HR, 20-03-2020, nr. 18/01184

Namens mijn cliënte [X] B.V. te [Z], heb ik op 19 maart 2018 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 februari 2018, nrs. 16/00905 t/m 16/00909.

In mijn cassatieberoepschrift heb ik aangegeven dat het Hof met deze uitspraak de jurisprudentie van uw Raad, onder meer het arrest van 2 december 2011 (ECLI:NL:HR:20111:BU6535) en de jurisprudentie van het Hof van Justitie (met name HvJ 21 februari 2013, C-104/12, Becker en HvJ 14 september 2017, C-132/16, Iberdrola) miskent. Hierna wil ik dat graag nader toelichten.

Als cassatiemiddel voer ik het volgende aan.

Schending van het recht, in het bijzonder artikel 168 van de Btw-richtlijn 2006/112/EG, geïmplementeerd door middel van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968, en art. 8:77 Awb, dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof heeft geoordeeld dat

Het Hof heeft in navolging van de rechtbank een zeer uitgebreide beschrijving gegeven van hetgeen zich heeft plaatsgevonden. Hierdoor zien wij spreekwoordelijk ‘door de bomen het bos niet meer’. Daarom eerst in het kort waar deze zaak om draait.

Hoofdrolspeler in dit alles is [B]. [B] werkt via zijn BV's [D] BV en later [X] BV, en is actief op de Corporate Finance en Corporate Recovery markt. Corporate Recovery omvat het adviseren, begeleiden en ondersteunen van bedrijven bij reorganisaties, fusies, dreigende faillissementen en dergelijke.

In het jaar 2001 is [B] met [D] BV zijn activiteiten aangevangen in het samenwerkingsverband [E] BV, een samenwerkingsverband/BV die eveneens actief is op het gebied van Corporate Finance en Corparate Recovery activiteiten.

Vanwege conflicten en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheidsrisico's (die niets met de onderhavige zaak van doen hebben) heeft [B] alle activiteiten van [D] BV — de deelname in het samenwerkingsverband [E] — in 2004 ondergebracht bij [X] BV, een vennootschap die [B] en zijn vrouw kort daarvoor overgenomen hadden.

De activiteiten — met name binnen het samenwerkingsverband [E] — werden door [X] BV gecontinueerd in de daarop volgende jaren. Omdat de feitelijke onderneming (alle activiteiten) door [D] aan [X] waren overgedragen, werden in [D] BV geen activiteiten meer ontplooid. In april 2006 werd het samenwerkingsverband [E] beëindigd en is [X] BV buiten dit samenwerkingsverband doorgegaan met dezelfde activiteiten.

In 2008 volgde een justitieel onderzoek naar vermeende faillissementsfraudes in vijf dossiers waarbij [E] betrokken zou zijn geweest en welke met name gericht waren op de Corporate Recovery activiteiten van de desbetreffende compagnons van [E] (en dus ook [D] / [X] BV). Bij één van de vijf dossiers (het [G] dossier) was [B], middels zijn [D]/[X] BV — [E] participatie, slechts zijdelings betrokken.

Bij één ander dossier ([H]) was wel [B], middels zijn [D]/[X] BV/[E] participatie, direct betrokken. Het onderzoek leidde ertoe dat in de zomer van 2009 een strafrechtelijke procedure is aangevangen. Deze strafzaak is geëindigd in juni 2012 in een vrijspraak in beide dossiers.

In het kader van dit strafrechtelijke onderzoek en later de strafrechtelijke procedure heeft [X] BV [I] ingeschakeld. Bij brief van 5 juni 2008 van [I] aan [X] BV, en ondertekend door [X] BV [B], is hiertoe een opdracht verstrekt. De hierop in de loop van de jaren door [I] verstuurde facturen vanwege geleverde rechtsbijstand, zijn allen gericht aan [X] BV — de werkmaatschappij van [B] — en zijn ook allen door [X] BV betaald.

In geschil is of [X] BV gerechtigd was om de btw die [I] in rekening heeft gebracht in vooraftrek te nemen. Volgens de Belastingdienst niet omdat [B] de afnemer was van de prestatie en niet [X] BV.

Het Hof beoordeelt het geschilpunt erg juridisch door — kort samengevat en in mijn bewoordingen — aan te geven dat [X] BV niet in het strafrechtelijke geschil was betrokken, om daarmee tot de conclusie te komen — en dit in de eerste rechtsoverweging te zeggen — dat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diensten van [I] en [X] BV.

Het Hof zal eerst beoordelen of er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diensten van [I] en de economische belastbare activiteit van belanghebbende zoals bedoeld in het arrest Becker (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 21 februari 2013, C-104/12, ECLI:EU:C:2013:99). Het Hof is van oordeel dat een dergelijk verband ontbreekt en motiveert dit als volgt.

Voor deze conclusie heeft het Hof de volgende rechtsoverwegingen nodig (waarvan ik omwille van de overzichtelijkheid minder relevante passages heb geschrapt):

Het Hof leidt uit het vonnis af dat [D] de vennootschap is die in 2005 leningen heeft verstrekt aan [G], (…) De overeenkomsten die in dit kader zijn gesloten zijn namens [D] getekend door [B]. In het vonnis wordt ook een brief genoemd die in opdracht van [D] is geschreven door [R]. De strafrechter concludeert dat [B] [D] voor het verrichten van de voornoemde (rechts)handelingen ter beschikking heeft gesteld. Uit het vonnis leidt het Hof tot slot af dat [G] een cliënt was van [F], en niet van [B], leder verband met belanghebbende ontbreekt in dit dossier.

Het Hof leidt uit het vonnis af dat [H] in het begin is begeleid door (…). In het vonnis wordt in verband met deze zaak ook de naam van [D] genoemd, die € 550.000 heeft ontvangen en direct doorbetaald aan [GG]. leder verband met belanghebbende ontbreekt ook in dit dossier.

Het Hof heeft geen reden te veronderstellen dat de strafrechter in het vonnis de verkeerde rechtspersonen heeft genoemd (…) Uit het vonnis blijkt van geen enkele betrokkenheid van belanghebbende bij beide dossiers. De kosten voor de verdediging van [B] kunnen dan ook geen rechtstreeks en onmiddellijk verband hebben met de economische activiteiten van belanghebbende. Dat [B] voor hèt drijven van de onderneming vereenzelvigd kan worden met [D] en belanghebbende, is onvoldoende om een rechtstreeks en onmiddellijk verband aanwezig te achten.

Dat belanghebbende de kosten verbonden aan de door [I] verleende diensten heeft gedragen — wat de Inspecteur overigens betwist — is evenmin van belang. In punt 32 van het arrest Becker merkt het HvJ op dat zelfs een civielrechtelijke verplichting van een onderneming de kosten voor de verdediging in een strafgeding van de belangen van haar organen te dragen, niet relevant is voor de btw.

[B] — als niet jurist — begrijpt dit totaal niet. [B] ‘is’ — in zijn beleving — [D] BV, [B] ‘is’ — in zijn beleving — [X] BV. Werkte hij voorheen door middel van [D] BV, nu werkt hij door middel van [X] BV. Zijn BV's zijn slechts de juridische schil. Alles wat ‘hij’ zakelijk doet valt in de BV, ook de kosten die hij maakt.

Maar feitelijk is ook het omgekeerde het geval! Indien [B] een slechte naam krijgt/heeft betekent dat ook zijn BV die slechte naam heeft/krijgt. Door de strafrechtelijke procedure was [B] dusdanig ‘zwart gemaakt’ dat hij en zijn BV ([X] BV, belanghebbende) geen zaken meer konden doen. Tijdens de zitting bij het Hof (zie proces verbaal van de zitting) heeft [B] dan ook onweersproken gesteld dat:

en later

NB. Het is opmerkelijk dat zelfs de griffier [B] verwart met [X] BV. Zelfs de griffier wist niet goed hoe dit in het proces verbaal moest worden opgetekend.

[I] heeft zaken gedaan met [X], de werkmaatschappij van [B]. [I] is een overeenkomst aangegaan met [X] BV, [I] heeft ook verklaard dat het voor hen duidelijk was dat zij zaken deden met de rechtspersoon [X] BV, [I] heeft ook verklaard dat het hen duidelijk was dat een strafrechtelijke veroordeling van [B] de rechtspersoon [X] BV (die met [B] — maatschappelijk gezien — wordt vereenzelvigd) aanzienlijke schade zou berokkenen, [I] heeft dan ook een factuur gestuurd aan [X] BV, en [I] is ook betaald door [X] BV met gelden (omzet) die [X] BV heeft verworven naar aanleiding van door [X] aan btw onderworpen prestaties.

Dit is niet een enkel ‘dragen van de kosten’ waartoe het Hof Arnhem in rechtsoverweging 4.1. oordeelt. [X] is daarmee de afnemer van de prestatie in navolging van uw arrest van 2 december 2011, nrs. 43.813 en 43.814 (ECLI:NL:HR:20111:BU6535).

Het Hof Arnhem gaat op de door ons naar voren gebrachte verschillen met de Becker zaak niet in, en volstaat enkel met de opmerking dat het Hof van Justitie in de Becker zaak — welke dus in onze optiek wezenlijk verschilt met de onderhavige zaak van belanghebbende — heeft geoordeeld dat een civielrechtelijke verbintenis niet tot een ander oordeel kan leiden.

Hoewel de onderhavige zaak met de Becker zaak gemeen heeft dat het gaat om de btw-aftrek op juridische bijstand bij een strafrechtelijke procedure, zijn de verschillen — zoals gezegd — groot.

Natuurlijk, [B] is ook zelf gebaat geweest bij de activiteiten van [I]. Dat gegeven vormt echter volgens het Hof van Justitie, zo blijkt uit het Iberdrola arrest (HvJ 14 september 2017, C-132/16), geen belemmering.

Ibedrola pleegde investeringen in een afvalwater pompstation van de plaatselijke gemeente. De gemeente, eigenaar, was dus rechtstreeks gebaat. Maar Iberdrola was ook gebaat bij een werkend pompstation. Een situatie vergelijkbaar met die van [X]. Het Hof van Justitie komt tot de conclusie dat Iberdrola, ook al was het pompstation niet van haar, toch aftrekgerechtigd was. Het gaat er namelijk om ‘32. (…) of er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen enerzijds die hersteldienst, en anderzijds een in een later stadium door Iberdrola verrichte belaste handeling of de economische activiteit van die vennootschap.’ Een vraag die het Hof van Justitie vervolgens zelf beantwoordt door te constateren dat zonder herstel van het pompstation het Iberdrola project geen voortgang had kunnen vinden (punten 33 en 34). En zelfs wanneer een derde (de gemeente) daarbij baat heeft gehad, betekent dat feit op zich dus niet dat op grond daarvan de aftrek ontzegd kan worden (punt 35).

En zo is het ook bij [X] en [B]. Het gaat er namelijk om of er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen enerzijds de advocaatdiensten, en anderzijds een in een later stadium door [X] verrichte belaste handeling of de economische activiteit van die vennootschap, en dat doet zich voor: door de vrijspraak zijn [B] en zijn BV [X] gezuiverd in hun goede naam en kunnen zij doorgaan met de corporate recovery activiteiten. Immers ‘Een veroordeling van [B] zou de vennootschap aanzienlijke schade berokkenen’. [B], of scherper [X] BV (!), werden na het opstarten van de strafrechtelijke procedure niet meer ingeschakeld. Opdrachtgevers namen hun opdrachten terug; tijdens de zitting bij het Hof Arnhem werd dit als volgt verwoord (door de griffier: )

[X] BV kreeg geen werk meer tijdens de procedure. Pas toen een vrijspraak volgde kwamen de opdrachten weer binnen. [X] moest noodgedwongen deze kosten wel maken. Het rechtstreekse en onmiddellijke verband tussen enerzijds de juridische bijstand en anderzijds de in een later stadium door [X] verrichte belaste handelingen was dus aanwezig. Oftewel (eveneens in de bewoordingen van het Hof van Justitie in de Iberdrola zaak): zondereen herstel van de goede naam van [B] hadden de werkzaamheden van [X] BV geen voortgang kunnen vinden (zie punten 33 en 34 van het Iberdrola arrest). Zelfs wanneer een ‘derde’1. daarbij baat heeft gehad, betekent dat feit op zich niet dat op grond daarvan de aftrek ontzegd kan worden bij [X] (zie punt 35 van het Iberdrola arrest).

Op grond van het vorenstaande meen ik dat de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden niet in stand kan blijven en vernietigd dient te worden.

Voor u ligt een vraag van Europees recht. Hoewel naar mijn mening de uitspraak van het Hof Arnhem- Leeuwarden in strijd is met de richtlijn, met de jurisprudentie van het Hof van Justitie en uw jurisprudentie, is een eventueel oordeel dat een rechtstreeks en onmiddellijk verband niet zou bestaan tussen de diensten van [I] en de economische belastbare activiteiten van [X] BV, zoals bedoeld in het Becker arrest en het Iberdrola arrest, niet evident juist.

Mocht u twijfelen om — ondanks het vorenstaande — het cassatiemiddel ongegrond te verklaren, dan verzoek ik u over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

Tot slot verzoek ik u om een proceskostenvergoeding overeenkomstig het Besluit voor de gevoerde procedures.