3.3.5.1 Inleiding

In § 3.3.4 kwam de situatie aan de orde dat op datum faillissement (nog) slechts één van de contractpartijen gehouden is een prestatie te verrichten. In deze paragraaf richt ik het vizier op de situatie dat sprake is van een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar als diens wederpartij nog geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen; het geval waarvoor in art. 37 Fw een bijzondere regeling is gegeven. Het principe dat het gemene recht ook tijdens faillissement de overeenkomst beheerst, impliceert dat aan de toepassing van art. 37 Fw alleen van dat gemene recht afwijkende consequenties verbonden zijn voor zover dat uit die bepaling zelf volgt. In het geval dat de curator zich niet binnen een hem gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, is dat het verlies van het recht om nakoming te vorderen (lid 1),1 in de situatie dat hij zich wél tijdig tot nakoming bereid verklaart, de verplichting om voor die nakoming zekerheid te stellen (lid 2).

De regeling van art. 37 Fw is door de wetgever van 1893 primair bedoeld als faciliteit voor de wederpartij om een einde te maken aan de onzekere situatie die als gevolg van het faillissement kan ontstaan, doordat niet duidelijk is of de curator bereid zal zijn het contract na te komen. De wederpartij weet dan niet of zij zich gereed moet houden voor nakoming en evenmin of zij de bedongen tegenprestatie zal ontvangen of eventueel genoodzaakt zal zijn deze van elders te betrekken. Hiernaast wordt met de regeling van art. 37 Fw beoogd de wederpartij de zekerheid te bieden dat de curator die zich tot nakoming bereid verklaart, ook daadwerkelijk zal nakomen.2 Bij gelegenheid van de invoering van het huidige BW en de daarmee gepaard gaande herziening van diverse bepalingen in de Faillissementswet is de regeling van art. 37 Fw door de wetgever nog eens nadrukkelijk tegen het licht gehouden. Hij kwam daarbij tot de conclusie dat aan een bepaling als art. 37 Fw ook onder het recht van ná 1 januari 1992 nog behoefte bestond.3

In § 3.3.5.2 stel ik de vraag aan de orde in hoeverre de bijzondere regeling van art. 37 Fw iets toevoegt aan de mogelijkheden die het gemene recht de wederpartij biedt om de met art. 37 Fw nagestreefde doelstellingen te bereiken. Hiertoe dient in ogenschouw te worden genomen wat de gemeenrechtelijke consequenties zijn indien de wederpartij de curator een redelijke termijn stelt om zich omtrent gestanddoening uit te laten. Ik begin met de situatie dat de curator zich tot nakoming bereid verklaart (§ 3.3.5.2.1) en bespreek vervolgens de situatie dat hij gestanddoening weigert (§ 3.3.5.2.2). Het hoofdstuk wordt in § 3.3.5.3 afgesloten met een analyse van de vraag wat voor de wederpartij in dit laatste geval de meest verkieslijke route is.