Rb. Maastricht, 23-11-2011, nr. 355531 CV EXPL 09-5318, 382605 CV EXPL 10-2782

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist vast:

[eiseres] stelt allereerst dat de litigieuze opzegging kennelijk onredelijk is, nu de daadwerkelijke reden voor die opzegging niet haar langdurige arbeidsongeschiktheid was, maar haar beweerdelijk disfunctioneren dan wel de overgang der onderneming. Deze grondslag faalt.

Het ware oogmerk van Daskalides bij het door haar verkrijgen van een ontslagvergunning voor [eiseres] (waarvan geen gebruik is gemaakt) speelt zonder toelichting — die ontbreekt — geen rol van betekenis bij de beoordeling der kennelijke onredelijkheid van de opzegging door Subway.

Vaststaat dat [eiseres] ten tijde van de door Subway aanhangig gemaakte BBA- procedure geen duurzaam benutbare mogelijkheden had, zodat toen aannemelijk was dat haar dienstverband met Subway een ‘lege huls’ was en (in ieder geval gedurende de komende 2 jaar: zie UWV-rapport d.d. 15 mei 2009) zou blijven.

Vaststaat derhalve dat de door Subway gehanteerde opzeggingsgrond handen en voeten had.

Als een werkgever meerdere opzeggingsgronden kan aanvoeren, staat het hem vrij zijn ontslagvergunningsaanvraag en opzegging te beperken tot een dezer gronden: zie aldus ook

AG Timmerman voor HR, JAR 2011/17.

Wanneer een werkgever kan kiezen tussen een ontslagaanvraag op grond van artikel 5:2 (langdurige arbeidsongeschiktheid) en artikel 5:1 (disfunctioneren of verstoorde relatie) van het Ontslagbesluit (hierna: OB), zal hij — wanneer die werknemer geen passende arbeid (meer) verricht — bijna altijd (enkel) voor de ontslaggrond van 5:2 kiezen: die biedt immers (veel) grotere kans op succes, terwijl de daar tegenover staande langere duur van de BBA- procedure (als gevolg van het advies van lid 2) voor lief wordt genomen omdat de 629- loondoorbetalingsperiode toch reeds verstreken is.

De bewuste keuze voor de ontslaggrond van artikel 5:2 OB is alsdan dus een logische, en die wordt niet geconverteerd in een voorgewende door de enkele aanwezigheid van een alternatieve, bewust niet gekozen ontslaggrond.

Dat geldt a fortiori als de alternatieve ontslaggrond (ontslag op grond van een 662-overgang, zonder dat beroep kan worden gedaan op een ETO-grond) tot een aantastbare opzegging zou leiden.

Bovendien baseert [eiseres] haar vorderingen op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW.

De beoordeling van deze grondslag wordt wezenlijk beïnvloed door de arresten van de Hoge

Raad inzake Van der Grijp, JAR 2009/305 en Rutten, JAR 2010/72.

De (verhouding tussen die) twee arresten leiden (leidt) tot veel discussie en ook de rechter dient daarin stelling te nemen opdat partijen weten vanuit welke invalshoek hun stellingen beoordeeld zijn.

In Van der Grijp deed de HR allereerst de integrale toetsing van het Haagse hof in de ban. Dat houdt dus in dat (ook) de beoordeling van een op het gevolgencriterium gebaseerde 681 -vordering in twee fasen moet plaatsvinden.

Dat lijkt mij in ieder geval een te ongenuanceerde benadering. In de huidige tijd van de economische crisis wordt regelmatig het Habe nichts-/Habe wenig-verweer gevoerd. Als conform de alle omstandighedenleer van de HR — die in beide fasen moet worden toegepast - dit verweer al bij de beoordeling in fase 1 betrokken dient te worden (zie Hof Den Bosch, JAR 2011/205, zulks in navolging van Heerma van Voss in diens noot onder HR, NJ 2010/495) brengt zulks mijns inziens mee dat men in die fase 1 ook al (zeer vaak) moet betrekken welke vergoeding — los van de financiële situatie — zou worden toegekend. Dit is alleen anders als de werkgever geen enkele financiële ruimte heeft. In alle andere gevallen waarin dit verweer wordt gevoerd, ontkomt men niet aan integrale toetsing.

In Van der Grijp koos de HR ook voor de opvatting dat de 681-schadevergoeding berekend moet worden via de regels van afdeling 6.1.10 BW. Daarbij benadrukte hij de eerste toepassingsvariant van artikel 6:97 BW (concrete begroting).

In Rutten werd de derde variant van dit artikel (de billijkheid) ten tonele gevoerd en dat vloeide noodzakelijkerwijze voort uit zijn typering van de 681 -schadevergoeding als ‘een zekere genoegdoening’ of ‘een pleister op de wonde’, nu een zodanige genoegdoening immers niet (enkel) via concrete schadeberekening is vast te stellen. Door die typering dringt zich de vergelijking met de 6:101 BW-situatie op, waarin immers ook niet de volledige schade wordt vergoed.

In de bekende trits arresten inzake de toepassing van dat artikel 6:101 BW op de regres nemende verzekeraar van een voetganger/fietser die is aangereden door een auto (RvdW 1997/245-247) overwoog de HR dat zowel de primaire causaliteitsafweging als de billijkheidscorrectie veelal in belangrijke mate op intuïtieve inzichten berust. Zie bijvoorbeeld ook RvdW 1994/23 in een geval waarin een cliënt eigen schuld had ten aanzien van het ontstaan van zijn schade als gevolg van een beroepsfout. Los van bedoelde typering gaat die vergelijking met artikel 6:101 BW ook al op in de 681- gevallen waarin partijen over en weer boter op hun hoofd hebben (vooral ten aanzien van een verstoorde relatie). Dan is er veelal ‘intuïtie in het kwadraat’: eerst bij de vaststelling van de omvang van de ‘zekere genoegdoening’ en vervolgens bij de vaststelling van de omvang van de eigen schuld.

Kortom: typeert men de 681-vergoeding eenmaal als ‘een zekere genoegdoening’, dan omarmt men daarmee ook het gevolg dat die genoegdoening (uiteindelijk) veelal via de billijkheid moet worden vastgesteld.

En als men die typering dan ook nog combineert met een verbod van formules (de kantonrechtersformule is zelfs geen gezichtspunt meer: zie Wenk in HR, RAR 2010, 100), dan is het niet verwonderlijk dat twee jaar na Van der Grijp nog geen begin van ‘een zekere mate van harmonisatie’ in zicht is en dat de voorspelling van Spier voor HR, JAR 2010/164 uitkomt dat de door de Hoge Raad gekozen koers jarenlang tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid zal leiden.

Te vrezen is dan ook dat ook de wijsheid uit het oosten niet meer dan wat vingerwijzingen of gezichtspunten zal opleveren, zoals die inzake de extra inspanningsverplichting voor herplaatsing van Werknemers met beperkingen die in het kader van een reorganisatie dreigen te moeten afvloeien (HR, JAR 2010/163 en JAR 2011/91).

De onbevredigende slotconclusie is dat de becijfering van de schadevergoeding veelal ‘natte vingerwerk’ blijft, met Verrassende en vooral niet te controleren uitkomsten voor partijen en de appelrechter. De Delnoye-zaken van HR, JAR 2010/292 zijn helaas schaars.

Ook bij de beoordeling van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium dient volgens de HR dus in beide fasen de alle omstandigheden-leer te worden toegepast.

Die leer geldt ook op andere rechtsterreinen en Hartlief oordeelde in zijn artikel

‘Gezichtspunten, vingerwijzingen en vuistregels. Kan dat anders?’ in NTBR 2011/4 over deze leer die vaak door de HR gecombineerd wordt met de opsomming van onder andere gezichtspunten: ‘Het is een hard oordeel. Het is bovendien ook wel tragisch. Ongetwijfeld heeft de HR geprobeerd praktijk en rechters helderheid te verschaffen, doch het resultaat is anders. Vaagheid en onduidelijkheid is troef. Het had anders en beter gekund …’. Dit oordeel van Hartlief betrof ook twee op het arbeidsrechtelijk terrein spelende zaken, namelijk

HR, JAR 2000/122 en JAR 2010/272.

Tjittes en Van Wechem kwalificeren dit artikel in NJB 2011, pag. 920 terecht als verplichte leesstof.

Zoals sub 2.6 uiteengezet zie ik niet dat voor fase 2 — uitgaande van de koers van de HR — een methode voor de schadebegroting kan worden ontwikkeld die wel tot voorspelbare en controleerbare uitkomsten leidt (de noodzakelijke ‘intuïtieve’ benadering staat daaraan mijns inziens in de weg), maar dat is anders voor fase 1.

Het door Hartlief gesignaleerde probleem is dat niemand ‘zit te wachten’ op een blote opsomming van diverse gezichtspunten en vuistregels, zulks zonder structuur of rangorde.

Mijns inziens is het in fase 1 van de op het gevolgencriterium gebaseerde 681 -procedure wel mogelijk een rangorde in de diverse relevante omstandigheden aan te brengen.

Daarbij put ik inspiratie uit de rechtspraak van het HvJ EU inzake Richtlijn 01/23 en uit het i.p.r.

Het HvJ hanteert in genoemd kader de leer van de kenmerkende factor (arbeids- of kapitaalintensief), die enkel opzij gezet wordt als de andere Spijkers-faotoren die kenmerkende factor ‘overvleugelen’. Ook hier geldt (natuurlijk) dat de HR die leer niet toepast: zie — iets genuanceerder — Beltzer ‘Overgang van onderneming in de private en publieke sector’, pag. 27/28. Het is bekend dat de aanwijzing van deze kenmerkende factor vaker bekritiseerd wordt, maar (en daar gaat het om) heeft het HvJ deze factor eenmaal voor een bepaalde sector aangewezen dan kan de overnamepraktijk en de nationale rechter daarmee aardig uit de voeten.

Ook op dit terrein geldt de alle omstandigheden-leer met de Spijkers-gezichtspunten, maar het HvJ hakt in het belang van de rechtszekerheid wel knopen door (zie recent NJ 2011/152 met een mijns inziens wat wonderlijke annotatie van Mok).

Ook op het i.p.r.-gebied dient aan de hand van alle omstandigheden het toepasselijke recht (bij gebreke van een rechtskeuze) te worden vastgesteld, maar ook hier wordt voor de hanteerbaarheid ervan door de praktijk gewerkt met de leer van de karakteristieke prestatie (deed Von Savigny al). En ook hier legt die prestatie het af bij een ‘engere Beziehung’ met een ander rechtsstelsel (zie RvdW 2008/365 en RvdW 2009/1397).

De kenmerkende factor voor een ontslagvergoeding lijkt mij nu de oorzaak van het ontslag te zijn. Is die oorzaak niet (mede) aan de werkgever te verwijten en valt die niet (ook) in diens risicosfeer, dan is er geen verplichting tot schadevergoeding en dit wordt alleen anders als andere bijzondere omstandigheden deze kenmerkende factor aan de kant zetten (bijvoorbeeld HR, NJ 79/185). Het lijkt toch logisch dat iemand (in de regel) geen schade behoeft te vergoeden waaraan hij part noch deel had.

Dan kan verder voor iedere categorie ontslaggrond een verfijning van de kenmerkende factor worden aangebracht; zo is het bekend dat er voor gepleit wordt dat als een verstoorde verhouding of het disfunctioneren in overwegende mate aan de werknemer te verwijten is, een vergoeding niet op zijn plaats is (zie onder andere Luttmer-Kat, SMA 99, pag. 435).

In casu is de ontslaggrond gelegen in de langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiseres] die ten tijde van de opzegging (is nog steeds de peildatum — met ook weer alle grotere onzekerheden van dien) zodanige beperkingen had dat toen zeer aannemelijk was dat de arbeidsovereenkomst met Subway ook de daaropvolgende jaren geen praktische invulling zou krijgen.

Uit de wettelijke regeling (artikelen 7:629/670 BW en 5:2 OB) blijkt dat de wetgever de eerste 104 weken van de arbeidsongeschiktheid de belangen van de werknemer bij behoud van (een redelijk deel van) zijn inkomen en van zijn baan laat prevaleren boven de belangen der werkgever,

Doch na 104 weken slaat die belangenafweging om: dan mag de werkgever opzeggen en eindigt de loondoorbetaling.

Het evenwicht dezer regeling zou echter verstoord worden als de werkgever bij zodanige opzegging steeds een beëindigingsvergoeding zou moeten betalen.

Zie voor een soortgelijke argumentatie het recente arrest van de HR, JAR 2011/277 inzake de interessante vraag betreffende de relatie tussen passende en bedongen arbeid van de arbeidsongeschikte werknemer (waarin wel miskend wordt dat de re-integratie door de werkgever in het eerste spoor ook na 104 weken doorloopt, zulks tot het dienstverband eindigt).

In het bekende Wustlich-arrest, JAR 2008/76 besliste de HR dan ook terecht dat een beëindiging van een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid op zichzelf geen 681-vergoeding rechtvaardigt: hier durft de HR dus wel ‘knopen door te hakken’.

Uit het bovenstaande volgt dus ook dat er wel grond kan zijn voor zodanige vergoeding als het ontstaan en/of het voortduren van de arbeidsongeschiktheid wel (mede) aan de werkgever te verwijten is/zijn dan wel (ook) in diens risicosfeer liggen (zie voor dit laatste het Boulidam-arrest, JAR 99/149, met de uitleg daarvan in Wustlich).

In casu staat vast dat de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] (borderline, chronische vermoeidheid, fibromyalgie) niet werkgerelateerd zijn.

Doch [eiseres] stelt wel dat de re-integratie-inspanningen van Daskalides en/of Subway onder de maat waren: dit is nog eufemistisch uitgedrukt ten aanzien van het eerste ziektejaar.

Doch de enkele schending van de re-integratieplicht levert op zichzelf geen schadeplichtige opzegging op.

Daarvoor is (in ieder geval) ook vereist dat die schending het herstelproces van de werknemer ongunstig beïnvloed heeft.

En in punt 65 der dagvaarding stelt [eiseres] met zoveel woorden dat zij niet weet of de falende re-integratie zo'n invloed heeft gehad.

Daarbij komt dat ook de conclusie van de second opinion van het UWV van 24 mei 2007 enkel begrijpelijk is als men dit aldus uitlegt dat ook het UWV geen reden zag voor een loonsanctie omdat de ondermaatse inspanningen in het eerste ziektejaar het herstel niet beïnvloed hebben.

Ook wordt daarbij in aanmerking genomen dat [eiseres] in 2006 wel in behandeling was bij een psychotherapeut, welke behandeling zij uiteindelijk beëindigde omdat zij daarbij geen baat had.

Gelet ook op het verloop van het ziekteproces van [eiseres] na het eerste ziektejaar, kan het hier bedoelde causale verband niet worden aangenomen.

Het vorenstaande is eens te meer het geval wanneer ook op de overige omstandigheden van het geval gelet wordt.

[eiseres] was ten tijde van de ontslagdatum nog geen 36 jaar oud, had toen 6 volle dienstjaren en recht op een volledige WIA-uitkering. Dat zijn — ook in samenhang met de overige omstandigheden — geen omstandigheden die van zodanige bijzondere aard zijn dat zij een vergoeding (mede) dicteren.

Dan heeft [eiseres] ook nog aangevoerd dat Daskalides en Subway haar niet tijdig op grond van artikel 7:665A (of 611) BW informeerde(n) over de bedrijfsovergang. In overeenstemming met het bovenstaande moet ook deze omstandigheid reeds als niet bijzonder gekwalificeerd worden, nu [eiseres] niet stelt en ook overigens niet blijkt dat zij daardoor enige schade heeft geleden.

Tenslotte geldt dit ook voor de gebeurtenissen rond de op non actiefstelling van 10 januari 2007, waaromtrent partijen (natuurlijk) weer een verschillende lezing geven. Ook hier valt weer op — net als bij de re-integratiekwestie — dat [eiseres] geen (of veel te laat) effectieve actie ondernam: ook reeds om die reden is het niet redelijk om daarop (mede) de kennelijke onredelijkheid van een veel later gegeven ontslag te baseren.

De opzegging is dus ook niet op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk.

Dus worden de vorderingen van [eiseres] afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten nu zij in het ongelijk wordt gesteld.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist vast:

Begin september 2008 droeg Daskalides haar onderneming, waarin ook [eiseres] voor haar werkzaam was, aan Subway over.

Het betrof een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, zodat [eiseres] ex artikel 7:663 BW van rechtswege bij Subway in dienst kwam.

Subway heeft deze arbeidsovereenkomst met [eiseres] met BBA-verlof opgezegd met ingang van 1 september 2009.

In de hoofdzaak vordert [eiseres] van Subway vergoeding van de uit deze opzegging voortvloeiende schade, nu deze opzegging volgens [eiseres] kennelijk onredelijk is.

De kantonrechter stelt bevoegd te zijn om van de vordering kennis te nemen op grond van het bepaalde in artikel 94 lid 4 Rv.

Nu heden de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak tegen Subway afgewezen zijn, ontvalt daarmee de grondslag aan de onderhavige vrijwaringsvorderingen. Deze vorderingen worden dan ook afgewezen, met veroordeling van Subway als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.