen of aan de vereisten van artikel 3:94 lid 1 BW is voldaan.

Voor de beoordeling van de vraag of de schorsing door IDM terecht is ingeroepen, is van belang dat het hof de beschikking krijgt over een kopie van de akte(s) van cessie. Daartoe zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor akte overlegging producties aan de zijde van IDM. [geïntimeerden] en Hoist zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in het incident:

verwijst de zaak naar de roldatum 28 mei 2019 voor akte overlegging producties aan de zijde van IDM (ambtshalve peremptoir);

bepaalt dat na het nemen van de akte door IDM, [geïntimeerden] en Hoist op een termijn van twee weken in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren (ambtshalve peremptoir);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.

wonende te [Woonplaats] ,

2. [Appellant 2],

wonende te [Woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaat: mr. F.E. Boonstra,

tegen:

de rechtspersoon naar buitenlands recht,

Hoist Portfolio Holding LTD,

gevestigd te Jersey,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker.

Appellanten worden hierna gezamenlijk [Appellanten] en afzonderlijk [Appellant 1] en [Appellant 2] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna Hoist genoemd.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 april 2016 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 25 mei 2016, met de daarin genoemde producties;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, met producties.

Vervolgens hebben [Appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof (nadat partijen hadden afgezien van het houden van een eerder bepaald pleidooi) arrest bepaald.

[Appellanten] heeft op 16 juni 2004 een kredietovereenkomst gesloten met IDM Financieringen B.V., onderdeel van Interbank N.V. (hierna: IDM). Op grond van deze overeenkomst is aan [Appellanten] een doorlopende en aflossingsvrije lening verstrekt van maximaal € 35.000.

In de kredietovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

Cliënt is over het uitstaande saldo van deze overeenkomst kredietvergoeding verschuldigd. De kredietvergoeding zal maandelijks ten laste van het krediet worden geboekt en wordt van dag tot dag berekend over het uitstaand saldo (…). De effectieve rente op jaarbasis bedraagt 9,9%.

In de algemene voorwaarden (AV), die onderdeel uitmaken van de overeenkomst, is over de kredietvergoeding in artikel 3 AV opgenomen:

Voorts is bepaald dat wanneer cliënt twee maanden achterstallig blijft met zijn betalingsverplichtingen en na ingebrekestelling nalatig blijft, de lening in zijn geheel kan worden opgeëist (artikel 9 AV). Cliënt wordt in dat geval op grond van artikel 8 AV een vertragingsvergoeding (rentevergoeding bij niet of te late betaling) verschuldigd. Over de wijze van berekening van de vertragingsvergoeding bepaalt artikel 8 AV:

De vertragingsvergoeding wordt in dagen nauwkeurig berekend waarbij wordt uitgegaan van het in de overeenkomst genoemde kredietvergoedingspercentage op jaarbasis.

Krachtens artikel 14 AV mogen cliënt en IDM de overeenkomst op elk moment opzeggen. Vanaf dat moment mag cliënt geen opnamen meer doen en blijven de voorwaarden van kracht totdat het op dat moment in totaal verschuldigde bedrag volledig is afgelost.

Medio 2014 hebben [Appellanten] de betaling van de kredietvergoeding stopgezet. IDM heeft op 24 november 2014 haar vermeende vordering gecedeerd aan Hoist.

Hoist heeft uit hoofde van de kredietovereenkomst gevorderd [Appellanten] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 35.217,56 (bestaande uit de hoofdsom van € 33.179,95 en de vanaf 22 mei 2015 verschuldigde vertragingsvergoeding van € 2.037,61), vermeerderd met (a) een vertragingsvergoeding van 13,3% over de hoofdsom vanaf de datum dagvaarding of (b) de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 16 februari 2015 en met veroordeling van [Appellanten] hoofdelijk in de proceskosten. De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2015 de vordering van Hoist toegewezen, vermeerderd met de vertragingsvergoeding als vermeld onder (a).

[Appellanten] hebben tegen voormeld vonnis zes grieven aangevoerd. De grieven richten zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [Appellanten] aangevoerde verweren, waaronder het beroep op gebrek aan informatie door IDM, waardoor de kredietovereenkomst onbepaald is (grief 1), de schending van de zorgplicht (grief 2), dwaling en bedrog (grief 3), de redelijkheid en billijkheid (grief 4), schuldeisersverzuim (grief 5) en tegen de vaststelling van een tekortkoming in de betalingsverplichting door [Appellanten] , ondanks de betwisting daarvan door [Appellanten] (grief 6).

Nu Hoist blijkens de inleidende dagvaarding van 9 juni 2015 is gevestigd te Jersey (Kanaaleilanden) en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, moet allereerst worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Aangezien [Appellanten] hun woonplaats in Nederland hebben, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 4 lid 1 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (kort: EEX-Vo 2012). Tussen partijen is niet in geschil dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht.

Anders dan [Appellanten] betogen, komt hen geen beroep toe op de thans in artikel 7:61 lid 2 BW opgenomen informatieverplichtingen. Dit artikel is namelijk op 25 mei 2011 in werking getreden (in samenhang met artikel 6 van de Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad). Uit het overgangsrecht vloeit voort dat dit artikel niet van toepassing is op reeds voor de inwerkingtreding van dit artikel gesloten kredietovereenkomsten, zoals de onderhavige. Op de omstandigheid dat naar huidig recht een kredietverstrekker haar klant voldoende informatie dient te verschaffen over de samenstelling en opbouw van het rentetarief, waaronder begrepen de indeling in verschillende risicoklassen (welke mede bepalend is voor de hoogte van de risico-opslag), komt [Appellanten] derhalve geen beroep toe. Op de onderhavige overeenkomst is wel van toepassing artikel 30 Wck (zoals deze luidde op 1 januari 2004). De daarin opgenomen informatieverplichtingen waren summier: er diende melding te worden gemaakt van het effectieve kredietvergoedingspercentage per jaar. Aan die voorwaarde is in het onderhavige geval voldaan. [Appellanten] hebben onvoldoende gesteld waarom de regels uit genoemd artikel overigens zouden zijn geschonden.

Het hof leest in de stellingen van [Appellanten] over het gebrek aan transparantie van de lening en (het ondoorzichtige gebruik van) de eenzijdige bevoegdheid van IDM tot wijziging van de kredietvergoeding (en daarop geënte vertragingsvergoeding) en hun verzoek de overeenkomst te vernietigen tevens de stelling dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a, en dat dit beding daarom vernietigbaar is. Bij de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding dient het hof de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13), geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek in de Afdeling 6.5.3 inzake algemene voorwaarden, tot leidraad te nemen. Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, is hij gehouden het beding te vernietigen. Dat lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter het beding vernietigt (zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, rov. 3.7.1, 3.7.3 en 3.8). De rechter dient dit ook ambtshalve te beoordelen.

Met het oog op de toepasselijkheid van de Richtlijn 93/13 overweegt het hof dat niet in geschil is dat IDM de kredietovereenkomst in het kader van haar bedrijfsactiviteit is aangegaan en dat [Appellanten] de overeenkomst als consumenten zijn aangegaan. Daarnaast is relevant dat alleen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die niet zijn kernbedingen – bedingen die veelal samenhangen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt – op oneerlijkheid kunnen worden onderzocht (zie artikel 3 en 4 lid 2 Richtlijn 93/13). Kernbedingen kunnen wel – evenals de standaardbedingen – op duidelijkheid en begrijpelijkheid worden getoetst (artikel 4 lid 2 en 5 Richtlijn 93/13). Dit zo geheten transparantievereiste is geïmplementeerd in artikel 6:238 lid 2 BW. Naar het oordeel van het HvJ EU moet, vanuit de gedachte dat een consument zich tegenover een verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, het vereiste van transparantie ruim worden opgevat. Daarom is niet voldoende dat een beding taalkundig en grammaticaal begrijpelijk is, maar moet in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die daaruit voor hem voortvloeien kan inschatten (zie o.m. HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE), HvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler) en HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc/Banca Româneasca). Wanneer onduidelijk is welke gevolgen het beding voor de consument heeft, dan prevaleert volgens artikel 5 Richtlijn 93/13 de voor hem meest gunstige uitleg (contra proferentem).

Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. In de bijlage bij de Richtlijn en in de artikelen 6:236 en 6:237 BW zijn lijsten opgenomen van bedingen die (mogelijk) oneerlijk zijn.

In de kredietovereenkomst is opgenomen dat aan [Appellanten] een doorlopend aflossingsvrij krediet van maximaal € 35.000 wordt verstrekt en dat zij over het uitstaande saldo als tegenprestatie een kredietvergoeding verschuldigd zijn. De kredietvergoeding wordt “van dag tot dag” berekend over het uitstaande saldo en maandelijks afgeboekt. Overeengekomen is voorts een effectieve rente op jaarbasis van 9,9%. Deze onderdelen kwalificeren als kernbedingen in de zin van artikel 4 lid 2 Richtlijn. Zij vormen de kern van de prestaties en het stond [Appellanten] vrij om andersoortige financiële producten met andere rentevormen en -percentages overeen te komen.

In artikel 3, onder a, AV wordt het begrip kredietvergoeding omschreven. Artikel 3, onder b, AV bevat de bevoegdheid van IDM de kredietvergoeding eenzijdig te wijzigen met de verplichting voor IDM om [Appellanten] van elke wijziging schriftelijk in kennis te stellen. Het hof kwalificeert deze bedingen als bedingen in de zin van artikel 3 Richtlijn 93/13, nu deze bedingen in de AV zijn opgenomen en gesteld noch gebleken is dat het kernbedingen betreft.

Bij de beoordeling van de vraag of hier sprake is van een oneerlijk beding stelt het hof voorop dat eenzijdige wijzigingsbedingen, zoals hier aan orde, vermeld staan op de bij de Richtlijn behorende indicatieve lijst van oneerlijke bedingen. In punt 1, onder j, van de Bijlage is bepaald dat bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de verkoper te machtigen om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Weliswaar is in punt 2, onder b, de draagwijdte van deze bepaling beperkt, doordat daar is vermeld dat punt 1 sub j niet in de weg staat aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de consument en deze vrij is de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen; deze beperking heeft echter alleen betrekking op de wijze waarop een wijziging kenbaar moet worden gemaakt (met of zonder opzegtermijn) en laat onverlet dat een eenzijdige wijziging op een geldige, in de overeenkomst genoemde reden moet berusten om te voorkomen dat deze als oneerlijk wordt aangemerkt.

Bij de beoordeling van het wijzigingsbeding is voorts van belang dat in weerwil van het voorgaande in de overeenkomst niet is opgenomen op welke grond een eenzijdige wijziging door IDM is toegelaten. Noch uit de overeenkomst, noch uit de AV, meer in het bijzonder artikel 3, onder b, AV, blijkt welk mechanisme en welke redenen aan een wijziging van de kredietvergoeding ten grondslag zullen worden gelegd. Wel is bepaald dat de kredietvergoeding niet meer dan het wettelijk toegestane maximum zal bedragen, waarmee kennelijk is bedoeld het maximale kredietvergoedingspercentage dat is neergelegd in het Besluit Kredietvergoeding en (ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst in 2004) bestond uit de geldende wettelijke rente (toen: 4%) verhoogd met (toen) 17%, maar zelfs dat aspect is naar het oordeel van het hof onvoldoende uitgewerkt in genoemd beding, ook niet wanneer het wordt gelezen in samenhang met andere bedingen en het in de kredietovereenkomst opgenomen beding over de kredietvergoeding. Concreet houdt het wijzigingsbeding immers in dat de consument IDM de bevoegdheid verleent om eenzijdig, zonder enige motivering of toelichting, het overeengekomen rentepercentage te mogen verlagen of te mogen verhogen tot maximaal (op dat moment) 21%, zonder dat de consument wordt duidelijk gemaakt wat de concrete werking van het mechanisme is op grond waarvan besloten wordt tot wijzigingen van het rentepercentage.

De onduidelijkheid over de reikwijdte en het gebruik van de bevoegdheid van IDM tot wijziging wordt versterkt doordat noch in de kredietovereenkomst zelf, noch in de AV inzichtelijk is gemaakt waaruit de door [Appellanten] verschuldigde kredietvergoeding concreet bestaat. Uit artikel 3, onder a, AV volgt dat de kredietvergoeding, uitgedrukt in de effectieve rente op jaarbasis, alle kosten van het krediet omvat, maar niet waaruit deze kosten bestaan en in welke mate deze kosten bijdragen aan de hoogte van de kredietvergoeding. Deze omschrijving is niet transparant in de zin van Richtlijn 93/13. Dat als gevolg van deze zeer algemene omschrijving er onduidelijkheid kon bestaan over de inhoud van de componenten van de vergoeding en daarmee ook over de aanleiding voor wijziging van de kredietvergoeding wordt ondersteund door het feit dat volgens de stellingen van IDM de hoogte van de kredietvergoeding niet alleen wordt bepaald door de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt, maar tevens door factoren als het risicoprofiel, ontwikkelingen in de fundingskosten, de kosten van de bedrijfsvoering van IDM en concurrentieoverwegingen en dat bij het bepalen van de kredietvergoeding met al deze factoren afzonderlijk rekening wordt gehouden, terwijl dat niet blijkt uit de overeenkomst en AV en dat [Appellanten] ook niet duidelijk was. [Appellanten] dachten, zo hebben zij toegelicht, dat de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van IDM gekoppeld was aan het rentetarief op de geld- en kapitaalmarkt (bijvoorbeeld Euribor) en dat de wijzigingen in de hoogte van de kredietvergoeding daardoor worden bepaald, terwijl volgens de ruime opvatting van Hoist, IDM, tot aan het wettelijk maximum, volledig vrij is in het bepalen van de hoogte van de kredietvergoeding.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen wordt met het eenzijdig wijzigingsbeding in artikel 3, onder b, AV, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van [Appellanten] als consument aanzienlijk verstoord. Samengevat komt het er immers op neer dat IDM, als professionele opsteller van het beding, zich met dit beding de bevoegdheid heeft toegekend om na het sluiten van de overeenkomst de omvang van de tegenprestatie (overeengekomen op 9,9%) van haar wederpartij zelf te bepalen, met als enige beperking dat het wettelijk maximum (toen: 21%) niet mag worden overschreden. Dit zonder dat voor de consument inzichtelijk is wanneer en waarom en volgens welke maatstaf IDM van deze bevoegdheid gebruik zal maken. Daarentegen zou zonder dit beding een wijziging van de tegenprestatie alleen zijn toegelaten met wederzijdse instemming van partijen of – onder bijzondere omstandigheden – met een beroep op artikel 6:248 BW (aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) of 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). Voorts neemt het hof in aanmerking dat de reikwijdte van de bevoegdheid van IDM tot wijziging van de kredietvergoeding niet expliciet is gemaakt, waardoor [Appellanten] als consumenten in onvoldoende mate de financiële gevolgen die daaruit voor hen konden voortvloeien hebben kunnen inschatten. IDM diende er redelijkerwijs van uit te gaan dat als zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met [Appellanten] op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk over dit beding had onderhandeld, [Appellanten] dit beding niet zouden hebben aanvaard. Daarbij weegt het hof mee dat er ook geldleningen beschikbaar waren waarbij de kredietvergoeding wel is gekoppeld aan een variabel basistarief met een (in een percentage uitgedrukte) vaste opslag of waarbij een rentevastperiode kan worden overeengekomen.

De stelling van Hoist dat de stijging van de kredietvergoeding is veroorzaakt door een stijging van de fundingskosten, volgens Hoist bestaande uit de inkoopkosten van IDM opgebouwd uit een rentebasis en liquiditeitskosten, en dat de rentewijzigingen van IDM zich hebben bewogen binnen de bandbreedte van de in de markt gebruikelijke markttarieven voor doorlopende consumptieve kredieten, passeert het hof nu deze omstandigheden, ook indien de juistheid daarvan zou komen vast te staan, onverlet laten dat rond het sluiten van de overeenkomst in het eenzijdig wijzigingsbeding niet, althans niet op transparante wijze, is opgenomen de mogelijke redenen voor wijziging noch de wijze waarop IDM de kredietvergoeding berekent, waardoor [Appellanten] niet in staat zijn (gesteld) te voorzien welke gevolgen voor hen uit het beding zouden voortvloeien en evenmin de (reden voor) aanpassing achteraf te controleren. De bewijsaanbiedingen met betrekking tot deze stellingen passeert het hof om die reden.

Ook de stelling van Hoist, kennelijk met een beroep op artikel 14 AV, dat [Appellanten] bij iedere stijging van de kredietvergoeding de mogelijkheid hadden om de bestaande kredietovereenkomst op te zeggen en een andere kredietverstrekker te zoeken met eventueel voor hen gunstiger voorwaarden, doet aan het oneerlijke karakter van het eenzijdig wijzigingsbeding niet af, met name niet nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat – mede gelet op het feit dat uit datzelfde beding volgt dat de overeenkomst van kracht blijft totdat het verschuldigde geheel zal zijn afgelost – het voor [Appellanten] daadwerkelijk mogelijk was (en is) om onmiddellijk het krediet af te lossen en/of het krediet bij IDM of een andere kredietaanbieder over te sluiten (vergelijk HvJ EU 21 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:180, rov. 54-55 (RWE).

Tot slot wijst het hof de beroepen van Hoist op schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW) en op rechtsverwerking en verjaring af. Het in de algemene voorwaarden opnemen van een oneerlijk beding en het op grond daarvan in rekening brengen van een (variabele) kredietvergoeding kunnen niet gelden als een prestatie zoals bedoeld in artikel 6:89 BW. Bovendien miskent Hoist met haar betoog dat [Appellanten] de kredietvergoeding na iedere wijziging jarenlang zonder enig protest hebben voldaan dat daaruit niet blijkt dat [Appellanten] bekend waren met het oneerlijk karakter van het daaraan ten grondslag liggende beding. Uit de door Hoist overgelegde brief van [Appellanten] van 1 september 2014 blijkt dat [Appellanten] zich daarvan pas bewust zijn geworden nadat hun advocaat hen daarop had gewezen. [Appellanten] hebben dan ook niet hun recht verwerkt om alsnog een beroep te doen op het oneerlijke karakter van het eenzijdig wijzigingsbeding, nog daargelaten dat de rechter dit ook ambtshalve dient te beoordelen. Hoist heeft niet met voldoende duidelijkheid toegelicht op welke verjaring zij het oog heeft (zie HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1943). Bovendien kan een verwerend beroep op vernietiging, en ook de ambtshalve toepassing daarvan door de rechter, te allen tijde worden gedaan (artikel 3:51 lid 3 BW).

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat het eenzijdig wijzigingsbeding in artikel 3, onder b, een oneerlijk karakter draagt en op grond van artikel 6:233, onder a, BW voor vernietiging in aanmerking komt. Grief 1 slaagt.

Het hof stelt vast dat het buiten toepassing laten van het oneerlijke beding er niet toe leidt dat de overeenkomst niet kan worden voortgezet, nu partijen, daarover bestaat geen verschil van mening, bij het sluiten van de overeenkomst een kredietvergoeding zijn overeengekomen van 9,9%. Het wegvallen van het eenzijdig wijzigingsbeding brengt derhalve mee dat – tenzij partijen anders overeenkomen – dit percentage ongewijzigd in stand blijft en dat de kredietvergoeding met inachtneming van dit percentage van dag tot dag wordt berekend over het uitstaande saldo en maandelijks wordt afgeboekt. Daaruit volgt dat op de vordering van Hoist niet zonder nadere toelichting kan worden beslist, nu bij de opstelling daarvan geen rekening is gehouden met een kredietvergoeding over de geleende som van een (vast) percentage van 9,9%. Of [Appellanten] tekort zijn geschoten in hun betalingsverplichting jegens Hoist zal nader moeten worden onderzocht. Het hof zal Hoist hierna in de gelegenheid stellen haar stellingen aan te passen en haar vordering met inachtneming van het bovenstaande opnieuw te berekenen en bij akte toe te lichten. [Appellanten] zullen in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. Bij die gelegenheid mogen [Appellanten] zich ook erover uitlaten of zij zich ertegen verzetten dat het hof het eenzijdig wijzigingsbeding buiten toepassing laat.

Met betrekking tot de overige grieven overweegt het hof dat voor zover zij geen betrekking hebben op het voorgaande, deze grieven falen. Grief 2, waarin wordt opgemerkt dat IDM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de persoonlijke omstandigheden van [Appellanten] , wordt verworpen, nu [Appellanten] ook na afwijzing door de rechtbank, geen feiten ter onderbouwing van deze stelling aanvoeren. Grief 3 verwerpt het hof eveneens. Met hun stelling dat banken in de afgelopen decennia door het verstrekken van leningen giraal geld hebben gecreëerd zonder dat zij dit in hun bezit hadden en dat deze manier van geldverstrekking onvermijdelijk en voorzienbaar tot kredietcrises leidt, miskennen [Appellanten] dat ook als de juistheid van die stelling in meer of mindere mate zou komen vast te staan, dat geen afbreuk doet aan de contractuele verplichtingen die [Appellanten] en IDM in 2004 wederzijds zijn aangegaan. Voor zover [Appellanten] betogen dat zij slachtoffer zijn van een (door geldcreatie) te ruim gehanteerd kredietbeleid overweegt het hof dat de hoogte van het door [Appellanten] verzochte krediet is bepaald op basis van het gezamenlijk inkomen van [Appellanten] , hetgeen [Appellanten] blijkens hun verklaring ter comparitie over het toezenden van salarisstroken van beiden ook zo hebben begrepen (proces-verbaal van comparitie van 30 september 2015, blz. 3 en 4). [Appellanten] moeten zich als “normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consumenten” ervan bewust zijn geweest dat zij een financieel risico liepen, waarop negatieve wijzigingen in hun inkomen, zeker in geval van calamiteiten zoals ontslag, ziekte en scheiding, van invloed zouden zijn. Het hof ziet in het betoog van [Appellanten] over geldcreatie door banken dan ook geen vernietigingsgrond. De grieven 4 en 5 die, met andere grondslagen (redelijkheid en billijkheid en schuldeisersverzuim), voortbouwen op de door [Appellanten] gestelde maar door het hof niet aanvaarde nietigheid van de (gehele) kredietovereenkomst, falen op grond van het voorgaande eveneens. [Appellanten] hebben bovendien niet voldoende feiten gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat IDM nakoming van de verbintenis van [Appellanten] heeft verhinderd zoals bedoeld in art. 6:58 BW. De omstandigheid dat voor [Appellanten] hun betalingsverplichtingen niet duidelijk waren, is daartoe onvoldoende.

Het hof zal Hoist in de gelegenheid stellen zich uit te laten over hetgeen in rov. 4.17 is overwogen. [Appellanten] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij akte te reageren. Wellicht ten overvloede overweegt het hof daarbij dat onder de gegeven omstandigheden het bepaalde in artikel 8 AV over de vertragingsvergoeding ongewijzigd in stand kan blijven en geen aparte beoordeling behoeft.

Het hof, recht doende in hoger beroep,

verwijst de zaak naar de rol van 26 maart 2019 voor akte uitlating door Hoist ten aanzien van hetgeen in rov. 4.17 is overwogen.

bepaalt dat na het nemen van de akte door Hoist [Appellanten] op een termijn van vier weken in de gelegenheid wordt gesteld om bij antwoordakte te reageren.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.