3.7.6 Conclusie

De bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen, een last onder dwangsom en een boete, kunnen door de ACM worden opgelegd. Deze handhavingsmiddelen kunnen echter slechts beperkt worden ingezet. Een dwangsom kan alleen worden gebruikt om toekomstige overtredingen te voorkomen. Maar, zoals volgt uit paragraaf 3.7.2, de dwangsom is niet geschikt voor het ongedaan maken van overtredingen die bijvoorbeeld zien op het vragen van te hoge tarieven. Voor een boete geldt eveneens dat slechts de overtreder gestraft kan worden voor de overtreding. Een boete betekent echter niet dat een overtreding, bijvoorbeeld het vragen van te hoge tarieven, daarmee ongedaan gemaakt kan worden. Evenmin wordt door middel van de boete het door een derde (de contractspartij) geleden nadeel alsnog opgeheven.

Bij de problematiek van de bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen wordt het spanningsveld duidelijk tussen enerzijds de open normen die zijn geïntroduceerd en anderzijds het legaliteitsbeginsel. In hoeverre kan men nog spreken van open normen, als van te voren duidelijk moet zijn wanneer er sprake is van een overtreding of niet? Open normen worden door de invulling met strakke beleidsregels wel erg gesloten. Ik vraag mij dan ook af of open normen zich lenen voor deze manier van handhaven.

Een contractspartij zal, via de civiele rechter, een beroep kunnen doen op onverschuldigde betaling om zo een executoriale titel te verkrijgen waarmee de teveel betaalde gelden kunnen worden teruggevorderd. Een beroep op verrekening behoort ook tot de mogelijkheden. Bij beide mogelijkheden speelt mee dat de ACM regels stelt ter beslechting van het geschil doordat de ACM geen prijzen vaststelt, maar maximumprijzen. Het gevolg daarvan is dat de prijs nog vastgesteld dient te worden. Daarmee is al wel duidelijk welk bedrag te veel is betaald boven het maximaal redelijke tarief. Dit bedrag zou verrekend dan wel teruggevorderd kunnen worden via een vordering uit onverschuldigde betaling. Formeel gezien zullen partijen daarnaast eerst nog dienen vast te stellen wat de overeengekomen prijs is voordat berekend kan worden welk bedrag daadwerkelijk verrekend kan worden dan wel onverschuldigd betaald is. Het kan zelfs zijn dat als partijen daar niet uitkomen, de ACM opnieuw een oordeel zal moeten vellen (zie paragraaf 3.7.3). Dit lijkt mij op zijn minst omslachtig.

Ten slotte behoort, voor het verkrijgen van schadevergoeding, een vordering uit onrechtmatige daad nog tot de mogelijkheden wanneer partijen niet tot een overeenkomst zijn gekomen omdat de aanbiedende partij ten onrechte, in strijd met bestuursrechtelijke regels, een te hoge prijs heeft gevraagd en de andere partij daardoor schade heeft geleden.

Uit het bovenstaande volgt dat de bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen ook hun tekorten kennen als het gaat om het ongedaan maken van de gevolgen van overtredingen. Dit pleit, naar mijn mening, wederom voor een meer ‘hybride’ vorm van handhaving door één toezichthouder. De toezichthouder zou ook middelen moeten hebben waarbij de overtreder gedwongen kan worden om het te veel betaalde te crediteren.