3.7.1 Inleiding

In het privaatrecht kan een partij een actie tot nakoming instellen. Een partij kan ook een overeenkomst ontbinden en eventueel schadevergoeding vorderen. De ACM als toezichthouder kan echter niet direct ingrijpen in de contractuele verhoudingen, al dienen als gevolg van de besluiten van de ACM in sommige gevallen de contracten te worden aangepast. Aangezien partijen zelf geen executoriale titel bij een besluit van de ACM verkrijgen, zal de ACM bestuursrechtelijke middelen dienen te hanteren om naleving van het besluit af te dwingen. Bij niet-naleving van een geschilbesluit staat aan de ACM een aantal bestuursrechtelijke sancties ter beschikking. Zo kan een last onder dwangsom worden opgelegd om alsnog naleving af te dwingen en/of kan een bestuurlijke boete worden opgelegd.

Bij het opleggen van een last onder dwangsom of boete kan een aantal vragen worden gesteld. In hoeverre lenen open normen zich voor een last onder dwangsom en/of een boete, in hoeverre kan met het middel van een last onder dwangsom worden afgedwongen dat een aanbieder daadwerkelijk overgaat tot terugbetaling van hetgeen, na vaststelling van het (redelijke) tarief door de ACM, teveel is betaald? En in hoeverre kunnen derden, die geen partij zijn geweest bij het geschil, zich met succes beroepen op het non-discriminatiebeginsel en op het geschilbesluit zelf om te bewerkstelligen dat de in dat besluit vastgestelde tarieven ook voor hen gelden of doorwerken in hun overeenkomst?1 Zo volgt uit de zaak KPN tegen Tele2 (Versatel)2 dat in geval een partij te hoge tarieven rekent, dit van invloed is op de consumentenprijzen. De te hoge tarieven worden immers doorberekend aan de consumenten. In het geval van Tele2 (Versatel) kon KPN echter de tarieven niet aan de consumenten doorberekenen omdat KPN gebonden is aan verplichtingen die door de ACM zijn opgelegd. KPN is dan ook afhankelijk van de ACM die tot actie bewogen dient te worden om Tele2 te houden aan de bepalingen uit de Tw.

Met de invoering van artikel 12.2 Tw is het accent van de geschilbeslechtende bevoegdheid van de ACM meer verschoven van het stellen van regels die in de plaats komen van de overeenkomst naar het geven van voorschriften waarnaar partijen moeten handelen.3 Het is echter niet zo dat in het geschilbesluit voorgeschreven maatregelen automatisch in de plaats treden van verbintenissen die in strijd zijn met de Tw.4 Het huidige artikel 12.2 Tw ziet meer op het beslechten van geschillen en op het totstandkomen van een materiële oplossing van het voorgelegde geschil.5 Dit wordt ook bevestigd door het hof Den Haag in de zaak tussen Novec en Alticom, waarin wordt overwogen dat partijen, met als uitgangspunt het geschilbesluit, opnieuw zullen moeten onderhandelen.6