204 Verzoek voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht als reactie op bevrijdend verweer

Voor de algemene introductie van een voorlopig getuigenverhoor (art. 186 Rv) wordt verwezen naar nr. 185 (waarin verweerder om een voorlopig getuigenverhoor verzoekt om te kunnen voldoen aan zijn stelplicht voor zijn bevrijdend verweer). Naast de mogelijkheid duidelijkheid te verkrijgen over feiten waarvan verzoeker de bewijslast zal hebben, biedt een voorlopig getuigenverhoor de verzoeker de gelegenheid opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, zodat de verzoeker in staat wordt gesteld zijn positie beter te beoordelen en of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten.1 Het is de vraag of eiser in de hoofdzaak/verzoeker een rechtens te respecteren belang (art. 3:303 BW) heeft bij het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. De aan te tonen feiten moeten tot een beslissing in de zaak (i.c. met betrekking tot het bevrijdend verweer) kunnen leiden en bij eiser rust niet de bewijslast.2 Het belang van eiser kan in het volgende liggen: hij loopt het risico dat de rechter het beroep op een bevrijdend verweer zal honoreren wanneer hij de feiten die de basis vormen van het bevrijdend verweer onvoldoende betwist. Alleen ingeval eiser geen andere mogelijkheden heeft en bij passeren van zijn verzoek de feiten zoals door verweerder gesteld zullen komen vast te staan, zal de rechter het verzoek toewijzen. Eiser zal een en ander uitdrukkelijk moeten stellen.

Wordt het verzoek afgewezen, dan moet de rechter in de hoofdzaak bij de beoordeling van de vraag of getuigenbewijs mag worden geleverd ter zake van het geschilpunt van het bevrijdend verweer – mede in verband met de eisen van een behoorlijke rechtspleging – in aanmerking nemen dat en waarom het verzoek is afgewezen.3 Hetgeen is opgemerkt ten aanzien van een voorlopig getuigenverhoor geldt ook voor het voorlopig deskundigenbericht en de voorlopige plaatsopnemiming en bezichtiging (art. 202 e.v. Rv); hiervoor geldt dezelfde maatstaf.

Voor het aspect van de goede procesorde, in geval van een voorshands bewezenverklaring van het bevrijdend verweer4 en de mogelijkheid een rechtsmiddel (na toewijzing of afwijzing) in te stellen wordt verwezen nr. 185 (slot) (waarin verweerder om een voorlopige bewijsverrichting had verzocht).