HR (Parket), 25-06-2013, nr. 12/05645

Sinds HR BNB 1980/234(15) is vaste rechtspraak dat voor belastingvrije vervangings-reservering voldoende is dat het vervangingsvoornemen bestaat op de balansdatum aan het einde van het boekjaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel. U overwoog:

"dat (...) ingeval de vervanging niet plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, de (...) bedoelde reservering op de balans tot uitdrukking moet komen in de vorm van een reserve (...);

dat dit meebrengt dat het voor het mogen opvoeren van die reserve voldoende is dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was; (...)"

Inderdaad wordt de fiscale winst pas per ultimo boekjaar door vermogensvergelijking bepaald en voor vermogensvergelijking is een eindbalans nodig.

Indien vervangen wordt in hetzelfde boekjaar als dat waarin het bedrijfsmiddel is vervreemd, rijst daardoor de vraag of de vervangingsreserve zich wel op enig moment laat zien. Die vraag heeft u mijns inziens bevestigend beantwoord in HR BNB 1997/288:(16)

"-3.4. (...) De vraag of een vervangingsreserve mag worden gevormd, moet worden beoordeeld naar de omstandigheden, zoals die zijn aan het einde van het boekjaar waarin naar goed koopmansgebruik de desbetreffende boekwinst in aanmerking genomen behoort te worden. In cassatie is niet bestreden dat bedoeld boekjaar het jaar 1992 is. Dit leidt ertoe dat, indien, zoals in het onderhavige geval, aan het einde van het desbetreffende boekjaar de vervanging reeds is voltooid, vorming en opheffing van de vervangingsreserve samenvallen, zodat op de balans slechts de lagere boekwaarde van het vervangende pand tot uiting komt."

Ook de Redactie van V-N leidt hieruit af dat de vervangingsreserve dus - zij het slechts 'vluchtig' - heeft bestaan:

"Dit brengt mee dat vorming en opheffing van de vervangingsreserve zich in het bestek van één jaarmoot van de winst van belanghebbende afspelen. Het vluchtige bestaan van die reserve is slechts te kennen uit de lagere boekwaarde van het vervangende bedrijfsmiddel."

Ik concludeer dat de vervangingsreserve minstens een Planck-moment 'gevormd' is geweest, om meteen weer te vervallen door afboeking. De vraag rijst op welk punt in de tijd dat Planck-moment valt. Ook het vervangende bedrijfsmiddel hoeft immers pas per ultimo boekjaar fiscaal gewaardeerd te worden en men kan dus menen dat pas op dat moment de HIR verschijnt (en meteen weer verdwijnt). Anderzijds wordt het vervangende middel reeds op het moment van vervanging in de loop van het jaar in de boeken gezet voor de aanschafwaarde minus de HIR (voor zover de oude boekwaarde dat toelaat) en wordt de rest van het jaar er nog naar tijdgelang op afgeschreven. Ik meen daarom (zie 8.2 hieronder) dat het Planck-moment het moment van activering van de herinvestering is.

Diverse commentatoren meenden echter dat art. 15e (thans art. 12a) Wet Vpb geen effect had (tot de wijziging per 1 januari 2013) als de vervreemding, de belangwijziging en de herinvestering plaatsvonden in één boekjaar, ook niet na de wetswijziging in 2005:

De redactie van V-N:(17)

"Als wij het goed zien, blijft het ook onder de nu voorgestelde wettekst van art. 15e, eerste lid, Wet VPB 1969 nog wel mogelijk om de herinvesteringsreserve van het herinvesteringsreservelichaam te benutten als de herinvestering in nieuwe bedrijfsmiddelen plaatsvindt in hetzelfde boekjaar als waarin de wijziging van het uiteindelijke belang in het lichaam heeft plaatsgevonden. Dit volgt uit de visie van de Staatssecretaris van Financiën in genoemd besluit van 18 december 2003, waarin hij aangeeft dat de herinvesteringsreserve pas wordt gevormd op de eindbalansdatum en niet reeds gedurende het lopende boekjaar. Omdat er op het moment van de belangrijke belangenwijziging nog geen herinvesteringsreserve is gevormd, kan het nu voorgestelde art. 15e, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 geen toepassing vinden, en onderdeel b ook niet, omdat in deze situatie nimmer een herinvesteringsreserve zal worden gevormd."

Hofman:(18)

"Opvallend is wel dat ook op grond van de gewijzigde tekst geen sanctie van toepassing is indien de vervreemding van het bedrijfsmiddel, de belangwijziging en de herinvestering in hetzelfde boekjaar plaatsvinden.(19) In dat geval heeft vóór de balansdatum immers reeds een herinvestering plaatsgevonden, zodat geen herinvesteringsreserve hoeft te worden gevormd."

Cornelisse:(20)

"Resteert vanzelfsprekend het geval waarbij in het boekjaar van belangwijziging zowel de vervreemding van het oude bedrijfsmiddel als de herinvestering in een nieuw bedrijfsmiddel heeft plaatsgevonden. In de literatuur is erop gewezen dat gelet op de omstandigheid dat in zo'n geval de afboeking van de boekwinst op het nieuwe bedrijfsmiddel kan plaatsvinden onder toepassing van de zogenoemde ruilarresten (ex art. 3.25 Wet IB 2001) en niet op basis van de herinvesteringsreserve ex art. 3.54 Wet IB 2001, de in art. 12a Wet VPB 1969 vervatte antimisbruikbepaling buiten spel staat. Immers, art. 12a Wet VPB 1969 derogeert slechts aan art. 3.54 Wet IB 2001. De vraag in dit verband is slechts wat eerder komt: een wetswijziging of rechtspraak waaruit blijkt dat belastingplichtigen met succes gebruik kunnen maken van deze omissie in art. 12a Wet VPB 1969."

Lohuis daarentegen meende dat art. 12a (voorheen 15e) Wet Vpb, gezien HR BNB 1997/288 (zie onderdeel 2.2), na 1 maart 2005 ook de situatie kan treffen waarin vervreemding en vervanging in hetzelfde boekjaar vallen als de belangwijziging in de tijd vóór de herinvestering valt:(21)

"De vorming van de HIR en de afboeking ervan op het vervangende bedrijfsmiddel vallen weliswaar samen, maar ze bestaan dus wel. Bij een vervanging in een later boekjaar heeft de belastingplichtige de vrijheid om pas op balansdatum te beslissen of een HIR wordt gevormd of niet. (...)

Staat art. 12a Wet VPB 1969 dan uiteindelijk in de weg aan de vorming van een dergelijke HIR die onmiddellijk benut wordt? Ja, als we de tekst van art. 12a, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969 letterlijk toepassen op de casus. Het hof oordeelt namelijk in onderdeel 4.14 van de uitspraak, dat de wijziging van het uiteindelijk belang in belanghebbende vóór de herinvestering heeft plaatsgevonden."

Ik ben het daarmee eens (zie 8.2 hieronder).

In het recente arrest HR BNB 2013/21(22) oordeelde u dat de regel van het in 2.1 geciteerde arrest HR BNB 1980/234 (vervangingsvoornemen hoeft pas aannemelijk te zijn op de eindbalansdatum van het vervreemdingsjaar) ook onder de Wet IB 2001 geldt. Wel volgt uit art. 3.54(1) Wet IB 2001 dat in de jaren ná de eerste balansdatum na vervreemding het herinvesteringsvoornemen onafgebroken aanwezig moet blijven:

"3.3.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 juni 1980, nr. 19288, BNB 1980/234, geoordeeld dat ingeval de vervanging niet plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, de reservering op de balans tot uitdrukking moet komen in de vorm van een reserve en dat dit meebrengt dat het voor het mogen opvoeren van die reserve voldoende is dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was.

Het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest heeft betrekking op het jaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel en houdt in dat, aangezien in dat jaar de keuze van de belastingplichtige aan de orde is om de boekwinst hetzij tot de winst van dat jaar te rekenen hetzij te reserveren, geen aanleiding is een verdergaande eis te stellen dan de aanwezigheid van het herinvesteringsvoornemen op de datum waarop die reservering haar beslag krijgt.

Uit de tekst van artikel 3.54, lid 1, van de Wet IB 2001 volgt dat voor de instandhouding van die reservering het herinvesteringsvoornemen vervolgens onafgebroken aanwezig dient te zijn."

Uit hetzelfde arrest HR BNB 2013/21 volgt dat indien als gevolg van ontvoeging van een dochter uit een fiscale eenheid het lopende boekjaar van die dochter wordt afgesloten, op dat moment moet worden beoordeeld of wordt voldaan aan de voorwaarden voor een HIR:

"3.2. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur terecht de herinvesteringsreserve heeft laten vrijvallen in de belastbare winst van belanghebbende.

Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het Hof, (...), overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat op 31 december 2006 bij belanghebbende een voornemen tot vervanging van het kantoorpand bestond. Wel is in geschil of dit herinvesteringsvoornemen nog bestond op 9 maart 2007, het moment waarop A uit de fiscale eenheid waarvan belanghebbende de moedermaatschappij was is ontvoegd. Het Hof heeft naar aanleiding van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 3 mei 2007 geoordeeld dat belanghebbende het herinvesteringsvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip heeft laten varen. Ten aanzien van de vraag of de verkoop van de aandelen in A en de ontvoeging die hiervan het gevolg is, meebrengt dat de herinvesteringsreserve dient vrij te vallen in de belastbare winst van belanghebbende heeft het Hof geoordeeld dat, gelet op de systematiek en de onderlinge samenhang tussen artikel 15aj, lid 3 , aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) en artikel 7, lid 4, van de Wet, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat het lopende boekjaar van A, als onderdeel van de fiscale eenheid met onder meer belanghebbende, wordt afgesloten en wel in ieder geval met betrekking tot die onderdelen van de geconsolideerde balans van de fiscale eenheid die na ontvoeging dienen te worden toegerekend aan de te ontvoegen dochter. Naar het oordeel van het Hof brengt zulks mee dat vóór het ontvoegingstijdstip wordt bezien of is voldaan aan de voorwaarden om de herinvesteringsreserve in stand te houden.

(...)

Middel I bestrijdt het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende het herinvesteringsvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip heeft laten varen. Het middel faalt, aangezien het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Uitgaande van dit oordeel en gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het bedrag van de herinvesteringsreserve tot de belastbare winst van belanghebbende moet worden gerekend. De overige middelen stuiten hierop af."

Het Hof Den Bosch(23) constateerde in de thans te beoordelen zaak met nr. 12/04575 een directe samenhang tussen de reservering, de herinvestering en de aandelenoverdracht, en oordeelde dat daardoor materieel bezien de HIR door de nieuwe aandeelhouder werd benut. Naar zijn strekking brengt art. 15e Wet Vpb dan volgens dat Hof mee dat de reserve bij de belanghebbende vrijvalt. Het Hof Bosch gaf aldus voorrang aan de bedoeling van de (mede)wetgever boven de wettekst:

"4.14. (...) het bestrijden van oneigenlijk gebruik, erin bestaande - (...) - dat aandeelhouders in een vennootschap die over een herinvesteringsreserve beschikt hun aandelen in dat lichaam overdragen aan andere aandeelhouders, met als (veronderstelde) achtergrond dat eerstgenoemde aandeelhouders geen mogelijkheden aanwezig achten tot herinvestering door het lichaam, terwijl laatstbedoelde participanten zodanige mogelijkheden wél aanwezig achten. Uit de aangehaalde passages van deze wordingsgeschiedenis blijkt voorts dat de (mede-)wetgever voor ogen heeft gehad de situatie waarin de herinvesteringsreserve nog aanwezig is op het moment waarop het belang in het lichaam wijziging ondergaat. Deze vooronderstelling is ook neergelegd in de wettekst, die, zoals het Hof hiervóór reeds overwoog, ervan uitgaat dat het lichaam op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment over een herinvesteringsreserve beschikt.

Het vorenoverwogene laat onverlet dat de onderwerpelijke bepaling, gelet op de daaraan ten grondslag liggende gedachte, zich mede moet worden geacht uit te strekken tot gevallen waarin weliswaar op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment geen sprake meer is van een herinvesteringsreserve, maar sprake is van een rechtstreeks verband tussen de aan die aandelenoverdracht voorafgaande herinvestering die tot aanwending van de herinvesteringsreserve leidt en de belangwijziging, zodanig dat weliswaar formeel sprake is van benutting van de herinvesteringsreserve "door de oorspronkelijke aandeelhouder(s)", maar materieel sprake is van benutting van die reserve door "de nieuwe aandeelhouders" (vgl. HR 15 april 1984, nr. 22 194, BNB 1984/130 en HR 28 april 1993,

nr. 27 885, BNB 1993/211)

In het onderhavige geval heeft de verwerving door belanghebbende van het kantoorpand weliswaar plaatsgevonden voorafgaand aan de overdracht van de aandelen in belanghebbende, maar die koop is afhankelijk gesteld van de ontbindende voorwaarde dat die aandelenoverdracht op dezelfde dag zou plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat aan die ontbindende voorwaarde geen reële betekenis toekomt. Daarvan uitgaande is er sprake van een rechtstreekse samenhang tussen de herinvestering, leidende tot benutting van de herinvesteringsreserve, en de aandelenoverdracht en moet worden geoordeeld dat de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt door ´de nieuwe aandeelhouder´ van belanghebbende is benut. Er is vanuit economisch oogpunt ook geen relevant verschil tussen het onderhavige feitencomplex en dat waarbij de aandelenoverdracht zou zijn voorafgegaan aan de op dezelfde dag plaatsvindende aankoop van het kantoorpand. Gelet op het onder 4.15 overwogene, leidt de toepassing van artikel 15e van de Wet ertoe dat die herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende moet worden toegevoegd. Het gelijk is aan de Inspecteur."

In drie vergelijkbare gevallen heeft het Hof Arnhem tegengesteld geoordeeld.(24) In deze gevallen, waarin ik heden eveneens concludeer (nrs. 12/05645, 13/00215 en 13/00280) was ofwel vlak vóór de aandeelhouderswisseling vervangend vastgoed gekocht (de vooraf-oplossing; zaken nrs. 12/05645 en 13/00215), ofwel alles (vervreemding, vervanging en belangwisseling) geconcentreerd in één jaar (de alles-in-één-jaar-oplossing; zaak nr. 13/00280). Het Arnhemse Hof overwoog in zaak 13/00280 dat als de wetgever is gewezen op de lacunes in de tekst van art. 12a (15e) Wet Vpb en die tekst daadwerkelijk heeft aangepast, maar daarbij heeft nagelaten de desbetreffende lacune op te heffen, het niet op de weg van de rechter ligt om een duidelijke bepaling met een beroep op doel en strekking in afwijking van de tekst ten nadele van de belastingplichtige uit te leggen, noch om een beroep op fraus legis te honoreren:

"Toepassing artikel 12a Wet Vpb

Blijkens de arresten HR 18 juni 1980, nr. 19.288, LJN AW9959, BNB 1980/234,

HR 1 juli 1997, nr. 32.165, LJN BI6232, BNB 1997/288, en HR 9 november 2012,

nr. 11/05078, LJN BX6705, wordt een herinvesteringsreserve gevormd aan het einde van het boekjaar waarin de vervreemdingswinst moet worden verantwoord. Indien, zoals in het onderhavige geval, de herinvestering plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, wordt derhalve geen herinvesteringsreserve gevormd.

In artikel 12a Wet Vpb is bepaald dat een herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd indien deze reserve ten tijde van de belangenwijziging reeds is gevormd. Een letterlijke toepassing hiervan brengt mee dat als in enig boekjaar zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt en er derhalve geen herinvesteringsreserve wordt gevormd, een belangenwijziging in datzelfde boekjaar niet leidt tot toepassing van artikel 12a Wet Vpb.

Blijkens het Besluit van 18 december 2003 [zie 1.9 hierboven; PJW] was de staatssecretaris zich op dat moment ervan bewust dat blijkens de tekst van artikel 15e Wet Vpb de werking ervan was beperkt tot reserves die zijn gevormd in de jaren voorafgaand aan de aandelenverkoop. Naar aanleiding van dit besluit is in de literatuur erop gewezen [zie 2.9 hieronder; PJW] dat de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb niet aan de orde kan komen als in het boekjaar van de belangenwijziging de herinvestering plaatsvindt. Weliswaar heeft de wetgever vervolgens bij de Fiscale Onderhoudswet 2004 [zie 1.10 hierboven; PJW] de wettekst van artikel 15e Wet Vpb aangepast, maar heeft hij nagelaten deze bepaling zodanig te repareren dat ook een situatie als de onderhavige - waarin in het boekjaar van de belangenwijziging zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt - onder de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb zou komen te vallen. Het Hof is van oordeel dat het in dat geval niet op de weg van de rechter ligt om een op zich duidelijke wettekst met een beroep op de doel en strekking ervan ten nadele van de belastingplichtige uit te leggen. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.

Fraus legis

Het leerstuk van fraus legis kan worden toegepast indien i) het handelen van een belastingplichtige uitsluitend of overwegend is ingegeven door belastingverijdelende motieven, en ii) daarmee in strijd met doel en strekking van de wet wordt gekomen.

De Inspecteur neemt het standpunt in dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd dan wel dat de vervreemdingswinst in het onderhavige jaar aan belastingheffing is onderworpen. Daarbij is tussen partijen niet in geschil dat het enige motief voor de herinvestering was om een toevoeging van de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst te voorkomen. Het vorenstaande neemt echter niet weg dat de herinvestering niet erop was gericht om deze in hetzelfde boekjaar als de vervreemding te doen laten [sic; PJW] plaatsvinden als gevolg waarvan toepassing van artikel 12a Wet Vpb op grond van een grammaticale uitleg achterwege zou blijven. Van het tegendeel is immers niet gebleken. Dit brengt mee dat niet aannemelijk is geworden dat aan het zogenoemde verijdelingsmotief is voldaan.

Bovendien staat aan toepassing van fraus legis in de weg dat doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb niet worden miskend indien over de vervreemdingswinst in het onderhavige geval geen vennootschapsbelasting zou worden geheven. De wetgever is immers voorafgaand aan de wijziging van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in de literatuur gewezen op onder meer de in dit geschil aan de orde zijnde ontgaansmogelijkheid. De wetgever zag weliswaar aanleiding tot aanpassing van artikel 15e Wet Vpb, maar heeft nagelaten deze bepaling zodanig aan te passen dat ook een situatie als de onderhavige - waarin in het boekjaar van de belangenwijziging zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt - onder de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb zou komen te vallen. Gelet daarop kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in het onderhavige geval worden miskend."

Ook het Hof Amsterdam(25) moest zich onlangs uitlaten over mogelijke vrijval van een HIR in verband met een belangwijziging in het (voormalige) HIR-lichaam. In die zaak was in de eerste plaats in geschil op welk moment het vervangende bedrijfsmiddel geactiveerd kon worden (bij het sluiten van de obligatoire koopovereenkomst of pas bij levering; zie daarover de thans te beoordelen zaak met nr 13/00215 van het Hof Arnhem), maar het Hof Amsterdam ging eerst in op de reikwijdte van art. 15e Wet Vpb en legde die bepaling - net als het Hof Arnhem - uit naar zijn tekst. Het Hof Amsterdam zag nog wel ruimte voor toepassing van fraus legis, maar achtte de inspecteur niet geslaagd in het bewijs van de daarvoor benodigde feiten:

"4.3.9. Gelet op het volledig ontbreken van een toelichting in de wetsgeschiedenis op de uitdrukking 'direct voorafgaande aan die wijziging' dient deze uitdrukking grammaticaal te worden geïnterpreteerd, waarbij tevens de context waarin deze uitdrukking is opgenomen, moet worden meegewogen. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat met de zinsnede "wordt deze reserve (...) direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd" niet slechts het tijdstip van winstneming wordt voorgeschreven, maar tevens een toepassingsvoorwaarde voor deze winstneming wordt geformuleerd: daarvoor is vereist dat het lichaam op het direct aan de belangwijziging voorafgaande tijdstip nog over een HIR beschikt. Indien en voor zover dit het geval is, vindt de bepaling van artikel 15e, eerste lid, van de Wet toepassing en wordt de HIR aan de winst toegevoegd, ongeacht de vraag of bij (de directie van) het lichaam op dat tijdstip nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is. Met dit voorschrift is kennelijk nadere invulling gegeven aan doel en strekking van deze bepaling, zoals deze naar voren komt in de onder 4.3.3 geciteerde memorie van toelichting, te weten het tegengaan van handel in vennootschappen met een HIR.

Op grond van de tekst van artikel 15e, eerste lid, van de Wet dient derhalve te worden beoordeeld of gedurende het boekjaar tot en met het tijdstip direct voorafgaand aan de belangenwijziging vervangende investeringen zijn gepleegd waarop, als op dat laatstbedoelde tijdstip een balans zou worden opgemaakt, de eerder gevormde HIR (...) zou (mogen) worden afgeboekt. (...)

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat vanwege het antimisbruik-karakter van artikel 15e van de Wet een beroep op fraus legis onder alle omstandigheden is uitgesloten. Weliswaar mist, gelet op de tekst van deze bepaling, artikel 15e in beginsel toepassing indien de vervangende onroerende zaken zijn geleverd (of de economische eigendom ervan is overgedragen) op een eerder tijdstip dan het moment van de belangenwijziging als bedoeld in artikel 15e van de Wet, aangezien de HIR dan op dat eerdere tijdstip op deze vervangende investeringen kon worden afgeboekt. Indien de inspecteur echter feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat sprake is van een zodanig rechtstreeks verband tussen de herinvestering die tot aanwending van de HIR heeft geleid en de belangenwijziging, dat de aankoop en levering van de onroerende zaken los van deze belangenwijziging - en de daarmee kennelijk beoogde belastingbesparing - geen reële bedrijfseconomische en praktische betekenis hebben, kan dit tot de gevolgtrekking leiden dat belastingverijdeling de volstrekt overwegende beweegreden van de belastingplichtige is geweest voor dit samenstel van rechtshandelingen en dat doel en strekking van artikel 15e van de Wet worden miskend indien dergelijke aankopen en leveringen (en daarmee de afboeking van de HIR) voor de toepassing van artikel 15e niet zouden worden genegeerd. Het is aan de inspecteur de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die tot deze conclusie kunnen leiden. Anders dan de inspecteur heeft gesuggereerd - onder verwijzing naar paragraaf 7.3 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 december 2011, nr. BLKB2011/2061M, BNB 2012/85 - is voor een dergelijke conclusie niet voldoende het enkel aannemelijk maken "dat de herinvestering plaatsvindt ten behoeve van de persoon (of personen) die ná de belangenwijziging direct of indirect een belang verkrijgt (verkrijgen) in de belastingplichtige."

Het Hof is van oordeel dat de inspecteur niet de feiten of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die tot de conclusie leiden dat de afboeking van de HIR op de vervangende investering in het pand met toepassing van fraus legis moet worden genegeerd en dat (ook) het daarmee gemoeide bedrag van de HIR in de winst van belanghebbende dient vrij te vallen. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van het onder 4.6.4 bedoelde rechtstreekse verband tussen de overdracht van de economische eigendom van het pand aan belanghebbende en de wijziging van het uiteindelijke belang in belanghebbende. De economische eigendom is immers met ingang van 29 juli 2004 op belanghebbende overgegaan, terwijl niet aannemelijk is geworden dat deze met een onafhankelijke derde verrichte transactie reële betekenis mist (de inspecteur heeft dit overigens ook niet gesteld).

De inspecteur heeft evenmin zijn stelling aannemelijk gemaakt dat het (economische) belang bij het pand zowel voor als na de overdracht van de aandelen in belanghebbende bij Beheer BV lag; de omstandigheid dat het pand aanvankelijk zou worden aangekocht door [BEDRIJF G] B.V. en/of[BEDRIJF C]] (welke aankoop uiteindelijk niet is doorgegaan) is daarvoor onvoldoende. Gelet hierop acht het Hof aannemelijk dat, indien de verkoop en levering van de aandelen aan Beheer BV op 9 september 2004 niet zou zijn doorgegaan, belanghebbende de economische eigendom van het pand - en, na het transport op 9 september 2004 van de onder 2.6 genoemde leveringsakte, ook de juridische eigendom - zou hebben behouden. Reeds op deze gronden moet het beroep van de inspecteur op fraus legis worden verworpen."

Het standpunt van de Hoven Arnhem en Amsterdam dat art. 15e/12a Wet Vpb naar zijn tekst moet worden uitgelegd - het standpunt van de belanghebbenden in alle vier de thans te berechten zaken - werd en wordt in de literatuur breed gedragen ter zake van alle versies van die bepaling. Ik lees bloem:

Heithuis:(26)

"Evenmin is art. 15e Wet Vpb. 1969 van toepassing als de oorspronkelijke aandeelhouder al dan niet op instigatie van de koper(s) van de aandelen in het lichaam reeds is overgegaan tot herinvestering. Op het moment van de belangrijke aandeelhouderswisseling is dan immers geen herinvesteringsreserve meer aanwezig in de vennootschap. Van misbruik is in deze situatie overigens geen sprake, nu de herinvesteringsreserve binnen de driejaarsperiode is aangewend en de fiscus via lagere afschrijvingen het uitstel van belastingheffing over de stille reserve en het vervreemde bedrijfsmiddel 'terugverdient'."

De Redactie van V-N:(27)

"Gegeven deze zwakke rechtvaardigingsgrond van art. 15e Wet VPB 1969 gaat het ons inziens vervolgens niet aan om de reikwijdte van zo'n betwiste bepaling met een extensieve wetsinterpretatie verder op te rekken voorbij haar letterlijke tekst, zoals de staatssecretaris in bovenvermeld antwoord doet. Hij gaat met zijn antwoord nogal gemakkelijk voorbij aan de wettekst die toch duidelijk spreekt over "een herinvesteringsreserve heeft gevormd" en "het belang (...) nadien (..) is gewijzigd"."

Russo:(28)

"Een andere mogelijkheid de toepassing van art. 15e Wet VPB 1969 te omzeilen is dat de aandelen van een vennootschap worden verkocht alvorens de BV de desbetreffende activa vervreemdt. Ook in dat geval worden de aandelen overgedragen terwijl op de balans geen herinvesteringsreserve voorkomt. Misbruik van de bepaling is naar mijn idee niet aan de orde. Evenals bij punt 1 wijs ik erop dat het een zeer gedetailleerde bepaling betreft, waaraan ook in dit geval niet wordt voldaan en waarvan toepassing dus achterwege dient te blijven.

De laatste mogelijkheid is de herinvestering al te doen plaatsvinden alvorens de aandelen over te dragen, gevolgd door verkoop van de aandelen. (...)."

Dezelfde:(29)

"Toch blijft het relatief makkelijk artikel 15e Wet VPB 1969 te ontgaan, simpelweg door ervoor te zorgen dat niet een vennootschap met een herinvesteringsreserve op de balans wordt overgedragen. Daarvoor zijn twee mogelijkheden: koop de desbetreffende vennootschap voordat het vermogensbestanddeel wordt verkocht en verkoop dan pas het vermogensbestanddeel en vorm een herinvesteringsreserve. De tweede mogelijkheid is de verkopende aandeelhouder al te laten herinvesteren en daarna de aandelen in de vennootschap pas over te dragen. De in het bovenstaande genoemde aanscherping van de bepaling per 1 maart 2005 heeft op de hier genoemde mogelijkheden geen invloed."

Bouwman:(30)

"Ten slotte, aan de werking van art. 12a Wet VPB 1969 wordt ontkomen, indien nog voor de belangenwijziging overdracht en vervanging van te vervreemden bedrijfsmiddelen plaatsvindt. Om dit te bereiken zou de koper van een herinvesteringsreservelichaam een dergelijke vervanging kunnen bedingen voorafgaand aan de koop van het belang in dit lichaam."

Van de Streek en Strik:(31)

"Evenmin is art. 12a van toepassing ingeval de oorspronkelijke rechthebbende, al dan niet op instigatie van de koper(s) van het belang in het lichaam, reeds is overgegaan tot herinvestering. Op het moment van de belangrijke belangwijziging is dan immers geen herinvesteringsreserve meer aanwezig in het lichaam. Van misbruik is naar onze mening in deze situatie ook overigens geen sprake, nu de herinvesteringsreserve tijdig is aangewend en de fiscus via lagere afschrijvingen het uitstel van belastingheffing over de stille reserve in het vervreemde bedrijfsmiddel van lieverlede 'terugverdient'."

Cornelisse (noot in BNB 2013/21):

"Indien in een boekjaar voorafgaande aan het boekjaar waarin sprake is van een belangwijziging een herinvesteringsreserve is gevormd maar voorafgaande aan de belangwijziging op adequate wijze is geherinvesteerd en bijgevolg de herinvesteringsreserve op de kostprijs van het nieuwe bedrijfsmiddel is afgeboekt, wordt niet toegekomen aan art. 12a lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969."

De wens van belastingplichtigen om boekwinst vooruit te schuiven, is niettemin wel eens een inadequate vader van de voor een HIR vereiste herinvesteringsgedachte, zo blijkt uit een recente strafzaak voor de rechtbank Amsterdam.(32) De verdachte in die zaak stond terecht voor feitelijk leiding geven aan onjuiste aangiften vennootschapsbelasting van een vennootschap die een HIR had gevormd zonder het vereiste herinvesteringsvoornemen. De verdachte werd veroordeeld tot een geldboete van € 47.500:

"De rechtbank acht (...) bewezen dat Interstate International NV in de periode van 1 maart 2004 tot en met 15 mei 2006 in Nederland opzettelijk een (...) aangifte voor de vennootschapsbelasting over het jaar 2002, onjuist heeft gedaan, immers heeft Interstate International NV opzettelijk op het bij de Belastingdienst te Amsterdam ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd jaar een te lage belastbare winst opgegeven, door een herinvesteringsreserve van € 645.266,- op te nemen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met een ander, feitelijke leiding heeft gegeven. "

De bewijspositie van de fiscus ter zake van het (ontbrekende) herinvesteringsvoornemen was in deze zaak kennelijk zó sterk (zelfs sterk genoeg voor een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een fiscaal misdrijf) dat men zich af zou kunnen vragen of de Raad van State niet toch gelijk had (zie onderdeel 1.7 hierboven).

Door de Inspecteur is in de zaken met de nrs. 12/05645, 13/00215 en 13/00280 (alle Hof Arnhem) subsidiair gesteld dat de desbetreffende belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld. In de zaak met nr. 12/04575 (Hof 's-Hertogenbosch) is fraus legis niet gesteld, ook niet voor de Rechtbank.

Omdat het Hof Arnhem, anders dan het Hof Den Bosch, art. 15e Wet Vpb naar zijn tekst uitlegt, komt hij toe aan dat subsidiaire beroep op wetsontduiking. Het Hof Arnhem meent echter dat niet in strijd met doel en strekking van art. 15e Wet Vpb is gehandeld:

(zaak 13/00280) "4.11. Bovendien staat aan toepassing van fraus legis in de weg dat doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb niet worden miskend indien over de vervreemdingswinst in het onderhavige geval geen vennootschapsbelasting zou worden geheven. De wetgever is immers voorafgaand aan de wijziging van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in de literatuur gewezen op onder meer de in dit geschil aan de orde zijnde ontgaansmogelijkheid. De wetgever zag weliswaar aanleiding tot aanpassing van artikel 15e Wet Vpb, maar heeft nagelaten deze bepaling zodanig aan te passen dat ook een situatie als de onderhavige - waarin in het boekjaar van de belangenwijziging zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt - onder de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb zou komen te vallen. Gelet daarop kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in het onderhavige geval worden miskend."

(zaak nr. 13/00215) "4.11. Aan toepassing van fraus legis staat evenwel in de weg dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb, niet worden miskend indien de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. In deze bepaling is immers een duidelijk volgorde opgenomen: een ten tijde van de belangenwijziging gevormde herinvesteringsreserve wordt aan de winst toegevoegd. In het onderhavige geval is de herinvesteringsreserve kort voor de belangenwijziging (onbelast) afgeboekt, zodat artikel 15e Wet Vpb geen toepassing kan vinden. Het Hof is van oordeel - anders dan de staatssecretaris in zijn besluit van 9 december 2011, nr. BLKB 2011/2061M, Stcrt. 2011, 23172 - dat de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 15e Wet Vpb moet worden geaccepteerd en niet kan worden opgerekt met een beroep op doel en strekking van die regeling of met behulp van fraus legis."

(zaak 12/05645) "4.13 Naar het oordeel van het Hof staat aan toepassing van fraus legis in de weg dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb niet worden miskend indien de HIR in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. In deze bepaling is immers een duidelijke volgorde opgenomen: een ten tijde van de belangenwijziging bestaande herinvesteringsreserve wordt aan de winst toegevoegd. In het onderhavige geval is de HIR kort vóór de belangenwijziging op de herinvestering afgeboekt, zodat genoemd artikellid geen toepassing kan vinden. Het Hof is van oordeel - anders dan de staatssecretaris in zijn besluit van 9 december 2011, nr. BLKB 2011/2061M, Stcrt. 2011, 23172 - dat de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 15e, lid 1, van de Wet Vpb, moet worden geaccepteerd en niet kan worden opgerekt met een beroep op fraus legis.

Het doel van art. 15e (thans 12a) Wet Vpb is tegengaan van handel in HIR-vennootschappen (zie 1.4 - 1.6 hierboven). Gezien de parlementaire geschiedenis van de bepaling (zie 1.6 hierboven) kan met de Staatssecretaris aangenomen worden dat de wetgever ook geacht kan worden niet gewild te hebben dat de HIR gebruikt zou worden door nieuwe belanghouders doordat de HIR reeds vóór de belangwijziging wordt gebruikt door op instigatie van de aanstaande aandeelhouder een vervangend bedrijfsmiddel te verwerven (de voorafoplossing) of doordat vervreemding, belangwijziging en vervanging binnen één jaar plaatvinden.

Ik lees bloem uit uw jurisprudentie over de vraag of fraus legis toegepast kan worden op gevallen waarvan de (mede)wetgever zich bewust was toen hij de inadequate tekst van de wet bepaalde of wijzigde: de zaken HR BNB 1988/289(42) en HR BNB 1988/291(43) betroffen verwateringsconstructies: belastingplichtigen brachten hun belang in een vennootschap onder de aanmerkelijk-belanggrens door bijplaatsing van preferente of prioriteitsaandelen. Verkoop van preferente of prioriteitsaandelen deelde niet in de stille reserves in de activa van de BV. U leidde uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever die mogelijkheid onder ogen had gezien, althans had moeten zien, zodat van strijd met doel en strekking van de wet geen sprake was (HR BNB 1988/291):

"4.2. (...) De wetgever heeft - zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal breder is uiteengezet - bewust aanvaard dat door spreiding van aandelenbezit de grens van een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal, onder welke grens geen sprake is van een aanmerkelijk belang, zou kunnen worden overschreden. De mogelijkheid om deze spreiding op betrekkelijk eenvoudige wijze te bevorderen, te weten door de uitgifte en plaatsing van aandelen die geen recht geven op een liquidatie-uitkering, zoals de onderwerpelijke prioriteitsaandelen, werd door de tekst van artikel 39, lid 3, niet verhinderd, terwijl reeds bij het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1974, nummer 17 149, gepubliceerd in BNB 1974/132 , werd beslist dat de grondslag van de aanmerkelijk-belangregeling niet ertoe dwingt en de wetsgeschiedenis onvoldoende steun biedt om aan te nemen dat aandelen welke geen recht geven op een liquidatie-uitkering niet zijn te rekenen tot ,,het nominaal gestorte kapitaal'' genoemd in artikel 39, lid 3.

Onder deze omstandigheden kan niet meer worden gezegd dat het (mede) door middel van uitgifte en plaatsing van prioriteitsaandelen of soortgelijke aandelen bewerkstelligen dat het aandelenbezit over vijf jaren niet meer een aanmerkelijk belang in bovenbedoelde zin vormt, in strijd is met doel en strekking van de regeling van artikel 39."

Een aandeelhouder in een onroerend-goedlichaam die, om overdrachtsbelasting te vermijden, de resterende aandelen liet verkrijgen door een BV waarin hij alle aandelen bezat, handelde niet in strijd met doel en strekking van art. 4(1)(a) Wet BvR. In HR BNB 1992/308(44) oordeelde u dat aangenomen moest worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen:

"3.4. Een aandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt niet in strijd met doel en strekking van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet indien hij aandelen in een onroerend-goedlichaam niet zelf verkrijgt maar door de besloten vennootschap doet verkrijgen, ook niet indien hij zelf reeds aandelen in het onroerend-goedlichaam hield. Aangenomen moet worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan wel aan de orde komen indien de aandeelhouder het te verwerven pakket op kunstmatige wijze uitsplitst over meer besloten vennootschappen."

Evenmin wetsontduiking was volgens HR BNB 2000/261(45) de voorafgaande herkapitalisatie van een vennootschap om de vervreemdingswinst op aandelen onder de herkapitalisatiefaciliteit te brengen. U verwees naar onderdeel 4.2 van de conclusie, waarin de A-G Van den Berge had betoogd dat de wetgever nu eenmaal gekozen had voor een wettelijke grens en dat de wetgever gebruik van de faciliteit om fiscale motieven op de koop toe had genomen (ik laat voetnoten weg):

"-4.2.1. De wettelijke grens van de herkapitalisatiefaciliteit loopt daar waar hij alleen maar wordt gebruikt om art. 29, lid 1, Wet IB 1964 te ontlopen. De voorwaarden van art. 58, lid 4, Wet IB 1964 en de strafheffing van art. 23 Wet Vpb. 1969 beogen immers ieder op hun wijze te voorkomen dat - in beginsel - progressief belastbare dividenden worden getransformeerd in laag belaste winstbonussen (....).

-4.2.2. In zoverre doen de wettelijke bepalingen volledig recht aan doel en strekking van de wet: de ongedaanmaking van een herkapitalisatie door inkoop van en/of terugbetaling op de uitgereikte bonusaandelen kan geen fraus legis door de betreffende aandeelhouders opleveren. Alleen de sanctie van art. 23 Wet Vpb. 1969 is dan op zijn plaats: zie HR 27 juni 1990, BNB 1990/317, m.nt. J. Hoogendoorn.

-4.2.3. De wetgever heeft kennelijk 'niet verder willen gaan'. Met name heeft hij uitdrukkelijk aanvaard dat het benodigde dividendverleden reeds door middel van een (andere) 'winstuitdelingsfaciliteit' tot stand is gebracht (...). De onderhavige zaak kent een soortgelijke voorgeschiedenis: het dividendverleden van A BV is immers opgebouwd onder het regime voor beleggingsinstellingen van art. 28 Wet Vpb. 1969 (....). Min of meer welbewust verbindt het herkapitalisatieregime geen gevolgen aan dergelijke, voorafgaand aan herkapitalisatie reeds genoten tariefvoordelen.

-4.2.4. Thans is de vraag of benutting op zijn beurt van de herkapitalisatiefaciliteit voorafgaand aan een aanmerkelijk-belangtransactie wel wetsontduiking kan opleveren.

-4.2.5. Ik wijs er op, dat zich in dat geval niet eens een combinatie van faciliteiten voordoet. Het herkapitalisatiedividend cumuleert immers niet met, maar treedt in de plaats van de aanmerkelijk-belanggrondslag. Bovendien kan de aanmerkelijk belangheffing niet worden aangemerkt als een faciliteit. Die heffing is een volwaardige belasting wegens - veronderstelde - realisatie van winstreserves door middel van vervreemding van aandelen.

-4.2.6. In casu zijn de reserves eerst gedeeltelijk gerealiseerd door middel van gefacilieerde herkapitalisatie en kort daarop volledig door vervreemding van de aandelen inclusief de betreffende winstbonussen. Het eindresultaat mag op het eerste gezicht afwijken van de typische bedrijfseconomische gedachte achter de herkapitalisatiefaciliteit, daar staat tegenover dat die faciliteit in de praktijk sinds jaar en dag ook andere, met name fiscale motieven dient (...). Onderhand moet toch aangenomen worden dat de wetgever laatstbedoelde motieven in principe 'op de koop toe' heeft genomen.

-4.2.7. Daardoor is fraus legis met betrekking tot de herkapitalisatie-faciliteit haast niet meer denkbaar. Indien het zelfs niet in strijd met doel en strekking van de wet is dat gefacilieerd uitgereikte aandelen weer direct worden ingekocht, c.q. de herkapitalisatie terstond ongedaan wordt gemaakt (zie 4.2.2) - met alle repetitiemogelijkheden van dien - dan valt dat des te minder in te zien ter zake van loutere vervreemding van die aandelen. In dat geval blijft niet alleen de herkapitalisatie in stand, maar wordt bovendien het belang bij de betreffende onderneming beëindigd, zodat herhaling voor de betrokken aandeelhouder onmogelijk wordt.

-4.2.8. Hieruit volgt dat het beroep van het middel op de kasgeld- en holdingjurisprudentie niet opgaat. Dáár gaat het er immers met name om dat transformatie van dividendaanspraken in aanmerkelijk-belangwinsten gepaard gaat met behoud van het belang in de betreffende onderneming.

-4.2.9. Dat geldt ook voor de vergelijking die in het middel wordt gemaakt met het arrest HR 22 juli 1997, BNB 1997/369, m.nt. R.E.C.M. Niessen, waarin fraus legis aanwezig werd geacht in een geval van uitkering van winstreserves via middellijke emissie van agiobonus-aandelen: in economische zin verandert daardoor niets en 'daarna kan de gehele constructie, in beginsel onbeperkt, worden herhaald' (o. 3.5, slot). In casu is sprake van het één noch het ander.

-4.2.10. Evenmin maatgevend is een ander arrest waarnaar wordt verwezen, HR 22 november 1989, BNB 1994/162, betreffende een niet-zakelijk gemotiveerde emissie van aandelen voorafgaand aan vervreemding. De financiering van de volstorting van de aandelen door middel van een bankkrediet was op zichzelf voorzienbaar nadelig voor de betrokken aanmerkelijk-belanghouder. In casu is een dergelijke omstandigheid niet vastgesteld, zodat niet op grond daarvan fraus legis aangenomen kan worden; vergelijk HR 2 februari 1994, BNB 1994/134, m.nt. P.J. Wattel, en HR 9 februari 1994, BNB 1994/231, m.nt. D. Juch.

-4.2.11. Uit een en ander volgt dat ook het tweede middel faalt.

-4.2.12. De in het tweede middel opgeworpen vraag kan ook op een andere wijze worden benaderd, al leidt die andere benadering niet tot een ander resultaat.

-4.2.13. Het tweede middel klaagt over schending van het Nederlandse recht, met name van art. 39 Wet IB 1964 en meer specifiek van doel en strekking van die bepaling. Op zich genomen is de vervreemding van de aandelen een volstrekt legitieme handeling. Bezien vanuit de ratio van de aanmerkelijk-belangheffing als zodanig is het ook passend dat bij de berekening van de winst uit aanmerkelijk belang als verkrijgingsprijs van bonusaandelen wordt aangemerkt hetgeen ter zake van de uitreiking van die aandelen als dividend is beschouwd. De pijn zit hem niet in de toepassing van art. 39, maar in de herkapitalisatie-faciliteit. Daarbij kan zelfs niet worden gezegd dat het wellicht niet beoogde gedrag - gebruik van die faciliteit, kort daarna gevolgd door verkoop van de daarmee verworven bonusaandelen - op zich genomen in strijd is met doel en strekking van die faciliteit. Dat is zelfs niet het geval als men dat doel uitsluitend in bedrijfseconomische zin opvat, namelijk als het 'lichter' maken van de aandelen teneinde het aantrekken van extra risicodragend vermogen door de vennootschap te vergemakkelijken (zie par. 2.1.3). De verwezenlijking van dat doel - de vergemakkelijking van het aantrekken van nieuw vermogen - wordt door de vervreemding van de bonusaandelen door de oorspronkelijke aandeelhouders niet geschaad. De bestreden handelwijze is voordelig, omdat het tarief waartegen herkapitalisatie mogelijk is, zo laag is gesteld. De hoogte van dat tarief berust echter op een bewuste keuze van de wetgever. Ik zie niet in hoe men degene die van dat voordelige tarief profiteert, kan verwijten dat hij in strijd met de wet handelt als zijn handeling het in algemene termen omschreven doel van de faciliteit niet schaadt.

-4.2.14. Ik laat nog daar dat de wetgever al in 1988 maatregelen had kunnen nemen om dat 'ongewenste' gebruik van de faciliteit te voorkomen, hetzij door al in dat jaar het gebruik van de faciliteit te beperken op de wijze als bij Wet van 13 december 1996, Stb. 652 werd gerealiseerd dan wel op andere wijze (b.v. door consequenties te verbinden aan het vervreemden van de bonusaandelen binnen een bepaalde termijn). Dat is overigens niet uitsluitend 'wijsheid achteraf': Van Duyn had tegen die gevolgen al gewaarschuwd (zie par. 4.1.5). Het 'ongewenste' gebruik was bovendien dermate voorspelbaar dat ik de omstandigheid dat dit gedrag inderdaad plaatsvond tot de risico-sfeer van de wetgever zou willen rekenen. Van wetsontduiking kan men dan naar mijn mening niet meer spreken (vgl. HR 8 juli 1992, BNB 1992/308, m.nt. Van Dijck).

Bij de zogenoemde dubbeldekkerconstructie lieten belanghebbenden bij een onroerend-goedlichaam het onroerend goed tegen schuldigerkenning 'uitzakken' naar een nieuw opgerichte dochtervennootschap alvorens de aandelen in het onroerend-goedlichaam te vervreemden;op het moment van overdacht van de aandelen in de moedervennootschap kwalificeerde zij niet meer als onroerend-goedlichaam zodat geen overdrachtsbelasting verschuldigd was. Hierin zag u wél fraus legis: in HR BNB 2009/237(46) oordeelde u dat deze ontgaansmogelijkheid niet zo voor de hand lag dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen:

"-3.3.2. In (...) 's Hofs uitspraak ligt voorts het oordeel besloten dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zo voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen (vgl. HR 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308 ). Ook dit oordeel is juist.

-3.3.3. Belanghebbendes algemene stelling dat de wetgever, na te hebben kennisgenomen van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1986, nr. 23 542, BNB 1987/129 , geen actie heeft ondernomen, kan hieraan niet afdoen. Aan die stelling ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien blijkt dat constructies worden opgezet om aan toepassing van een regeling te ontkomen, het uitblijven van een bestrijding van zulke constructies door middel van nadere wetgeving eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt."

Uit HR BNB 2008/266(47) volgt dat de fiscus ook bij ontduiking van een anti-ontduikingsbepaling wetsontduiking kan stellen. Om de werking van de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb te ontgaan, had de belastingplichtige in die zaak de betrokken geldlening kunstmatig omgezet in een lijfrenteverplichting. Naar de tekst van art. 10a Wet Vpb vielen alleen vergoedingen op een 'geldlening' onder de aftrekbeperking. U oordeelde dat aftrek van de oprenting van de lijfrenteverplichting in die zaak in strijd kon komen met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb:

"-3.4.3. Indien het doorslaggevende motief voor de omzetting van de geldlening in een lijfrenteverplichting was gelegen in de verijdeling van de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet - de bewijslast daarvan rust op de Inspecteur - zou, behoudens indien A over de lijfrente een compenserende heffing bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet zou zijn verschuldigd, de door belanghebbende verlangde aftrek ter zake van de oprenting van de lijfrenteverplichting in strijd komen met doel en strekking van die bepaling. In dat geval behoren slechts de met het sterfterisico verband houdende voor- en nadelen ter zake van de lijfrenteverplichting bij belanghebbende tot de winst."

De recente zaak HR NTFR 2013/699(48) betrof een gekunstelde constructie om te profiteren van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij deling van een gemeenschap die uitsluitend aangegaan was om van die delingsfaciliteit gebruik te kunnen maken. Voor het registreren en meteen weer ontbinden van partnergemeenschappen uitsluitend om fiscaal gefacilieerd eigendom van onroerend goed te doen overgaan was gewaarschuwd in de literatuur en tijdens de parlementaire behandeling van de gelijkstelling van het geregistreerde partnerschap met het huwelijk. U achtte desondanks fraus legis toepasbaar:

"3.3.1. De in de Wet BRV geregelde overdrachtsbelasting heeft tot doel het belasten van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan dergelijke zaken zijn onderworpen (artikel 2, lid 1, van de Wet BRV). De uitzondering van artikel 3, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet BRV (hierna: de vrijstelling) strekt ertoe dat heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijft in geval van - onder meer - een verkrijging van een onroerende zaak krachtens verdeling van een gemeenschap van goederen die is ontstaan door een huwelijk. Op grond van artikel 2, lid 6, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geldt hetzelfde bij verkrijging van een onroerende zaak krachtens verdeling van een gemeenschap van goederen die is ontstaan door een geregistreerd partnerschap. Deze regels strekken er niet toe om aan degene die een onroerende zaak gaat verkrijgen de mogelijkheid te bieden de ter zake van die verkrijging verschuldigde overdrachtsbelasting naar believen te verijdelen. Daarom verzetten doel en strekking van artikel 2 en artikel 3, lid 1, letter b, van de Wet BRV zich tegen toepassing van de laatstbedoelde bepaling in een geval als het onderhavige, waarin een geregistreerd partnerschap naar de bedoeling van partijen is aangegaan voor een zo korte periode dat de door de wet aan dit partnerschap verbonden plichten geen reële praktische betekenis konden hebben. Hierin onderscheidt het onderhavige geval zich van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1993, nr. 27789, BNB 1993/201, waarin een gemeenschap van goederen ontstond tijdens het huwelijk van de betrokkenen, en er geen aanwijzing bestond dat dit huwelijk slechts was aangegaan om overdrachtsbelasting te vermijden.

Het middel betoogt terecht dat het voorgaande niet anders wordt doordat de Staatssecretaris van Justitie in het kader van een wetsvoorstel tot invoering van een regeling met betrekking tot het geregistreerd partnerschap is gewezen op de mogelijkheid overdrachtsbelasting te ontgaan door middel van een geregistreerd partnerschap en daarin geen aanleiding heeft gevonden een wijziging van de fiscale wetgeving op dit punt te bevorderen (Kamerstukken I, 1996-1997, 23 761, nr. 157d, blz. 3). Aan het andersluidende oordeel van het Hof ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien kenbaar is dat constructies kunnen worden opgezet om een (vrijstellende) regeling van toepassing te laten zijn, het achterwege blijven van een wettelijke regeling ter bestrijding daarvan eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving door middel van die constructies wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking. Deze opvatting is onjuist (vgl. HR 10 juli 2009, nr. 43363, LJN BJ2006, BNB 2009/237)."

In zijn aantekening in FED 2013/43 vraagt Rozendal zich af of dit arrest het bewustheidscriterium niet te ver uitholt:

"De Hoge Raad oordeelt echter dat het achterwege blijven van een wettelijke regeling ter bestrijding van constructies die zijn opgezet om een (vrijstellende) regeling van toepassing te laten zijn, niet in de weg staat aan de toepassing van het leerstuk van fraus legis, teneinde het ontgaan van de geldende wetgeving door middel van de betreffende constructies te bestrijden. Ik vraag mij af of de Hoge Raad met deze algemeen geformuleerde rechtsregel het bewustheidsvereiste niet te ver heeft uitgehold. Nu de wetgever gedurende het wetgevingsproces is gewezen op de ontgaansmogelijkheid die in de onderhavige zaak wordt toegepast en de wetgever derhalve voor de inwerkingtreding van de wettelijke regeling had kunnen ingrijpen is er mijns inziens bij uitstek sprake van een bewuste aanvaarding van de betreffende ontgaansmogelijkheid."

Ook Heithuis(49) is kritisch. Hij meent dat indien de wetgever nalaat wetgeving te repareren naar aanleiding van - voor de hand liggende - ontgaansconstructies waarvoor hij vóór invoering van die wetgeving gewaarschuwd is, de rechterlijke macht in beginsel onvoldoende gelegitimeerd is om de schatkist te helpen:

"Als een wetgever tijdens de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel uitdrukkelijk op een fiscale ontgaansmogelijkheid wordt gewezen en vervolgens niet wetgevend ingrijpt - omdat hij nogal naïef meent dat het zo'n vaart niet zal lopen - dan heeft de wetgever naar mijn mening zijn rechten verwerkt. Dan is het kennelijk niet in strijd met doel en strekking van de wet - een van de twee vereisten voor de toepassing van fraus legis - om de desbetreffende ontgaanstruc te benutten. Wil de wetgever dit anders, dan heeft hij wetgevend in te grijpen. Belastingplichtigen mogen toch ten minste afgaan op hetgeen tijdens de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel is gezegd. En als de medewetgever meent dat wetgevend ingrijpen om een voor de hand liggende ontgaanstruc, waarop hij wordt gewezen, te repareren, niet nodig is, belastingplichtigen dan niet in fraudem legis handelen als zij zich van deze truc bedienen."

Van Van Vijfeijken daarentegen krijgt u een applausje voor dit arrest.(50) Zij wijst erop dat - anders dan het huwelijk in de zaken HR BNB 1993/201(51) en HR BNB 1993/202(52) - het geregistreerde partnerschap in deze zaak volgens u zo volstrekt voorbijgaand was dat de door de wet aan dat partnerschap verbonden plichten geen reële betekenis konden hebben gehad.

Voor uw - een deel van de doctrine verrassende - oordeel in HR NTFR 2013/699 was kennelijk beslissend dat de aspirant-verkrijger van onroerend goed 'naar believen' de overdrachtsbelasting op zijn aanstaande verkrijging zou kunnen uitschakelen als de rechter niet zou bijspringen. Juist daarvoor was de wetgever echter gewaarschuwd, die die waarschuwing in de wind sloeg. Wellicht heeft voor u ook een rol gespeeld dat de voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid door de Tweede-Kamerleden aan de orde werd gesteld tijdens de parlementaire behandeling van de civielrechtelijke aspecten van de gelijkstelling van het geregistreerde partnerschap met het huwelijk - niet tijdens de behandeling van de fiscale gelijkstelling - en dat het de Minister van Justitie was die de Kamer antwoordde dat wijziging niet nodig was omdat het niet zo'n vaart zou lopen, kennelijk zonder zijn collega van Financiën te raadplegen. Daar staat tegenover dat de medewetgever met één mond spreekt en dat de waarschuwingen in de literatuur juist uit het notariaat waren gekomen; niet uit de fiscale hoek. Dat het geregistreerde partnerschap in casu geen andere dan puur fiscale betekenis had, is voorts ongetwijfeld waar, maar dat gold evenzeer voort het volstrekt voorbijgaand wijzigen van de huwelijksvoorwaarden in de eerdere zaken HR BNB 1993/201 en 202 waarin de fraus-legisstelling werd verworpen. Ik verklaar de uitkomst van HR NTFR 2013/699 dan ook uit (i) de kennelijk maatschappelijk meer aanvaardbaar geachte gedachte achter de volstrekt antifiscale huwelijksvoorwaardenconstructie in HR BNB 1993/201 en 202 (nl. overdracht van de voormalige echtelijke woning aan de ex-echtgenote zonder overdrachtsbelasting) dan de gedachte achter de precies even antifiscale partnerschap-constructie (overdracht van beleggingsonroerend-goed aan de zakenpartner zonder overdrachtsbelasting) en (ii) de herhaalbaarheid van de laatstgenoemde constructie ('naar believen'). Weliswaar is ook een volstrekt antifiscale huwelijksconstructie naar believen herhaalbaar, maar u gaat er kennelijk vanuit dat met het huwelijk minder frivool zal worden omgegaan dan met het geregistreerde partnerschap; dat de twee belanghebbenden in de partnerschapsconstructie niet hetzelfde zullen doen door middel van een huwelijkje. Ik kan mij met Rozendal echter moeilijk voorstellen dat het partnerschapsarrest zou inhouden dat geen betekenis meer zou toekomen aan stilzitten van de fiscale wetgever waar ingrijpen duidelijk op diens weg ligt.

Dat klemt te meer in gevallen zoals de thans te beoordelen HIR-zaken, waarin (i) de wetgever (wél) speciaal een - eenduidig geformuleerde - antimisbruikbepaling heeft ingevoerd voor gevallen waarvan (ii) het misbruikkarakter volgens de literatuur zwak is (geen afstel maar uitstel; soms kan hetzelfde resultaat hoe dan ook onbelemmerd bereikt worden op basis van de ruilarresten), en waarin (iii) de wetgever er na invoering van die speciale antimisbruikbepaling op gewezen is dat dier eenduidige formulering niet alle gevallen treft die de medewetgever kennelijk wilde treffen, en (iv) hij bovendien bij een posterieure wijziging van die speciale antimisbruikbepaling - die de achterafoplossing bestreed - naliet ook de voorafoplossing onder dier tekst te brengen en (v) het belang van het ongewenste uitstel voortdurend afneemt door de in 2007 ingevoerde vastgoedafschrijvingsbeperkingen.