Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-02-2018, nr. 16/00905, nr. 16/00906, nr. 16/00907, nr. 16/00908, nr. 16/00909

Op 7 september 2000 hebben [B] (hierna: [B] ) en zijn echtgenote [C] (hierna: [C] ) [D] B.V. (hierna: [D] ) opgericht. [B] is bij oprichting als statutair bestuurder van [D] aangesteld. [B] en [C] hebben bij oprichting ieder 50% van de aandelen in [D] verkregen. Volgens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van [D] uit “Verstrekken van financieel advies, geven van consultancy-adviezen, verrichten van consultancy-opdrachten, geven en verrichten van managementadviezen, uitvoeren van (interim) managementopdrachten”.

In 2001 is [D] een samenwerkingsverband aangegaan met [E] B.V. (hierna: [E] ). De directeur van [E] is [F] . Het samenwerkingsverband is actief op het gebied van ‘corporate finance’ en ‘corporate recovery’. Laatstgenoemde activiteit omvat het adviseren, begeleiden en ondersteunen van bedrijven bij reorganisaties, fusies, dreigende faillissementen en dergelijke.

Belanghebbende is opgericht op 8 november 2002. Op 15 november 2004 hebben [B] en [C] ieder 50% van de aandelen in belanghebbende verkregen. [B] is op dezelfde dag als directeur van belanghebbende aangesteld. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van belanghebbende eveneens uit “het verstrekken van financieel advies, het geven van consultancy-adviezen en het verrichten van consultancy-opdrachten, het geven en verrichten van managementadviezen en het uitvoeren van (interim)managementopdrachten”.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een contract met de titel “overeenkomst overdracht van onderneming” tussen [D] en belanghebbende, beiden vertegenwoordigd door [B] . Artikel 1.1 van deze overeenkomst luidt als volgt:

“In overeenstemming met de bepalingen van deze overeenkomst verkoopt Verkoper hierbij aan Koper en zal Verkoper uiterlijk op 31 december 2004 aan Koper leveren, welke verkoop en levering Koper hierbij aanvaardt en zal aanvaarden, de vrije en onbelaste volledige juridische en economische eigendom van de Activa (en passiva) van een deel van de onderneming van Verkoper, te weten:

In 2005 is [B] als gevolg van de samenwerking met [E] en [F] betrokken geraakt bij het faillissement van [G] B.V. (hierna: [G] ) en bij dat van [H] B.V. (hierna: [H] ).

Sinds januari 2008 merkt de Belastingdienst [D] niet meer aan als ondernemer voor de omzetbelasting.

Voor de handelingen die [B] en [D] hebben verricht ten behoeve van de twee genoemde gefailleerde ondernemingen, is [B] strafrechtelijk vervolgd. Daarbij is het medeplegen van feitelijk leidinggeven aan faillissementsfraude ten laste gelegd. In het aanvangsprocesverbaal van het onderzoek inzake [G] is ook [D] als verdachte genoemd. De verdenkingen tegen [D] hebben echter niet geleid tot dagvaarding van [D] . [B] is wel gedagvaard, evenals [F] .

[B] is in de strafprocedure bijgestaan door [I] advocaten-belastingkundigen B.V. (hierna: [I] ). [I] heeft op 5 juni 2008 een brief gezonden, gericht aan belanghebbende en ter attentie van [B] , inzake “ [A] ”, met daarin de “nader uitgewerkte weergave van de tussen u c.q. aan u gelieerde (rechts-)personen en onze rechtsonder genoemde praktijkvennootschap (hierna ook aangeduid als “het kantoor”) geldende financiële relatie”. In punt 10 van de brief staat voor zover van belang vermeld:

“De declaraties worden gericht aan de in de aanhef dezes vermelde (rechts-)persoon. Voor zoveel nodig zorgt deze zelf voor de fiscaal economische kostenallocatie c.q. toerekening van de desbetreffende declaratiecomponenten. Hel is evenzeer mogelijk dat wij in onze relatie nog andere zaken voor u of gelieerde (rechts)personen in behandeling hebben of nemen.”

Tot de gedingstukken behoort een persbericht van het Functioneel Parket van 22 maart 2012 dat voor zover van belang als volgt luidt:

Verdachte in onderzoek naar faillissementsfraude betaalt 50.000 euro boete aan OM

Het Functioneel Parket is met de heer [B] uit [Z] een transactie overeengekomen in de vorm van een boete van 50.000 euro vanwege betrokkenheid bij twee faillissementsfraudes. [B] heeft in de periode tussen 2004 en 2005 meegewerkt aan het verstrekken van de curatoren misleidende informatie, zodanig dat dezen daardoor om de tuin werden geleid. Hij heeft hiermee de juiste vervulling van de taak van de curator in de afwikkeling van faillissementen bemoeilijkt.

(…)

Het onderzoek door de FIOD naar de betreffende gevallen van faillissementsfraude in de periode tussen 2004 en 2006, startte in 2007, als onderdeel van een omvangrijker onderzoek. Het OM vindt de rol die [B] had zeer laakbaar, maar hij is niet de hoofdverdachte in het onderzoek. Zijn rol was ondersteunend. Hij was in belangrijke mate uitvoerend voor de hoofdverdachte. Mede daarom vindt het OM de transactie een passende afdoening van de zaak. Behalve de geldboete is ook overeengekomen dat [B] het volledige bedrag dat hij met zijn activiteiten heeft verdiend zal terugbetalen aan de overheid.”

De strafrechter heeft op 1 juni 2012 vonnis gewezen (hierna: het vonnis) en heeft daarbij [B] vrijgesproken. In het vonnis is voor zover van belang het volgende opgenomen:

“3.1 Zaak [G]

(…)

De feiten

Uit het dossier blijken namelijk de volgende feiten

1) [G] BV (hierna te noemen [G] of BL) is een in [J] gevestigd transportbedrijf. Vanaf 2 januari 2004 zijn de aandelen van de vennootschap in handen van [G] Holding BV, welke holding wordt geleid door [K] (hierna te noemen: [K] ).

2) De bedrijfsresultaten van BL zijn al langere tijd slecht. De resultaten over de boekjaren 2002, 2003 en 2004 zijn negatief: respectievelijk EUR 998.000, EUR 1.750.000, EUR 1.850.000. Voorts heeft BL een schuld van EUR 1.300.000 aan de voormalig aandeelhouder [L] Beheer BV (hierna te noemen Beheer), welke vennootschap ook wordt geleid door [K] . Op 20 december 2004 is deze schuld geformaliseerd in een lening van Beheer aan BL van EUR 1.300.000. In de lening is geen pandrecht overeengekomen.

3) Op 25 april 2005 komen BL en Beheer dit alsnog overeen en wordt ook het pandrecht op de bedrijfsvoorraden en de vorderingen van BL gevestigd.

4) Op 13 mei 2005 stelt [M] NV (later: [N] en hierna te noemen: [N] ), die de handelsdebiteuren van BL bevoorschot, vast dat BL over het eerste kwartaal van 2005 een verlies heeft geleden van EUR 180.000, welk verlies voornamelijk is veroorzaakt door het wegvallen van een grote klant. BL is daardoor in acute betalingsproblemen gekomen. [N] besluit daarop haar account-BL onder te brengen bij haar afdeling Intensief Beheer.

5) Op 21 mei 2005 schrijft [B] namens de vennootschap [D] BV, een vennootschap van [B] , (hierna: [D] ) aan [G] dat [D] 80% van de aandelen wil overnemen tegen een totale koopprijs van EUR 0,80, mits Beheer tegen betaling van EUR 500.000 door BL tot inlossing van haar eerdervermelde schuld aan Beheer aan BL een bedrag van EUR 800.000 kwijtscheldt. [D] zegt tevens toe aan BL een aanvullende lening te zullen verstrekken van ten minste EUR 1.000.0000 en maximaal EUR 1.250.000.

Het schriftelijk voorstel wordt op 28 mei 2005 voor akkoord getekend door BL en Beheer. Diezelfde dag ondertekenen [G] en [B] namens [D] een contract waarbij [D] 80% van de aandelen onder de genoemde voorwaarden koopt. [F] , die op dat moment BL als adviseur bijstaat, heeft tot deze aandelenoverdracht geadviseerd.

6) Op 8 juni 2005 ondertekenen [D] en BL een contract waarin zij overeenkomen dat [D] een bedrag van EUR 1.250.000 zal uitlenen aan BL. BL is over het geleende bedrag een rente verschuldigd van 5% per jaar. Afgesproken wordt dat BL het bedrag zal aflossen in 183 maandtermijnen van elk EUR 6.830,60. De eerste termijn moet op 30 september 2005 worden voldaan. Indien niet of niet geheel aan deze aflossingsverplichting zal worden voldaan, zal BL over het alsdan verschuldigde bedrag een boete van 25% verschuldigd zijn aan [D] . Voorts zal BL dan een rente verschuldigd worden van 8% per jaar.

Het niet voldoen aan deze verplichting leidt volgens de bepalingen in het contract tot onmiddellijke opeisbaarheid van de alsdan verschuldigde bedragen.

Tevens vermeldt het contract dat BL tot meerdere zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen ten behoeve van [D] een pandrecht - eerste in rang - zal vestigen op voorraden en zaken, een pandrecht - tweede in rang - op debiteuren en eerste in rang op de overige vorderingen.

De overeenkomst is in [Z] ondertekend, namens [D] door [B] en namens BL door [K] .

De akte van verpanding van de activa van BL wordt diezelfde dag ondertekend en geregistreerd bij de belastingdienst.

7) Op diezelfde dag komen [D] en Beheer overeen dat Beheer een bedrag van EUR 1.000.000 zal uitlenen aan [D] tegen een rente van 5% op jaarbasis. [D] zal het geleende bedrag in 12 maandtermijnen van elk EUR 83.333,33 aflossen. Anders dan de overeenkomst tussen BL en [D] , bevat dit contract geen boeteclausule noch een boeterente.

8) Ter uitvoering van genoemde overeenkomsten van geldlening verstrekt Beheer op 9 juni 2005 aan [D] een bedrag van EUR 500.000, welk bedrag [D] dezelfde dag verstrekt aan BL. BL voldoet nog steeds op dezelfde dag een gelijk bedrag aan Beheer tot aflossing van haar meervermelde schuld aan Beheer onder vermelding ‘aflossing lening tegen finale kwijting’.

9) Op 16 en 30 juni 2005 verstrekt Beheer aan [D] telkens een bedrag van EUR 250.000 tot nakoming van hun overeenkomst van geldlening. [D] verstrekt dit geld op dezelfde dagen aan BL tot nakoming van hun overeenkomst van geldlening.

10) Op 5 augustus 2005 wordt 80% van de aandelen BL geleverd aan [D] . Diezelfde dag treedt de Holding uit functie als bestuurder en wordt op aanraden van [F] [O] aangesteld als interim directeur van BL.

11) [P] BV (hierna: [P] ) is de vaste leverancier van het wagenpark van BL, aan wie BL haar wagens ook in onderhoud geeft. Uit dien hoofde heeft [P] een openstaande vordering op BL van EUR 80.899,95. [P] en [D] komen op 9 augustus 2005 – met instemming van [F] - overeen dat BL deze schuld zal voldoen en daarnaast voor EUR 478.058 vijf trucks van [P] zal kopen. Om de aankoop te financieren leent [P] aan [D] EUR 250.000, welk bedrag [D] op 16 augustus 2005 in lening verstrekt aan BL. Daardoor komt het in totaal door [D] aan BL onder hun overeenkomst in lening verstrekte bedrag op EUR 1.250.000. BL betaalt vervolgens in augustus 2005 de koopsom voor de trucks en de openstaande vordering.

12) Veiling/taxatiebedrijf [Q] taxeert in opdracht van de directie van BL op 14 september 2005 de waarde van alle activa van BL, behalve haar vorderingen. De onderhandse verkoopwaarde bedraagt, exclusief BTW, EUR 2.136.300 en de liquidatiewaarde bedraagt EUR 1.586.200.

13) BL betaalt op 30 september 2005 een bedrag van EUR 5.208 aan [D] ter aflossing van de contractueel verschuldigde rente. BL verzuimt evenwel de eerste aflossingtermijn van EUR 6.830,60 te voldoen, hoewel daarvoor nog voldoende financiële ruimte is.

14) Op 5 oktober 2005 schrijft [N] aan de directie van BL dat de bank uit de tussentijdse cijfers van 30 september 2005 een verdere verslechtering van het resultaat en de cashflow is gebleken en volgens eigen mededeling van de directie een ommekeer ten goede niet mag worden verwacht. Daarom zegt [N] de bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst met BL met onmiddellijke ingang op.

15) Een dag later eist [R] Advocaten namens [D] de lening van [D] aan BL op vanwege het niet voldoen van de contractueel verschuldigde aflossingstermijn van EUR 6.830,60. Volgens de brief is BL een bedrag van EUR 2.142.305,20 verschuldigd, welk bedrag bestaat uit de dan nog verschuldigde hoofdsom, vermeerderd met de contactuele rente, de contractuele boete en de contractuele boeterente en kosten.

In de brief eist [D] verder dat alle zaken waarop ten behoeve van [D] een stil pandrecht is gevestigd, direct in haar macht worden gebracht. Daarnaast verzoekt [D] BL door ondertekening voor akkoord van de brief in te stemmen met het omzetten van een stil pandrecht naar een vuistpand en instemming met onderhandse executie van het pand.

[O] tekent de brief op 6 oktober 2005 voor akkoord namens BL.

16) De voorzieningenrechter verleent [D] diezelfde dag, 6 oktober 2005, verlof om de stil verpande zaken onder zich te nemen. Daartoe gaat [D] nog diezelfde middag over. Het rollend materiaal wordt dan van het terrein van BL afgereden.

17) Op vrijdag 7 oktober 2005 om 07.00 uur besluiten de aandeelhouders van BL het faillissement van BL aan te vragen, dat nog dezelfde dag door de rechtbank te Zutphen wordt uitgesproken met aanstelling van mr. [S] tot curator.

18) Op 8 oktober 2005 koopt [D] het rollend materiaal van BL tegen een prijs van EUR 1.826.888 (EUR 1.535.200, te vermeerderen met EUR 291.688 aan BTW). De koopprijs wordt verrekend met het bedrag dat [D] te vorderen heeft uit hoofde van de opgezegde leningsovereenkomst.

19) [D] verkoopt de goederen op 9 oktober 2005 aan [T] BV (hierna te noemen [T] , een onderdeel van [U] BV), en [P] tegen een koopprijs van in totaal EUR 2.133.021 (EUR 1.792.455, te vermeerderen met EUR 340.566 aan BTW). [P] verkoopt een dag later, op 10 oktober 2005, bijna alle aangekochte transportmiddelen door aan [T] voor een totaalbedrag van EUR 1.731.991,45 (EUR 1.455.455, te vermeerderen met EUR 276.536,45 aan BTW).

20) Op 10 oktober 2005 komen de curator en [T] overeen dat [T] tevens de nog bij BL aanwezige activa overneemt voor een totaalbedrag van EUR 155.000, en dat [T] voorts een groot deel van het personeel van BL een nieuw dienstverband zal aanbieden.

21) De curator in het faillissement van BL en [D] komen later overeen dat [D] aan de boedel EUR 200.000 afdraagt ten titel van door BL onverschuldigd betaalde boete uit hoofde van de overeenkomst van geldlening.

22) In oktober en november 2005 lost [D] EUR 900.000 af van de 1 miljoen euro die zij uit hoofde van de leningsovereenkomst is verschuldigd aan Beheer.

23) Op 20 augustus 2007 doet de curator in het faillissement van BL aangifte tegen BL, [G] , [D] , [B] en [O] omdat bij hem het vermoeden is gerezen dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan faillissementsfraude. Ten tijde van de aangifte bedragen de vorderingen van de schuldeisers in het faillissement BL:

- EUR 1.464.679 (preferente vordering fiscus)

- EUR 445.270 (preferente vordering UWV)

- EUR 131.503 (overige preferente schuldeisers)

- EUR 1.728.180 (concurrente crediteuren

(…)

[B]

Met betrekking tot de rol van [B] in dit geheel, stelt de rechtbank op basis van de bewijsmiddelen het volgende vast.

[B] is, waarschijnlijk in mei 2005, gebeld door zijn compagnon [F] , omdat [F] geld wilde lenen aan BL, een vennootschap die hij op dat moment bijstond als adviseur. [F] vroeg [B] of [B] bereid was zijn vennootschap [D] voor dat doel ter beschikking te stellen, omdat hij als adviseur niet zelf het geld wilde uitlenen aan de vennootschap. [F] zou dan zelf het geld uitlenen aan [D] . Per saldo zou er geen risico zijn voor [D] .

[B] is toen, eveneens waarschijnlijk in mei 2005, meegeweest met [F] naar een bespreking bij BL. Daar vernam hij dat de toenmalige eigenaar en bestuurder [K] het bedrijf wilde verkopen, maar nu geld nodig had omdat het bedrijf slecht had gedraaid. Er waren al veel mogelijke kopers. De bedoeling was dat [D] 80% van de aandelen zou overnemen, een lening van 1,25 miljoen euro zou verstrekken aan BL en bij doorverkoop van de onderneming een vergoeding zou krijgen van ongeveer 100.000 euro. Als extra zekerheid zouden ten behoeve van [D] pandrechten worden gevestigd op de activa van BL. Afgesproken werd echter dat niet [F] , maar Beheer het geld aan [D] zou lenen. Per saldo zou er nog steeds geen risico zijn voor [D] .

[B] heeft met deze voorwaarden ingestemd. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat [B] vervolgens namens [D] de twee leningovereenkomsten heeft ondertekend, dat hij 1 miljoen euro van Beheer heeft ontvangen en dat hij dit geld heeft overgeboekt naar BL. Voorts heeft [B] conform afspraak [D] 80% van de aandelen laten overnemen.

Ook heeft hij de laatste tranche van 250.000 euro van [P] ontvangen en dit geld overgeboekt naar BL.

In oktober 2005 heeft zijn vennootschap [D] een advocaat de opdracht gegeven om de vordering van [D] met onmiddellijke ingang op te eisen, vermeerderd met de contractueel overeengekomen boeten. Voorts heeft de advocaat de directie van BL verzocht ermee akkoord te gaan dat [D] de verpande goederen onder zich zou nemen. Uit zijn eigen verklaring blijkt dat [B] deze brief heeft gezien en toen ook heeft vastgesteld dat [D] in totaal een bedrag van circa 2 miljoen euro vorderde van BL.

Vervolgens heeft [D] op 6 oktober 2005 het rollend materieel van BL onder zich genomen door dit van het terrein af te rijden en de volgende ochtend heeft aandeelhouder [D] besloten het faillissement van BL aan te vragen. Het aandeelhoudersbesluit is ondertekend door [B] .

Uit zijn eigen verklaring volgt dat [B] er op dat moment al van op de hoogte was dat de onderneming een doorstart zou maken en dat de activa zouden worden verkocht aan [T] / [U] . Het plan was dat [D] het rollend materieel zelf zou kopen, dit zou doorverkopen aan [P] en dat dit via [P] in handen van [T] / [U] zou komen. Zo is ook geschied. [D] heeft in een tijdsbestek van 1 dag het verpande rollend materieel tegen liquidatiewaarde gekocht van BL en tegen een hogere koopsom doorverkocht aan [P] . Allebei de transacties zijn met behulp van aankoopfacturen gefactureerd.

Vervolgens heeft [D] in de maanden na het faillissement in toaal 900.000 euro betaald aan Beheer ter aflossing van de lening van 1 miljoen euro.

In de woning van [B] zijn overzichten aangetroffen waarin in detail staat omschreven welke betalingen [D] in het kader van het dossier [K] heeft betaald en ontvangen. Voorts staat in deze documenten tot achter de komma berekend wat de uiteindelijke winst van [D] is geweest op de hele transactie. Hierbij staat een bedrag van EUR 602.643,00 met de vermelding ‘ [D] krijgt factuur van [E] voor dit bedrag’. Inderdaad heeft [D] een bedrag van circa EUR 600.000 exclusief BTW overgemaakt aan [W] onder de vermelding ‘begeleidingsfee m.b.t. BL’.

De officier van justitie betoogt dat op basis van deze bewijsmiddelen het medeplegen van feitelijk leiding geven aan faillissementsfraude kan worden bewezen. [B] was weliswaar niet de bedenker en uitvoerder van de constructie, maar wel een belangrijke faciliteerder.

De rechtbank overweegt ten aanzien van dat standpunt als volgt.

Zoals hiervoor is vastgesteld heeft [F] het plan bedacht dat erin voorzag gecontroleerd toe te werken naar een faillissement. Voorts staat vast dat de uitvoering van dit plan tot benadeling van schuldeisers heeft geleid.

Ten aanzien van [B] kan worden vastgesteld dat hij wist wat het plan schematisch feitelijk inhield en dat hij aan de uitvoering daarvan heeft bijgedragen door [D] beschikbaar te stellen voor de leningsconstructie, namens [D] de leningsovereenkomsten te ondertekenen, gelden over te boeken en kort voor het faillissement namens [D] haar vordering op BL te doen opeisen en gebruik te doen maken van haar rechten als pandhouder.

De officier van justitie stelt terecht dat [B] daarmee een belangrijk aandeel heeft gehad in de totstandkoming van de strafbare feiten. Niettemin komt uit het dossier onvoldoende overtuigend naar voren dat [B] bij zijn handelen ook het opzet heeft gehad op het aansturen op het faillissement van BL en het benadelen van haar schuldeisers. Uit de diverse getuigenverklaringen blijkt dat [B] behoudens zijn aanwezigheid bij het eerste gesprek niet meer betrokken is geweest bij BL, dat [B] niet is gekend in het verdere verloop van de financiën van BL en dat het, niettegenstaande de formele goedkeuring van [B] als bestuurder van de vennootschap, [F] was die in alles wat verband hield met BL, de belangen van [D] behartigde en bepaalde welke handelingen [D] moest verrichten. In dat laatste verband moet nog worden opgemerkt dat niet aannemelijk is geworden dat [B] heeft geweten tegen welke waarde de aan [D] verpande goederen waren getaxeerd. Er is geen bewijsmiddel waaruit blijkt dat [B] en bij de executie van het onderpand en de daarop volgende transactie betrokken was en evenmin dat [B] wist of moest weten dat daardoor de boedel werd benadeeld.

[B] kan worden verweten dat hij zonder nadere vragen te stellen en verder onderzoek te verrichten [D] ter beschikking heeft gesteld aan [F] voor een lening van 1,25 miljoen euro aan een vennootschap in nood en dat hij in dat kader genoegen heeft genomen met de mededeling dat er per saldo voor [D] geen enkel risico zat aan deze investering. Verder kan [B] worden aangerekend dat hij in de daarop volgende periode zonder blijk te geven van verder onderzoek zijn medewerking heeft verleend aan handelingen die tot benadeling van de boedel hebben geleid. Als bestuurder van [D] had hij de zaken verder moeten onderzoeken dan hij heeft gedaan. Hij heeft de op hem rustende zorgplicht als bestuurder en hoofdverantwoordelijke in de vennootschap [D] in een dermate vergaande mate geschonden, dat hij de grenzen van de strafrechtelijke deelneming heeft geraakt. Het bewijs van medeplegen van faillissementsfraude vraagt evenwel om meer, namelijk dat een nauwe en bewuste samenwerking met de (bestuurders van) de gefailleerde vennootschap wordt aangetoond. Dat vereist onder meer dat verdachte bij zijn handelen in enigerlei mate opzet heeft gehad op het in de wet omschreven delict, hetgeen in dit verband noopt tot het bewijs dat het opzet van [B] mede was gericht op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Aan dit opzet heeft het [B] , zoals gezegd, ontbroken. Daarom kan het primair ten laste gelegde feit niet worden bewezen.

Evenmin kan [B] als feitelijk leidinggever voor de gedragingen van BL verantwoordelijk worden gesteld, omdat niet is gebleken dat [B] sturing kon geven aan de koers van BL of in enige vorm inspraak had in de financiële beslissingen van de vennootschap. Bovendien geldt ook hier dat het bewijs voor (voorwaardelijk) opzet te mager is.

[B] zal daarom van zowel het primair als het subsidiair ten laste gelegde feit worden vrijgesproken.”

En:

“3.2 Zaak [H]

(…)

De feiten

Uit het dossier blijken namelijk de volgende feiten

1) [H] BV (hierna: [H] ) exploiteert een groot aantal winkels waar kleding wordt verkocht. Het bedrijf is al langere tijd verlieslijdend. De resultatenoverzichten vanaf 2002 laten een oplopend verlies zien; het verlies tot en met augustus 2004 bedraagt ruim 2 miljoen euro.

2) Mede vanwege deze slechte bedrijfsresultaten voert de directie van [H] in de zomer van 2004 gesprekken met Holding [Y] (onderdeel van het [AA] concern, en derhalve hierna aan te duiden als: [AA] ) over een mogelijke verkoop van [H] . In dat kader verkrijgt [AA] op 22 september 2004 een optie tot aankoop van de aandelen [H] voor 1 euro. Dit optierecht moet uiterlijk 14 oktober 2004 zijn ingeroepen. [AA] is gehouden de optie in te roepen, als uit een door [BB] accountants (hierna: [BB] ) te verrichten onderzoek blijkt dat [H] bij een financiële injectie van maximaal 2,5 miljoen euro geacht moet worden levensvatbaar te zijn.

3) Vanaf eind september 2004 gaat [N] , de belangrijkste kredietverstrekker van [H] , zich intensiever met de mogelijke overname door [AA] bemoeien. Op 5 oktober 2004 besluit [N] na een bespreking met vertegenwoordigers van [AA] om een insolventiespecialist in te schakelen om [AA] te begeleiden in het dossier [H] . [N] benadert daarvoor [E] (hierna: [E] ), welke vennootschap wordt geleid door [F] .

4) Op 8 oktober 2004 om 10.00 uur is [F] aanwezig bij een bespreking op het kantoor van [AA] in Almelo. Bij deze bespreking zijn verder aanwezig [O] , de door [F] beoogde interim directeur van [H] , en de directeur en financieel directeur van [AA] .

5) Nog diezelfde middag om 16.30 uur oefent [AA] de optie uit. [O] wordt met ingang van 9 oktober 2004 als bestuurder van [H] aangesteld.

Het onderzoek van [BB] accountants is op dat moment nog niet afgerond.

6) Op 11 oktober 2004 rapporteert [BB] dat het door [AA] te investeren bedrag van 2,5 miljoen euro niet voldoende is en dat de liquiditeitsbehoefte van [H] op minimaal 5 miljoen euro te schatten is. Op advies van [W] verkoopt [AA] op 12 oktober 2004 de aandelen in [H] voor 1 euro aan de vennootschappen [CC] Beheer BV (95%) en [DD] Beheer BV (5%) (verder: [CC] en [DD] ), twee lege vennootschappen waarover [F] de zeggenschap heeft.

7) Vervolgens gaat [B] , een compagnon van [F] , voor [W] [H] begeleiden. Hij heeft op 13 oktober 2004 een eerste gesprek bij [AA] .

8) Op 19 oktober 2004 schrijft [N] aan [H] dat [N] bereid is de kredietverlening voort te zetten onder aanvullende voorwaarden en condities. Die condities en voorwaarden behelzen onder meer dat:

- de nieuwe investeerders van [H] een bankgarantie van 350.000 euro stellen en

- als extra zekerheid aan [N] zullen worden verpand (a) de handelsnaam [H] en (b) de rechten/waarden uit hoofde van door [H] gesloten huurcontracten waaronder de verpanding van ‘sleutelgelden’, alsmede de verpanding van handelsvorderingen.

Op 22 oktober 2004 wordt de gevraagde bankgarantie van 350.000 euro verstrekt, echter niet door [CC] en [DD] , maar door [AA] .

9) Op 28 oktober 2004 stelt [B] een notitie op getiteld ‘Globale Marsroute [H] ’, waarin onder meer het volgende valt te lezen:

1) (..)

Wij schatten in dat als het moment definitief bepaald is er een bankstand op het moment surpremè zal zijn van ca EUR 1.600k.

Met de spaarzame liquiditeit nog trachten:

(i) zo veel mogelijk winkellocaties open te houden. Huurachterstand per 1/11 geschat op ca EUR 1,2 mln. (..)

(ii) van (voor [AA] ) strategische crediteuren enerzijds nog winter-2005-materiaal inkopen. [AA] geeft ons textiel-technische ondersteuning, welke artikelen wél of níet in te kopen.

(iii) (..)

2) ondertussen zullen een geselecteerd aantal winkel-locaties het in bezit van [N] zijnde “akte indeplaatsstelling” voorgelegd krijgen. Dit betreft overigens geen standaardmodel indeplaatstelling (in de standaard neemt de indeplaats-treder ook de achterstanden over). Met deze manoeuvre wordt een af te dwingen indeplaatstelling door een curator aan een ander dan [AA] bemoeilijkt.

3) (...)

10) Op 8 november 2004 sluiten [H] , vertegenwoordigd door [O] , en makelaarskantoor [EE] een overeenkomst waarbij [EE] met ingang van 1 november 2004 de huur overneemt van de winkelpanden die [H] in gebruik heeft. [H] wordt haar onderhuurder. De verhuurders van de winkelpanden worden uitgenodigd aan deze indeplaatsstelling mee te werken. Overeengekomen wordt voorts dat na ondertekening door de verhuurder van de akte van indeplaatsstelling [H] aan [EE] voor het gebruik van de winkelruimte een vergoeding van 80% van de laatst betaalde huur zal betalen.

Uiteindelijk is in de periode van 27 oktober tot en met 15 december 2004 voor 32 van de 55 winkellocaties een akte indeplaatstelling ondertekend.

In een notitie aan [FF] van [N] schrijft [B] dat ‘van de 55 locaties er circa 44 bestempeld zijn als interessant (voor en door [AA] ) en 11 niet.’

11) Op 10 december 2004 stuurt [B] een mail naar [FF] van [N] met daarin onder meer de volgende mededeling:

(..)

Voorstel dag voor D-Day = 23 december

(..)

[H] doet nog betalingen (met een klein overstandje) op de 20/12 [N] zegt op op de 21/12 en doet eventueel bodemverhuur op de 21/12 ’s avonds

[H] levert aanvraag in in Leeuwarden op de 22/12

Op een print van deze e-mail uit het kredietdossier van [N] heeft [FF] met de hand geschreven:

Ik vind mij hierin; nog even bespreken….hele planning wordt verlegd van 23/12 naar 20/1. Doel wordt: overname banksaldo & subrogeren in de rechten van [N] .

12) Op 18 januari 2005 bericht [N] aan [H] dat [N] heeft moeten vaststellen dat de positie van [H] dermate is verslechterd dat reorganisatie en mogelijke redding van het bedrijf slechts mogelijk is met een zeer forse uitbreiding van het kredietbelang van de bank. [N] is daartoe niet bereid en zegt daarom het krediet met onmiddellijke ingang op. Daarna eist de bank haar vordering op [H] op.

Diezelfde dag geven de aandeelhouders [DD] en [CC] opdracht aan [O] om het faillissement van [H] aan te vragen.

13) Op 20 januari 2005 verklaart de rechtbank Leeuwarden [H] failliet. Diezelfde dag treedt [B] in onderhandeling met de curatoren in het faillissement van [H] over een mogelijke doorstart met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid en [H] -winkels. De volgende dag, 21 januari 2005, doet [B] namens [GG] BV (hierna: [GG] ) een schriftelijk bod op de activa van [H] . Daarnaast deelt [B] mee:

‘Bij deze bieding zijn wij uitgegaan van erkenning door u als curator van de gevestigde pandrechten van de [N] bank op bepaalde activa (..). Dit mede in het licht van het feit dat het investeerdersconsortium een bankgarantie aan [N] bank heeft afgegeven van EUR 350.000.’

[GG] is een lege BV die toebehoort aan [E] BV (hierna: [E] ) en [B] heeft van [F] toestemming deze vennootschap voor de voorgenomen transactie te gebruiken.

14) Op 27 januari 2005 komt [GG] met de curatoren in het faillissement van [H] overeen dat [GG] de activa koopt, verdeeld in de volgende kavels:

a. Goodwill 50.000 euro

b. Handelsnaam [H] 50.000 euro

c. vorderingen op [EE] inzake de locatiewaardes van 37 winkelfilialen 313.000 euro

d. inventaris hoofdkantoor 65.000 euro

e. inventaris winkelfilialen 290.000 euro

f. inventaris winkelfilialen 70.000 euro

g. rollend materiaal 16.000 euro

h. voorraden 862.500 euro

Voorts neemt [GG] de gehele schuld van [H] aan [N] (ten tijde van datum faillissement: 1.970.728,36 euro) over. Het pandrecht van [N] op de kavels b, c, g en h wordt erkend. De koopprijs voor die kavels (1.241.500 euro) moet worden voldaan op de [N] bankrekening van [H] . De koopprijs voor de kavels a, d, e en f (475.000 euro) moet worden voldaan op de faillissementsrekening van [H] .

Achter de koop zit [AA] . Zij financiert de door [GG] te betalen prijs voor de kavels a, d, e en f door op 26 januari 2005 – een dag voor het ondertekenen van de koopovereenkomst – 550.000 Euro via [HH] BV (een BV van [II] , de directeur van [AA] ) over te maken aan [D] BV (een vennootschap van [B] ); [D] maakt dit bedrag op 26 januari 2005 over aan [GG] . Op 4 februari 2005 boekt [HH] BV in totaal 1.771.413 euro over naar de [N] rekening van [H] . Dit bedrag is bestemd voor de betaling van de koopprijs van de aan [N] verpande kavels en voor de aflossing van de lening van [H] aan de bank.

Diezelfde dag neemt [HH] BV 95% van de aandelen [GG] over van [E] tegen een koopsom van 4.500 euro.

15) In maart 2005 betaalt [GG] de door [HH] BV voor de activatransactie voorgeschoten bedragen (550.000 euro en 1.780.000 euro) terug aan [HH] BV. Op 3 juni 2005 neemt [Y] (100% aandeelhouder van [HH] BV) de resterende 5% aandelen in [GG] over van [E] . Voor die 5% betaalt [Y] een koopsom van 475.000 euro.

Vervolgens worden op 10 augustus 2005 de aandelen van [EE] verkocht aan een tot het [Y] concern ( [AA] ) behorende vennootschap. De koopprijs bedraagt 121.500 euro.

Met die laatste transactie zijn alle activa van [H] – inclusief de huurcontracten voor 37 winkelfilialen – in handen gekomen van [AA] .

(…)

[B]

betoogt dat hij op een rijdende trein is gestapt. Hij heeft niet meer gedaan dan uitvoering gegeven aan de plannen die reeds voor zijn komst waren uitgedacht.

Dat verweer slaagt niet. Zelfs al zou [B] slechts de uitvoerder van reeds bedachte plannen zijn geweest, dan nog disculpeert dit hem niet. Uit de door hemzelf opgestelde globale marsroute [H] en de e-mailcontacten met de bank blijkt immers dat [B] zich ervan bewust was dat werd toegewerkt naar een faillissement en dat zijn uitvoeringshandelingen er voornamelijk, zo niet uitsluitend, op waren gericht om [AA] de door haar gewilde verkooppunten tegen gunstige condities te laten verkrijgen. [B] heeft hierbij tevens zijn eigen belangen gediend door na het faillissement de vennootschap [GG] in te zetten om de gewilde activa in handen te krijgen en met winst door te verkopen aan [AA] . [B] heeft de curatoren misleid. Daardoor heeft de boedel nadeel geleden.

Dat is echter niet als zodanig ten laste gelegd. In de tenlastelegging wordt verdachte verweten dat in het zicht van het faillissement (i) de handelsnaam en huurwaardelocaties zijn verpand aan [N] , dat (ii) met behulp van een indeplaatsstelling de huurrechten van 32 winkels zijn ondergebracht bij [EE] waarvoor door het [Y] concern ( [AA] ) feitelijk meer is betaald dan aan de boedel ten goede is gekomen, dat (iii) [GG] vanuit het faillissement aan [N] verpande activa heeft gekocht met geld van [HH] BV en tevens de resterende schuld aan de bank heeft afgelost, en dat (iv) na het faillissement aandelen van [GG] zijn verkocht aan het [Y] concern. Door deze handelingen zou de boedel volgens de steller van de tenlastelegging telkens geld zijn misgelopen.

Daarmee wordt evenwel miskend dat deze handelingen en transacties op zichzelf niet tot boedelnadeel hebben geleid of hadden hoeven leiden, maar dat zij hun nadelige karakter ontlenen aan de verhulling van de betrokkenheid van [AA] bij het voor de activa van [GG] gedane bod, hoewel [AA] reeds voordien achter de schermen aan de touwtjes trok. Als dit niet door [B] voor curatoren verborgen zou zijn gehouden, dan hadden zij in de onderhandelingen met [GG] de onder (i), (ii), (iii) en (iv) genoemde activa op juiste waarde kunnen schatten en waren de extra investeringen die [AA] nu buiten de boedel om heeft betaald om deze onderdelen te verkrijgen, waarschijnlijk in meer of mindere mate aan de boedel ten goede gekomen.

Dat ook het openbaar ministerie daarin het bedrieglijke karakter van de handelingen ziet, blijkt uit het schriftelijk advies dat de officier van justitie inzake de artikel 12 Wetboek van Strafvordering procedure tegen [N] heeft opgesteld.

De tenlastelegging is dan ook onvoldoende toegesneden op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Zelfs bij een zeer ruimhartige lezing van de tenlastelegging kan de misleiding niet geacht worden te zijn inbegrepen in de ten laste gelegde feiten.

Overigens moet in het verband van de onder (i) genoemde handeling nog worden opgemerkt dat de verpanding van de handelsnaam [H] en de huurwaardelocaties niet als paulianeus is te bestempelen, omdat de bank op grond van haar algemene voorwaarden vrijstond om bij de verlenging van het krediet aanvullende zekerheden te vragen. De curatoren hebben deze verpanding ook erkend en zijn akkoord gegaan met een rechtstreekse betaling van de koopsom voor deze activa op de rekening van de pandhouder.

Een en ander leidt tot de conclusie dat [B] dient te worden vrijgesproken.”

De Inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2010. Het concept-rapport van het boekenonderzoek is bij brief van 12 maart 2012 aan belanghebbende gezonden. Het definitieve rapport dateert van 8 januari 2013. In beide stukken wordt onder meer geconcludeerd tot het opleggen van naheffingsaanslagen over de jaren 2008 tot en met 2010 en tot het opleggen van vergrijpboetes van 25%. In het controlerapport is voor zover van belang het volgende opgenomen:

“4.2.3. [A]

In verband met de aangifte van fraude door de curator en daaropvolgende aanhouding van dhr. [B] werd [I] Advocaten ingeschakeld. De advocaatkosten werden in rekening gebracht aan [X] B.V., waar ook de voorbelasting werd geclaimd. Ook in dit geval werden de facturen ten onrechte aan [X] B.V. gericht. In tegenstelling tot wat in het vorige hoofdstuk is vermeld, zijn de prestaties door het advocatenkantoor nu niet gericht aan [D] B.V., doch aan dhr. [B] in privé. In hoofdstuk 4.2.2. gaat het immers om bijstand betreffende de bezwaarprocedure tegen de geweigerde teruggaaf op een aangifte omzetbelasting, die een aangelegenheid van [D] B.V. betreft. Nu gaat het om de behandeling van de strafzaak tegen dhr. [B] en niet tegen [D] B.V. Door de adviseur is gesteld dat dhr. [B] als bestuurder is aangesproken. Uit het vonnis blijkt dat [D] B.V. schuldig is, mede door toedoen van de ex-compagnon. Dhr. [B] is vrijgesproken van de tenlastelegging. Dit betekent dat hij niet als bestuurder van [D] B.V. kan hebben opgetreden. Hij is dus in privé aangesproken voor deelname aan de faillissementsfraude en hiervan vrijgesproken. De facturen moeten dan ook op naam van dhr. [B] worden gesteld en [X] B.V. heeft geen aftrekrecht.

Correctie:

2008 € 161

2009 € 13.519

2010 € 12.049

Totaal € 25.729

(…)

Mededeling van het voornemen tot het opleggen van een vergrijpboete

De correcties genoemd in hoofdstuk (…) 4.2.3. (…) hebben betrekking op afgetrokken omzetbelasting vermeld op facturen wegens aan een andere rechtspersoon verrichte diensten. Belastingplichtige had dit moeten onderkennen en er voor moeten zorgen dat de kosten bij de juiste rechtspersoon terecht kwamen. Zijn handelwijze houdt mede verband met het feit dat die andere rechtspersoon wegens het ontbreken van activiteiten geen aangifte omzetbelasting meer deed. Aangezien in deze sprake is van grove schuld, zal een vergrijpboete worden opgelegd van 25% over de enkelvoudige belasting op grond van art. 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. (…)

In het concept-rapport (bijlage bij de brief van 12 maart 2012) is reeds een kennisgeving van het voornemen een boete op te leggen opgenomen. Op 3 juli 2012 vond een hoorzitting plaats waarbij de adviseur, dhr. [JJ] , pleitte voor een lagere boete. Er werd een compromis aangeboden, waarvan per brief van 21 augustus 2012 door de adviseur werd afgezien.

Het vorenstaande moet als een mededeling worden beschouwd als bedoeld in paragraaf 11 van Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.”

Vervolgens zijn op 26 januari 2013 en 31 mei 2014 de onderhavige naheffingsaanslagen met vergrijpboetes opgelegd. De Inspecteur heeft de volgende correcties aangebracht over 2008 tot en met 2012, waarbij de correcties over 2008 tot en met 2010 overeenkomen met de correcties die in het controlerapport zijn vermeld (bedragen luiden in euro):

De Inspecteur heeft diverse facturen van [I] overgelegd van 2009, 2010 en 2011, die zijn gericht aan “ [X] B.V.” terwijl op de volgende regel is vermeld “de heer [B] ”. Bij “inzake” is op enkele facturen vermeld: “ [D] /Fiscus”, op andere facturen: “ [B] /Fiscus”, en op weer andere facturen: “ [A] ”.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet de afnemer is van de diensten van [I] in de strafzaak, zodat aan belanghebbende geen recht op aftrek toekomt van de voorbelasting op de facturen van [I] . Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat de boetes terecht zijn opgelegd.

Tot de gedingstukken behoort een brief van [I] van 29 september 2016. De inhoud luidt voor zover van belang als volgt:

“Naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 16 juni 2016 heeft u ons verzocht om een toelichting te geven op de door ons verzonden opdrachtbevestiging van 5 juni 2008 en de verzonden declaraties aan [X] B.V.

Omstreeks 5 juni 2008 ben ik benaderd door de heer [B] in verband een strafrechtelijk onderzoek naar faillissementsfraude. De heer [B] en [D] B.V. werden aangemerkt als verdachten in die zaak.

Naar aanleiding van dit intakegesprek heeft [X] B.V. aan ons kantoor opdracht gegeven om de verdediging van haar directeur, de heer [B] , te verzorgen. De vennootschap vond bijstand van een gespecialiseerde advocaat van belang. Een veroordeling van de heer [B] zou de vennootschap aanzienlijke schade berokkenen.

Bovendien vond de vennootschap het organiseren van goede juridische bijstand ook geraden omdat de verdenkingen verband hielden met haar zakelijke activiteiten (insolventiewerkzaamheden), die door haar en haar rechtsvoorganger [D] B.V. waren verricht en waarvoor zij ook beloond waren.

Gelet op de ondertekende opdrachtbevestiging was [X] B.V. de wederpartij in de overeenkomst van dienstverlening. Nu deze dienstverlening zag op de verdediging van haar directeur, de heer [B] , en hij bij het Openbaar Ministerie ook als verdachte stond geregistreerd hebben wij de zaaknaam [A] gehanteerd. De facturen voor onze dienstverlening zijn dan ook dienovereenkomstig aan [X] B.V. uitgereikt. Deze zijn - blijkens onze administratie - ook door [X] B.V. betaald.”