3.4.2.5 Conclusie naar aanleiding van de criteria

In het voorgaande werd duidelijk dat de Hoge Raad in BNB 1998/208 voor de uitzondering deelnemerschap een drietal cumulatieve toepassingscriteria heeft gegeven. In BNB 2006/82 zijn deze nader ingevuld. Het grote voordeel deze criteria is dat de bij de leenovereenkomst betrokken partijen bij het vaststellen van die overeenkomst weten waar zij aan toe zijn. Men komt daarmee niet achteraf voor onverwachte verrassingen te staan.1 Duidelijke, heldere criteria helpen daarom mee aan een vergroting van de rechtszekerheid. Zeker na BNB 2006/82 bestaat er op veel punten duidelijkheid over de invulling van de uitzondering deelnemerschap. Desalniettemin heb ik enkele kritiekpunten op de huidige stand van de jurisprudentie en de weg daar naartoe.

Het eerste kritiekpunt betreft de door Hoge Raad gehanteerde systematiek. Sinds BNB 1988/217 staat buiten kijf dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking in beginsel beslissend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie. Deze hoofdregel lijdt slechts in drie gevallen uitzondering: bij een schijnhandeling, bij deelnemen en bij een bodemlozeputlening. De formele hoofdregel lijdt dus uitzondering, indien er materieel geen sprake is van een lening. Daarmee laat de Hoge Raad het materiële prevaleren boven het formele. Deze aanpak juich ik toe. Het opmerkelijke aan de uitzondering deelnemerschap is evenwel dat deze uitzondering zeer formeel wordt ingevuld. In feite formaliseert de Hoge Raad met BNB 1998/208 het materiële. In BNB 1998/208 beslist de Hoge Raad immers dat de materiële uitzondering deelnemerschap kan worden gevat in drie cumulatieve formele criteria. Dat betekent dat een klein verschil in de leningsvoorwaarden (een klein materieel verschil) formeel zoveel invloed heeft, dat dit kleine materiële verschil in beginsel leidt tot grote fiscale verschillen. Met het formaliseren van het materiële heeft de Hoge Raad het materiële weer voor een deel opzijgezet voor het formele. Ik vraag mij af of de Hoge Raad hier een juiste methode volgt. Mijns inziens impliceert een materiële uitzondering een materiële toets. Hiermee ontken ik niet dat winstafhankelijkheid, achtergesteldheid en looptijd belangrijke toetspunten zijn, maar dit zijn niet per definitie de enige eisen. Een ander aspect dat in een materiële toets een aanwijzing kan zijn dat er sprake is van een kapitaalverstrekking in plaats van een lening, is bijvoorbeeld de aanwezigheid van zeggenschap bij de crediteur in de onderneming van de debiteur.2

Het tweede kritiekpunt betreft de helderheid van de criteria. Met BNB 1998/208 heeft de Hoge Raad kennelijk de rechtszekerheid willen dienen door een materiële toets te formaliseren. Mijns inziens is de Hoge Raad hierin niet geheel geslaagd. Over de invulling van de criteria van BNB 1998/208 bestond zeker tot BNB 2006/82 namelijk nog steeds onduidelijkheid en onzekerheid.3 Het behoeft geen betoog dat onzekerheid en rechtszekerheid zeker niet hand in hand gaan. Ter illustratie wijs ik op de in paragraaf 3.4.2.5 aangehaalde discussie in de literatuur over de eis ‘geen vaste looptijd én slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie’, die in BNB 2006/82 is beslist door de Hoge Raad. Voorts is ten aanzien van de invulling van de voorwaarde van winstafhankelijkheid met BNB 1999/176, V-N 2002/23.17 en BNB 2006/82 wat meer duidelijkheid gekomen. De invulling van het begrip winstafhankelijkheid is echter geenszins uitgekristalliseerd, ook niet na de invoering van de hybride leningwetgeving in 2002.

Mijn laatste kritiekpunt betreft het feit dat de Hoge Raad met de formulering van de drie criteria in BNB 1988/208 voor de uitzondering deelnemerschap, de deur heeft opengezet voor diverse nationale en internationale taxplanningsmogelijkheden. Een lening wordt immers slechts aangemerkt als deelnemerschapslening, indien wordt voldaan aan alle in BNB 1998/208 geformuleerde voorwaarden. Dit betekent dat de geldnemer en de geldverstrekker samen in principe zelf kunnen bepalen of de uitzondering deelnemerschap al dan niet van toepassing is. Op deze wijze kan een kapitaalstorting, na een kleine aanpassing, als lening door het leven gaan en is het mogelijk om een lening om te vormen tot een verschaffing van eigen vermogen.4

Zo kunnen de betrokken partijen er voor kiezen buiten de deelnemerschapsuitzondering te blijven, en de renteaftrek of de afwaardering van een vordering veiligstellen. Daarnaast is het mogelijk om op deze wijze, in concernverhoudingen, winst te alloceren bij de moedermaatschappij in plaats van bij de dochtermaatschappij, zoals bij een kapitaalverstrekking zou gebeuren. Dit laatste is bijvoorbeeld aantrekkelijk indien er bij de moedermaatschappij compensabele verliezen aanwezig zijn, terwijl de dochter verkeert in een winstgevende positie (en de vorming van een fiscale eenheid niet wenselijk of niet mogelijk is). Ook in grensoverschrijdende situaties kan het aantrekkelijk zijn om niet onder de uitzondering deelnemerschap te vallen. Door kwalificatieverschillen zou een geldverstrekking door Nederland kunnen worden gezien als een lening met de bijbehorende renteaftrek, terwijl diezelfde geldverstrekking door het buitenland wordt gezien als een kapitaalverstrekking. De omgekeerde situatie is evenzeer mogelijk, vergelijk bijvoorbeeld BNB 2006/82. In casu vielen de ‘rentebaten’ op een deelnemerschapslening in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling, terwijl deze in beginsel ten laste van de winst konden worden gebracht in Frankrijk.5

Ook anderszins kunnen betrokken partijen er voordeel bij hebben om een geldverstrekking juist wel onder de uitzondering deelnemerschap te brengen. Dit kan wederom aantrekkelijk zijn in concernverhoudingen, bijvoorbeeld wanneer het noodzakelijk is om de winst juist bij de dochtervennootschap te laten neerslaan om daar compensabele verliezen op te souperen.

Nog een voordeel in internationale verhoudingen van een lening aan een Nederlandse vennootschap in plaats van een kapitaalverstrekking, is gelegen in de heffing van de bronbelasting door Nederland. Nederland heft namelijk geen bronheffing op rentebetalingen. Nederland heft daarentegen meestal wel een bronheffing op uitgaande dividenden.6 Hoewel de heffing veelal aanzienlijk wordt gemitigeerd op grond van een (bilateraal) Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, is een bescheiden heffing minder aantrekkelijk dan geen heffing zoals bij rente het geval is.

Zoals al is opgemerkt, hebben voornoemde mogelijkheden tot taxplanning mede geleid tot de invoering van reparatiewetgeving (art. 10, lid 1, onderdeel d) met daarbij de nodige overkill.7