3.4.1.3 Jurisprudentie precontractuele weigeringsplicht

De derde precontractuele verplichting die de Hoge Raad heeft uitgesproken als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt is de weigeringsplicht. Dit is een vergaande vorm van beleggersbescherming die nog een stap verder gaat dan de waarschuwingsplicht. In paragraaf 3.4.1.2 wierp ik al kort op dat de indringende waarschuwingsplicht er feitelijk toe leidt dat de beleggingsdienstverlener in sommige gevallen wellicht beter kan weigeren om beleggingsdiensten te verlenen aan bepaalde cliënten om schending van de civielrechtelijke zorgplicht te voorkomen. In dat geval is er echter geen daadwerkelijke verplichting tot weigeren die uit de civielrechtelijke zorgplicht volgt.1 Die verplichting is wel aanwezig in situaties die hierna aan bod komen.

In hoofdstuk 2 gebruik ik de term ‘weigeringsplicht’ als overkoepelende term voor de saldibewakingsplicht, de marginplicht en de liquidatieplicht. Bij de bespreking van de jurisprudentie over de precontractuele weigeringsplicht in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht ga ik uit van dezelfde terminologie en betekenis.2 Daarom bespreek ik op deze plek de jurisprudentie over de saldibewakingsplicht als onderdeel van de weigeringsplicht.3 Alvorens de Hoge Raad de weigeringsplicht expliciet aanneemt als deelverplichting van de civielrechtelijke zorgplicht, kent hij de aanwezigheid van de saldibewakingsplicht in eerste instantie een beperktere betekenis toe.4 Het bestaan van de saldibewakingsplicht is in die gevallen slechts een van de omstandigheden van het geval bij de beoordeling of sprake is van schending van de civielrechtelijke zorgplicht. In die rechtspraak komt de Hoge Raad tot de conclusie dat het weigeren van een transactie effectiever is dan slechts te waarschuwen voor de risico’s.5

Pas uit het arrest Van Zuylen/Rabo Schaijk-Reek, waar sprake is van execution only-dienstverlening, volgt dat de beleggingsdienstverlener in beginsel in strijd met zijn bijzondere zorgplicht handelt indien hij de uitdrukkelijke wens van de cliënt opvolgt om opdrachten tot het verkopen van putopties uit te voeren, terwijl de cliënt niet voldoet aan de gebruikelijke marginverplichtingen.6 Met de marginverplichting doelt de Hoge Raad op de verplichting die op de beleggingsdienstverlener rust om ervoor te zorgen dat de cliënt eerst de vereiste margin verschaft voordat de beleggingsdienstverlener overgaat tot uitvoering van een order.7 Deze verplichting was destijds opgenomen in het Reglement voor de Handel van de optiebeurs en het betrof dus een private verplichting.8 In casu wil de cliënt ondanks de aanwezigheid van deze verplichting toch een order laten uitvoeren in de hoop dat de beurs weer aan zal trekken en zijn verlies beperkt blijft. De Hoge Raad overweegt dat de deskundigheid van de cliënt weliswaar van invloed kan zijn op de bijzondere zorgplicht, maar dat slechts de bekendheid met optiehandel in het algemeen en de risico’s die daaraan zijn verbonden niet duiden op een zodanige deskundigheid dat de beleggingsdienstverlener van de saldibewakingsplicht mag afwijken. Dat de cliënt eigengereid en moeilijk te overtuigen is, maakt dit niet anders. De beleggingsdienstverlener kan dan niet volstaan met waarschuwingen.9

Uit deze overwegingen van de Hoge Raad volgt de aanwezigheid van een saldibewakingsplicht – en dus weigeringsplicht – als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht. De Hoge Raad overweegt immers dat het in strijd met de bijzondere zorgplicht is om van de saldibewakingsplicht af te wijken. Dit is een andere benadering dan bijvoorbeeld bij de waarschuwingsplicht. Bij de aanname van de saldibewakingsplicht komt veel minder betekenis toe aan de omstandigheden van het geval dan bij de waarschuwingsplicht. Naar mijn mening kunnen slechts bijzondere omstandigheden tornen aan het bestaan van de saldibewakingsplicht, terwijl voor de aanwezigheid van de waarschuwingsplicht juist een rechtvaardiging aanwezig moet zijn in de zin van een bijzonder risico.

Van zodanige bijzondere omstandigheden is geen sprake wanneer de cliënt slechts bekend is met de optiehandel en de risico’s die daaraan verbonden zijn. Op grond van de overwegingen van de Hoge Raad lijkt van bijzondere omstandigheden slechts sprake te zijn indien de cliënt ten minste ervaring in de handel heeft met een verliesgevende afloop tot gevolg én nog een additionele reden aanwezig is die afwijking rechtvaardigt.10 Slechts in dat geval kan het buiten toepassing laten van de saldibewakingsplicht gerechtvaardigd zijn. Dit afwijkende uitgangspunt – bijzondere omstandigheden daargelaten – bij de saldibewakingsplicht is terecht. Die insteek is de meest optimale manier om de cliënt te beschermen tegen zijn eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Daarnaast is de invulling van de saldibewakingsplicht erg objectief. De beleggingsdienstverlener moet simpelweg toetsen of voldoende margin aanwezig is. Het is voor de beleggingsdienstverlener relatief eenvoudig om aan deze verplichting te doen. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de waarschuwingsplicht waar de verplichting erg subjectief is aangezien de beleggingsdienstverlener een daadwerkelijk bewustzijn bij de cliënt moet creëren.11

Uit het voorgaande blijkt dat er in principe een saldibewakingsplicht – en dus weigeringsplicht – op de beleggingsdienstverlener rust. Er lijkt geen differentiatie te zijn naar het type dienstverlening. In Van Zuylen/Rabo Schaijk-Reek is namelijk sprake van het uitvoeren van optietransacties, oftewel execution only-dienstverlening. Dit is de minst intensieve vorm van beleggingsdienstverlening. Het ligt daarom voor de hand dat de saldibewakingsplicht – en dus weigeringsplicht – ten minste van overeenkomstige toepassing is bij beleggingsadvies en vermogensbeheer.12 Voor zover de cliënt het beroep op de saldibewakingsplicht niet baseert op de civielrechtelijke zorgplicht, maar betoogt dat sprake is van strijd met een wettelijke plicht, bestaat daar zelfs helemaal geen onduidelijkheid over.13 De toepasselijkheid van de saldibewakingsplicht is wel beperkt tot bepaalde financiële producten. In Van Zuylen/Rabo Schaijk-Reek verwijst de Hoge Raad in het kader van de saldibewakingsplicht naar het Reglement voor de Handel op de Optiebeurs. Daaruit leid ik af dat de saldibewakingsplicht ten minste bij opties van toepassing is. Daarnaast kan de saldibewakingsplicht van overeenkomstige toepassing zijn op andere financiële instrumenten waaruit actuele verplichtingen voortvloeien. Denk daarbij bijvoorbeeld aan futures. Bij financiële instrumenten waaruit geen actuele verplichtingen voortvloeien – zoals obligaties – hoeft de beleggingsdienstverlener de saldibewakingsplicht niet in acht te nemen. Voor zover het beroep op de saldibewakingsplicht niet in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht wordt gedaan, maar stoelt op strijd met een wettelijke plicht, staat dat vast.14

Enige tijd na het arrest Van Zuylen/Rabo Schaijk-Reek is de saldibewakingsplicht gecodificeerd in de toezichtwetgeving en is het Reglement waarin de saldibewakingsplicht voorheen was opgenomen, afgeschaft.15 Het gevolg hiervan is dat handelen in strijd met de saldibewakingsplicht sindsdien strijd met een wettelijke plicht oplevert en kan leiden tot de onrechtmatige daad.16 Indien een beleggingsdienstverlener de saldibewakingsplicht schendt, is de cliënt niet langer beperkt tot het doen van een beroep op de civielrechtelijke zorgplicht maar kan hij ook rechtstreeks een beroep doen op schending van een wettelijke plicht.