HR, 20-01-2012, nr. 10/02904

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals die door de rechtbank Utrecht in haar eindvonnis van 28 november 2007 in rov. 2.1 t/m 2.9 zijn vastgesteld, aangevuld met hetgeen het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft vastgesteld in rov. 3.1 t/m 3.8 van zijn tussenarrest van 28 april 2009. Deze feiten worden hieronder in een overzicht gepresenteerd.1.

Partijen zijn op 8 juli 1977 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden op 21 maart 2003 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld middels een in december 2002 gesloten echtscheidingsconvenant. Partijen hebben in dit convenant elkaar over en weer finale kwijting verleend.

In de huwelijkse voorwaarden was onder meer opgenomen:

Op 15 oktober 1996 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (hierna tezamen: [betrokkene 3 en 4]) verkocht het woonhuis aan de [a-straat 1] te [plaats] met garage, erf, tuin en het onverdeeld aandeel in een brug, kadastraal bekend gemeente Schalkwijk sectie [A] nummers [001] en [002], (hierna: de woning) voor een bedrag van ƒ 600.000,- (€ 272.268,13).

In de koopovereenkomst van 15 oktober 1996 is voor zover van belang het volgende opgenomen:

De akte tot levering van de woning is op 25 maart 1997 gepasseerd. Deze akte is ondertekend door [betrokkene 1] en zijn echtgenote [betrokkene 2], als verkopers en door [betrokkene 3 en 4] als kopers. In deze akte is voor zover van belang het volgende opgenomen:

Op 19 maart 2005 is [betrokkene 4], die toen nog in de woning woonde, overleden. [Betrokkene 3] was reeds eerder overleden. [Betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn executeurs-testamentair van de nalatenschap van [betrokkene 3 en 4] (hierna: de executeurs).

Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 9 augustus 2005 is — kort gezegd — de vordering van [eiser] de executeurs te veroordelen over te gaan tot de verkoop en levering van de woning aan hem tegen een bedrag van € 272.339,80, afgewezen. Voorts is de vordering van [verweerster] als tussenkomende partij om de executeurs te veroordelen aan de overdracht en levering van de woning aan haar mee te werken eveneens afgewezen.

Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 26 oktober 2005 is op verzoek van [eiser] een voorlopig getuigenverhoor gelast. De executeurs en [verweerster] waren verweerders in deze procedure. Op 24 januari 2006, 18 april 2006, 20 april 2006 en 18 augustus 2006 zijn er door de rechter-commissaris in de rechtbank Utrecht in het kader van voornoemd verhoor respectievelijk [betrokkene 1], [eiser], notaris [betrokkene 5] en nogmaals [eiser] als getuigen gehoord.2.

Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [betrokkene 1] op 24 januari 2006 als getuige onder meer verklaard:

Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [betrokkene 5] op 20 april 2006 als getuige onder meer verklaard:

Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [eiser] op 18 april 2006 als getuige onder meer verklaard:

Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [eiser] op 18 augustus 2006 als getuige onder meer verklaard:

In een brief van 19 oktober 2006 van mr. H.M. van Eerten (advocaat van [verweerster]) aan [eiser] staat vermeld:

Uit de correspondentie tussen de mr. G. van De Nesse (advocaat van [eiser]) en mr. M.H.G. Plieger (advocaat van de erven van [betrokkene 3 en 4]) volgt, zakelijk weergegeven, dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat hij alleen gerechtigd is tot uitoefening van het voorkeursrecht.

Bij brief van 24 november 2006 van mr. H.M. van Eerten, advocaat van [verweerster], is aan mr. M.H.G. Plieger, advocaat van de executeurs, meegedeeld dat [verweerster] er mee in stemt dat de woning aan [eiser] zal worden verkocht en geleverd tegen betaling van € 272.268,13 (f 600.000,--) onder voorbehoud van al haar rechten en weren jegens [eiser] ten aanzien van haar aandeel tot het voorkeursrecht van koop.

In een faxbericht van 24 november 2006 van Van Eerten aan Van De Nesse staat vermeld:

De woning is op 13 april 2007 door de executeurs aan [eiser] geleverd.

Uit een registerverklaring koop van het Kadaster blijkt dat op 16 juli 2007 [eiser] de woning heeft verkocht aan derden.

Op 23 april 2007 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en daarbij — aanvankelijk subsidiair3. — gevorderd te verklaren voor recht dat aan haar toekomt een bedrag ter grootte van de helft van het verschil tussen enerzijds de vrije economische waarde van de woning per 13 april 2007 en anderzijds de in de leveringsakte van 25 maart 1997 genoemde uitoefenprijs van koop met betrekking tot de woning per 13 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. [eiser] heeft verweer gevoerd.

Na bij tussenvonnis van 27 juni 2007 een comparitie te hebben gelast, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 november 2007 de vordering van [verweerster] afgewezen.

[Verweerster] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft hiertegen verweer gevoerd.

In zijn tussenarrest van 28 april 2009 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, samengevat het volgende geoordeeld.

Nadat getuigenverhoren zijn gehouden, alleen in het kader van het door [eiser] te leveren tegenbewijs (rov. 1.2 en 2.3), komt het hof in zijn eindarrest van 30 maart 2010 tot de slotsom dat het eindvonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Daartoe overweegt het hof samengevat het volgende.

[Eiser] is bij dagvaarding van 30 juni 2010 tijdig in cassatie gekomen van beide arresten. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

In cassatie is een middel voorgedragen dat bestaat uit zeven onderdelen.

Onderdeel 1 bevat een inleiding, onderdeel 1.1 een klacht. Het onderdeel ziet op het oordeel in rov. 4.4, slot, in verbinding met rov. 4.6, vijfde volzin. Het onderdeel bestrijdt op zich niet het oordeel, dat de akte van levering gezien artikel 157 lid 2 Rv en Uw arrest van 5 december 20034. dwingend bewijs oplevert — het middel leest overigens: kan opleveren — ten behoeve van [eiser] en [verweerster]. Moeten de overwegingen echter zo worden begrepen, dat het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige akte van levering dwingend bewijs oplevert tussen de partijen [verweerster] en [eiser] onderling — meer in het bijzonder: ten behoeve van [verweerster] tegen [eiser] — dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Zij hebben de akte niet ondertekend en zich derhalve geen van beide gecommitteerd (in de zin van de ‘preuve préconstituée’). In hun onderlinge verhouding komt aan de (inhoud van de) akte slechts vrije bewijskracht toe.

Het hof doelt m.i. in rov. 4.4 op de verhouding tussen de ondertekenaars van de akte van levering ([betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3 en 4]) en de voorkeursgerechtigden ([eiser] en [verweerster]). Dat blijkt uit het feit dat [eiser] en [verweerster] tezamen worden genoemd en uit de voorlaatste volzin van rov. 4.4.5.

Gezien rov. 4.6, vijfde en zesde volzin, neemt het onderdeel m.i. echter terecht tot uitgangspunt dat het hof de dwingende bewijskracht als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv óók heeft betrokken op de verhouding tussen partijen onderling. Hier overweegt het hof immers, dat [eiser] op de voet van artikel 151 lid 2 Rv tegenbewijs mag leveren tegen het dwingend bewijs van de akte. Ook rov. 2.2, tweede volzin, en rov. 2.10, tweede volzin, van het eindarrest wijzen hierop.

Er is dus reden de klacht van het onderdeel te onderzoeken, mede omdat daarmee de verhouding tussen de dwingende bewijskracht van de akte en de uitleg van de akte aan de orde komt. Een onderzoek daarvan is ook dienstig voor met name de bespreking van de klachten van de onderdelen 2.1 en 3.3.

Volgens artikel 157 lid 2 Rv levert een authentieke of onderhandse akte, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, maar deze uitzondering speelt in casu niet). Onder partij wordt volgens deze bepaling mede begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte.

De dwingende bewijskracht wordt gebaseerd op de leer van de ‘preuve préconstituée’, de op de partijwil steunende bewijsrechtelijke gebondenheid aan ondertekende verklaringen.6. Door haar ondertekening van de akte biedt een partij een bewijsmiddel aan degene ten wiens behoeve zij haar verklaring in die akte aflegt.

De dwingende bewijskracht kan worden ingeroepen tegen de partij die de verklaring in de akte aflegde en tegen diens rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel.7.

Door wie de dwingende bewijskracht kan worden ingeroepen, blijkt uit Uw arrest van 5 december 2003 waarin is overwogen:

Met deze uitspraak is verworpen, als ik het goed zie, de opvatting dat een afzonderlijk onderzoek zou moeten worden ingesteld naar de kring van personen jegens wie een partij, door ondertekening van de akte, bedoeld zou hebben bewijsrechtelijk te hebben willen disponeren.8. Deze kring is in zoverre ‘gesloten’, dat zij is beperkt tot de in Uw arrest bedoelde kring van personen.

Ik wijs op de keuze voor deze meer restrictieve opvatting, omdat daaruit blijkt dat niet te royaal in allerlei verhoudingen dwingende bewijskracht, voortvloeiend uit de wet, aan akten kan worden toegekend. Dat strookt met de in artikel 152 lid 2 Rv neergelegde hoofdregel, dat aan bewijs vrije bewijskracht toekomt. Ten aanzien van derden — d.w.z. allen die niet tot de boven bedoelde categorieën personen behoren — heeft de akte daarom vrije bewijskracht.

Het middel beschouwt [eiser] en [verweerster] als ‘rechtverkrijgenden’, waarmee in navolging van Veegens/Wiersma & Wiersma een ruimere categorie wordt bedoeld dan rechtsopvolgers. Van een rechtverkrijgende (maar geen rechtsopvolger) is bijvoorbeeld sprake indien A van B een recht ten behoeve van C stipuleert. C verkrijgt dit recht wel door toedoen van A, maar hij is niet diens rechtsopvolger.9. [Eiser] en [verweerster] zijn in deze zin rechtverkrijgenden. In de terminologie van Uw arrest van 5 december 2003 zijn [eiser] en [verweerster] m.i. degenen te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden.

Voor de onderhavige zaak maakt dit terminologische verschil niet uit. Wat betreft de dwingende bewijskracht van de akte behoeft immers geen onderscheid te worden gemaakt tussen de in het arrest van 5 december 2003 bedoelde personen.10. Zij kunnen daar alle van profiteren. Dit betekent onder meer dat rechtverkrijgenden van degenen door wie een beroep kan worden gedaan op de dwingende bewijskracht van de akte, dat beroep kunnen richten jegens de partij die de verklaring aflegde of, zo werd reeds vermeld bij 3.7, diens rechtverkrijgenden. Het is echter niet deze figuur van ‘rechtverkrijgende’ (van de persoon ten behoeve van wie de verklaring werd afgelegd) jegens ‘rechtverkrijgende’ (van de persoon die de verklaring aflegde) waarop het middel het oog heeft.

Het middel ziet op de onderlinge verhouding tussen rechtverkrijgenden van dezelfde persoon. De s.t. zijdens [verweerster] sub 2.19 betitelt hen als ‘nevengeschikte rechtverkrijgenden’. Men zou ook kunnen zeggen, dat het gaat om de onderlinge verhouding van degenen te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden.

Het arrest van 5 december 2003 specificeert weliswaar door wie de dwingende bewijskracht kan worden ingeroepen maar gaat niet uit van pluraliteit aan de kant van één of meer van de daar bedoelde personen. Het ziet dus niet rechtstreeks op de hier bedoelde onderlinge verhouding.11.

Het middel wijst op de positie van de gezamenlijke erfgenamen van een partij bij de akte onder aanhaling van Veegens/Wiersma & Wiersma, a.w., nr. 40 op p. 79, waar wordt vermeld:

Een vergelijkbare opmerking treft men aan bij F.G. Scheltema en H.J. Scheltema:

In de s.t. zijdens [verweerster] sub 2.4 wordt opgemerkt dat de bindende bewijskracht afhangt van het soort geding. De schriftelijke dupliek sub 3 relativeert het belang van het genoemde vonnis van 18 november 1955, door erop te wijzen dat het in die zaak ging om een verklaring van een erflater welke niet bestemd was om tot bewijs te dienen in een geschil tussen haar erfgenamen.

De schriftelijke repliek lijkt ook ruimte te zien voor het argument, dat moet worden gekeken naar het soort geval. Wellicht zou, aldus de repliek, dwingende bewijskracht onder bijzondere omstandigheden tussen rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel nog denkbaar kunnen zijn, nu deze (geheel of gedeeltelijk) in de rechten en verplichtingen treden van hun voorgangers.13.

Het is niet nodig om een algemeen antwoord te formuleren op de vraag, of de dwingende bewijskracht van een verklaring in een akte jegens meerdere personen, die in dezelfde rechtsverhouding staan tot degene die de verklaring afgelegde, ook geldt in de onderlinge verhouding tussen deze personen. Voor het antwoord in het concrete geval lijkt mij in ieder geval relevant de strekking van de verklaring waaraan de dwingende bewijskracht toekomt en de aard van de rechtsverhouding tussen de betrokken personen.

In het onderhavige geval gaat het om een verklaring over het voorkeursrecht in de leveringsakte van de kopers ten behoeve van [eiser] en [verweerster]. Deze heeft de strekking ten behoeve van [eiser] en [verweerster] dwingend bewijs op te leveren tegen de ondertekenaars van de akte (althans tegen [betrokkene 3 en 4]).

In cassatie wordt aangevoerd, dat [eiser] en [verweerster] de akte niet hebben ondertekend respectievelijk dat zij niet hebben beoogd hun onderlinge bewijsrechtelijke verhouding te regelen.14.

Het niet-ondertekenen is als zodanig niet doorslaggevend. Dat zal immers in beginsel ook gelden voor de rechtverkrijgenden van partijen als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv, terwijl zij wel met de dwingende bewijskracht kunnen worden geconfronteerd.15.

Sterker lijkt mij het argument, dat [eiser] en [verweerster] met de akte niet hebben beoogd hun onderlinge bewijsrechtelijke verhouding te regelen.

Nu kan in zekere zin ook voor bijvoorbeeld de rechtsopvolger van een der partijen bij de akte worden gezegd dat hij niet heeft beoogd met de akte zijn bewijsrechtelijke positie te regelen. Maar zijn binding aan de bewijsrechtelijke gevolgen van de akte kan worden verklaard uit het feit dat hij een van partijen opvolgt, óók in diens bewijsrechtelijke positie.16.

Het lijkt mij overigens niet ondenkbaar, dat in de akte genoemde personen zichzelf ook onderling bewijsrechtelijk binden aan een verklaring die ten behoeve van hen door een ander is afgelegd (zoals voorkeursgerechtigden onderling) of door hen ten behoeve van een ander is afgelegd (zoals kopers onderling). Maar van de bedoeling om jegens elkaar bewijsrechtelijk te disponeren zal dan wel moeten blijken. Daarvoor geldt als voorwaarde dat deze personen17. een daartoe bestemde akte hebben ondertekend.18.

[Eiser] en [verweerster] kunnen dus wel een beroep doen op de dwingende bewijskracht van de akte tegen de ondertekenaars daarvan (althans tegen [betrokkene 3 en 4]), maar aan de onderhavige akte komt geen dwingende bewijskracht toe tegen [eiser] en [verweerster]. Het ligt dan voor de hand met het middel aan te nemen, dat ook in hun onderlinge verhouding geen dwingende bewijskracht aan de akte toekomt.19.

Hoewel onderdeel 1.1 m.i. terecht is voorgesteld, kan het naar mijn mening bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ik licht dit hieronder toe aan de hand van de aangekondigde bespreking van de verhouding tussen de dwingende bewijskracht van de akte en de uitleg van de akte.

Het oordeel van het hof, dat de akte dwingende bewijskracht toekomt (aangenomen dat dit ook tegen [eiser] geldt) en dat daartegen op de voet van artikel 151 lid 2 Rv tegenbewijs openstaat, betekent per saldo dat [eiser] tegenbewijs dient te leveren tegen de inhoud van de akte.

De akte levert immers:

Het dwingende bewijs strekt zich uit tot de constatering, dat (behoudens tegenbewijs) waar is, wat partijen hebben verklaard, namelijk dat het voorkeursrecht toekwam aan [eiser] ‘en/of’ [verweerster].

De betekenis van die verklaring moet steeds door uitleg worden vastgesteld. De uitleg geschiedt, naar in cassatie (terecht) onbestreden is, in casu aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Op dit punt is het van belang te onderkennen, dat het probleem welke betekenis toekomt aan de akte vanuit verschillende invalshoeken kan worden benaderd.21.

Men kan het probleem vooral zien als een kwestie van dwingende bewijskracht. Men problematiseert dan niet de betekenis van de bewoordingen van de akte, maar benadrukt dat sprake is van een discrepantie tussen de werkelijke bedoeling van partijen (welke eveneens aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld) en de bewoordingen van de akte.22. Het tegenbewijs kan dan worden geleverd door te ontzenuwen dat de bewoordingen van de akte overeenstemmen met de werkelijke bedoeling van partijen.23.

Dat de betekenis van de bewoordingen van de akte niet wordt geproblematiseerd, wil niet zeggen dat deze akte niet is uitgelegd. Dat is zij uiteraard wel — naar mag worden aangenomen op basis van een eenvoudige taalkundige uitleg — omdat anders geen betekenis aan de akte kan worden toegekend. Het zegt dus alleen, dat partijen zich in zoverre neerleggen bij de — taalkundig uitlegde — bewoordingen van de akte. Hun debat richt zich op de vraag de overeenkomst correct in de akte is terechtgekomen.

De partij die de bewoordingen van de akte aan haar zijde heeft, profiteert in dit debat bewijstechnisch van de dwingende bewijskracht van de akte. Omdat partijen zich neerleggen bij de — taalkundig uitlegde — bewoordingen van de akte, is het begrijpelijk dat een van hen dit bewijsvoordeel toekomt.

Men kan het probleem echter ook benaderen als een uitlegkwestie. Men problematiseert dan wél de betekenis van de bewoordingen van de akte. Men vraagt dan hoe de gebezigde bewoordingen door partijen zijn bedoeld (en constateert zo nodig dat volgens de werkelijke bedoelingen van partijen de in de akte gebezigde bewoordingen anders moeten worden uitgelegd dan op het eerste gezicht — taalkundig — het geval lijkt te zijn).

Vanuit deze invalshoek bezien, speelt de dwingende bewijskracht geen rol van betekenis.24. Zij speelt deze rol, dat in het uitlegdebat (behoudens tegenbewijs) moet worden aangenomen dat partijen zich hebben bediend van bepaalde bewoordingen. Maar dát is tussen partijen niet in geschil. Om die reden kan de vraag naar de dwingende bewijskracht in dergelijke uitleggeschillen blijven rusten. Aan de dwingende bewijskracht van de akte ontleent geen der partijen dan een bewijsvoordeel.

Een bewijsvoordeel kan weer wel ontstaan wanneer de rechter in het kader van de uitlegvraag werkt met een voorshands oordeel, dat de bewoordingen van de akte de werkelijke bedoelingen van partijen correct weergeven. In dat geval leveren de bewoordingen van de akte ook een bewijsvoordeel voor een der partijen op. Dat berust dan echter niet op de dwingende bewijskracht van de akte.

Welke invalshoek men kiest, hangt m.i. vooral af van het partijdebat. Beide invalshoeken zullen gewoonlijk samenvallen wanneer de bewoordingen van de akte een sterke aanwijzing vormen dat door partijen gewoon is bedoeld wat de akte vermeldt.25.

Het bij 3.18.1 bedoelde resultaat bereikt het hof in zijn tussenarrest ook langs deze andere, uitlegweg. In rov. 4.5 en 4.6 komt het hof immers tot een vermoeden dat de in de akte van levering neergelegde bewoordingen overeenstemmen met de laatst bekende wil van partijen. De Haviltex-maatstaf toepassend, komt het hof vervolgens op basis van de bewoordingen van de leveringsakte voorlopig tot de conclusie dat (de waarde van) het voorkeursrecht aan [verweerster] en [eiser] in hun interne verhouding toekomt voor gelijke delen. Daarom wordt [eiser] toegelaten, kort gezegd, tot het tegenbewijs dat de in de leveringsakte opgenomen tekst niet strookt met de werkelijke bedoelingen van partijen.

Naar mijn mening kan worden aangenomen, dat ook wanneer het hof geen dwingende bewijskracht zou hebben toegekend aan de leveringsakte, het hof tot hetzelfde voorlopige oordeel over de betekenis van de leveringsakte zou zijn gekomen. Dat het hof tot zijn voorlopige oordeel over de uitleg van de akte is gekomen, (juist) omdat het (naar hierboven werd aangenomen: ten onrechte) uitging van de dwingende bewijskracht van de akte in de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [verweerster], blijkt niet uit zijn arresten. Het middel betoogt ook niet, m.i. terecht, dat dit wel zo is. (Het middel stelt wel op een andere wijze de verhouding tussen de dwingende bewijskracht van de akte en de uitlegvraag aan de orde; zie onderdelen 2.1 en 3.3).

De bewijspositie van [eiser] is in casu in de bij 3.18.1 respectievelijk 3.20 bedoelde situaties dezelfde. Het bewijsthema is hetzelfde (de werkelijke bedoeling van partijen);26. het tegenbewijs kan betrekking hebben op alle omstandigheden van het geval;27. het tegenbewijs mag geleverd worden met alle middelen, ook als het gaat om tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van de akte, en de rechter mag aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt.28. De arresten van het hof geven ook geen aanleiding te veronderstellen, dat het hof in dit opzicht wel een verschil zou hebben willen aanbrengen.29.

Onderdeel 1.1 kan daarom naar mijn mening bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 (dat een inleiding bevat) stelt rov. 4.5, eerste volzin, aan de orde. Onderdeel 2.1 klaagt dat deze overweging onverenigbaar is met de overweging in rov. 4.4 dat aan de akte dwingende bewijskracht toekomt.

Beide oordelen zijn m.i. niet onverenigbaar, zodat de klacht faalt. Het onderdeel stelt de verhouding tussen de dwingende bewijskracht van de leveringsakte en de uitleg aan de orde. Het feit dat aan een akte dwingende bewijskracht toekomt, betekent echter niet dat de akte noodzakelijk de werkelijke partijbedoeling weergeeft. Zulks dient namelijk te worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Ik moge verwijzen naar hetgeen hierboven werd opgemerkt.

Terzijde merk ik op, dat het hof naar aanleiding van grief I van [verweerster] is ingegaan op de dwingende bewijskracht van de akte, maar nodig was dat naar mijn mening strikt genomen niet.30.

Indien rov. 4.5 zo moet worden gelezen dat de akte van levering voorgaat boven de koopovereenkomst is dit oordeel, zo wordt door onderdeel 2.2 aangevoerd, onbegrijpelijk omdat [eiser] meerdere malen gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat en waarom de bewoordingen van de akte van levering niet overeenstemmen met de laatst bekende wil van partijen. Aan deze (essentiële)31. stellingen van [eiser] mocht het hof niet voorbijgaan met de enkele motivering dat de akte van levering dateert van na de koopovereenkomst en er volgens partijen tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd.

Deze klacht faalt. Het hof kon m.i. uit de in rov. 4.5 genoemde omstandigheden het vermoeden afleiden dat de bewoordingen van de (latere) akte van levering overeenstemmen met de werkelijke bedoeling van partijen. Dit oordeel is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, aan het hof voorbehouden en kan in cassatie niet verder worden getoetst.

Ik merk nog op, dat het hof reeds in rov. 4.8 e.v. van het tussenarrest uitgebreid aandacht heeft besteed aan de stellingen van partijen (waaronder de in de s.t. zijdens [eiser] sub 3.12 bedoelde stellingen)32. en het door [eiser] aangedragen bewijs, in het bijzonder de verklaringen van [betrokkene 1] en [eiser] afgelegd in het kader van het voorlopige getuigenverhoor.

Onderdeel 2.3 stelt dat de vaststelling van het hof, dat ‘er volgens partijen tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd’, ook onbegrijpelijk is.

Voor zover het hof heeft bedoeld dat dit overleg (al dan niet met tussenkomst van de notaris) tussen partijen heeft plaatsgevonden, volgt dat niet uit de stukken. Er is, zo stelt het onderdeel, slechts contact geweest van [betrokkene 1] met de notaris, maar niet met de wederpartij.

Voor zover de overweging aldus moet worden begrepen, dat het enkele overleg van één der partijen met de notaris voldoende is, is dat onbegrijpelijk nu voor het aannemen van een gewijzigde partijbedoeling van belang is dat deze tussen partijen over en weer kenbaar is.

Beide klachten falen m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het hof zegt niet dat tussen partijen over de tekst is overlegd. Het hof zegt alleen dat er volgens partijen tussentijds over de tekst is overlegd. Kennelijk doelt het hof daarmee op:

Hieruit volgt, dat het hof evenmin ervan is uitgegaan, dat het enkele overleg van één der partijen met de notaris voldoende is. Overigens zou de kenbaarheid van een gewijzigde partijbedoeling wat betreft [betrokkene 3 en 4] kunnen worden afgeleid uit de bewoording van de leveringsakte, nu deze voor [betrokkene 3 en 4] (volgens de stellingen van [verweerster]) conform hun bedoelingen was en [betrokkene 1] (volgens de stellingen van [eiser]) niet met [betrokkene 3 en 4] heeft gecommuniceerd over zijn begrip van de formulering van het voorkeursrecht in de leveringsakte respectievelijk zijn contact met notaris [betrokkene 5].33.

Onderdeel 3 (dat een inleiding bevat) ziet op rov. 4.5, tweede en derde volzin, en rov 4.6, eerste t/m derde volzin. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof de Haviltex-maatstaf niet, althans niet juist, heeft toegepast nu het op grond van de enkele (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van het voorkeursrecht in de leveringsakte komt tot de vaststelling dat het voorkeursrecht vooralsnog voor gelijke delen aan [verweerster] en [eiser] toekomt. Het betoogt daartoe, kort gezegd, dat zich niet een situatie voordoet waarin volgens de rechtspraak van Uw Raad plaats is voor een (meer) taalkundige uitleg.

De klacht faalt. Met toepassing van de Haviltex-maatstaf is het hof tot het voorlopige oordeel gekomen, dat de bewoordingen van de leveringsakte, taalkundig uitgelegd, overeenstemmen met de laatst bekende wil van partijen. Ook buiten de in het onderdeel genoemde gevallen kan de rechter bij toepassing van de Haviltex-maatstaf tot het oordeel komen, dat de gebezigde bewoordingen, taalkundig uitgelegd, de bedoelingen van partijen weergeven.34. Indien de rechter tot een dergelijk voorlopig oordeel komt, kan hij vervolgens zonder miskenning van de Haviltex-maatstaf de partij die een andere uitleg verdedigt belasten met het (tegen)bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die andere uitleg zou blijken.35.

De klacht van onderdeel 3.2 mist feitelijke grondslag, waar zij veronderstelt dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het uitgaat van een taalkundige uitleg. Het hof geeft in rov. 4.5 immers aan, dat en waarom het werkt met het vermoeden dat de bewoordingen van de leveringsakte overeenstemmen met de laatst bekende wil van partijen. Anders dan het onderdeel betoogt, was het hof niet tot een nadere motivering gehouden.

Onderdeel 3.3 veronderstelt, dat de rov. 4.7 t/m 4.14 mede zien op de uitleg van de akte. Die veronderstelling is juist, omdat het hof in deze overwegingen het reeds door [eiser] aangedragen tegenbewijs heeft beoordeeld, tegen de voorlopige als juist aangenomen (taalkundige) betekenis van de bewoordingen van de leveringsakte.

Volgens de klacht in de tweede t/m vierde volzin van het onderdeel is dit onjuist althans onbegrijpelijk, omdat de uitleg van een akte een andere vraag betreft dat de kwestie rond het leveren van tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van de akte. Dat blijkt volgens het onderdeel reeds daaruit, dat de uitleg van de akte voorafgaat aan de vraag waarop het te leveren tegenbewijs zou moeten zien.

De klacht faalt, omdat onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof de akte uitlegt. Dat het hof dit mede plaatst in de sleutel van het tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van de akte, maakt dit niet anders. Ik moge verwijzen naar hetgeen werd opgemerkt bij 3.18.1 t/m 3.21. De klacht in de vierde t/m zesde volzin van het onderdeel behoeft in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 4 bevat een inleiding, onderdeel 4.1 twee klachten. Deze zien op de overwegingen met betrekking tot artikel 5, tweede alinea, van de huwelijkse voorwaarden in rov. 4.6 (laatste zin op p. 8 van het tussenarrest) en rov. 4.19.

Voor zover het hof heeft bedoeld dat het voorkeursrecht (reeds) vanwege de omstandigheid dat het tijdens het huwelijk is ontstaan, in beginsel aan beide partijen voor de helft toekomt, is dit oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Onderwerp van de procedure is immers of een der partijen haar recht op het voorkeursrecht kan bewijzen, zodat artikel 5 niet van toepassing is.

Voor zover het hof heeft bedoeld dat deze bepaling een nadere ondersteuning vormt voor zijn (voorlopig) oordeel is dat volgens het onderdeel eveneens onbegrijpelijk.

Deze klachten — wat er verder zij van de juistheid ervan — kunnen niet tot casstie leiden, omdat zij zich richten tegen overwegingen die niet dragend zijn voor het oordeel van het hof.

In rov. 4.6 komt het hof immers tot het voorlopige oordeel dat (de waarde van) het voorkeursrecht aan [verweerster] en [eiser] voor gelijke delen toekomt. Het hof voegt hieraan toe, als een overweging ten overvloede, dat zulks overigens in overeenstemming is met artikel 5, tweede alinea van hun huwelijkse voorwaarden. De eerste en tweede volzin van rov. 4.19 moeten eveneens worden beschouwd als overwegingen ten overvloede, nu daarin per saldo slechts wordt terugverwezen naar de bedoelde passage in rov. 4.6.

Onderdeel 5 bevat een inleiding, onderdeel 5.1 een klacht. Deze ziet op het oordeel in de tweede alinea van rov. 4.6 in samenhang met hetgeen het hof daarna oordeelt in rov. 4.7–4.13 van het tussenarrest en rov. 2.9 van het eindarrest. Het onderdeel voert aan dat het hof uit het oog heeft verloren dat voor het slagen van tegenbewijs voldoende is dat het bewijs waartegen tegenbewijs is opengesteld, wordt ontzenuwd. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onbegrijpelijke motivering doordat het in rov. 4.13 overweegt dat voor het slagen van het tegenbewijs onvoldoende is gebleken dat [betrokkene 3 en 4] er rekening mee moesten houden dat de instemming van [betrokkene 1] met de — gewijzigde — taalkundige inhoud van het voorkeursrecht op een misverstand rustte. Het is immers onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel, dat voor het ontzenuwen van het in de akte vervatte bewijs, onvoldoende wordt geacht dat duidelijke aanwijzingen bestaan dat de tekst van de akte niet overeenstemde met de bedoeling van [betrokkene 1].

Het hof stelt bij het te leveren tegenbewijs — dat ziet op het bestaan van een werkelijke bedoeling van partijen bij de leveringsakte welke afwijkt van de taalkundige betekenis van de daarin gebruikte bewoordingen — terecht (en door het middel ook niet bestreden) voorop, dat het niet alleen gaat om de bedoeling van [betrokkene 1].36. Het gaat er gezien artikel 3:35 BW ook om, of [betrokkene 1] erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 3 en 4] begrepen wat de formulering van het voorkeursrecht in de leveringsakte (‘en/of’) volgens de bedoeling van [betrokkene 1] inhield (namelijk dat eerst [eiser] en bij diens overlijden [verweerster] voorkeursgerechtigde zouden zijn). Zie rov. 4.13 (eerste, derde en vierde volzin) van het tussenarrest en rov. 2.2 (eerste en tweede volzin), 2.8 (eerste en tweede volzin) en 2.9 van het eindarrest.

In het kader van deze, correcte, vraagstelling formuleert het hof de tweede volzin van rov. 4.13, welke door het onderdeel wordt bestreden. Ik ben geneigd de verwijzing in die volzin naar een ‘misverstand’ in het geheel van rov. 4.13 te lezen als een wat losse omschrijving van de te beantwoorden vraag of ([betrokkene 1] erop mocht vertrouwen dat) [betrokkene 3 en 4] begrepen wat de formulering van het voorkeursrecht in de leveringsakte volgens de bedoeling van [betrokkene 1] inhield.

In ieder geval heeft het hof niet bedoeld hiermee te strenge eisen te stellen aan het tegenbewijs. Dat blijkt uit rov. 2.2 van het eindarrest. Hierin overweegt het hof dat zijn formulering in het tussenarrest ‘wellicht iets te sterk’ was en verduidelijkt waarom het gaat, namelijk dat er ‘ten minste een spoor van twijfel bij [betrokkene 3 en 4] aanwezig [zal] moeten zijn geweest ten aanzien van de betekenis en implicatie van het noemen van beide namen van [verweerster] en [eiser] in combinatie met de bewoordingen ‘en/of".’

Daarmee heeft het hof niet de aan het tegenbewijs te stellen eisen miskend, kort gezegd, dat het bewijs waartegen het tegenbewijs wordt opengesteld wordt ontzenuwd.37.

Naar aanleiding van de s.t. zijdens [eiser] merk ik nog het volgende op. Het hof heeft niet geoordeeld, dat [eiser] in het kader van het tegenbewijs de wederzijdse partijbedoeling zal moeten aantonen, zoals de s.t. sub 6.10 veronderstelt. De s.t. brengt sub 6.8 en 6.12 ook rov. 2.2 van het eindarrest onder het bereik van de klacht van onderdeel 5.1. Voor zover over rov. 2.2 wordt geklaagd, is die klacht te laat en overigens, zoals uit het bovenstaande blijkt, vergeefs voorgedragen.

Voor zover het onderdeel nog beoogt te klagen over de onbegrijpelijkheid van de bewijswaardering, faalt het eveneens. Deze feitelijke waardering is voorbehouden aan het hof. Zij is niet onbegrijpelijk in het licht van de in de s.t. zijdens [eiser] sub 6.11 aangevoerde argumenten, waarbij ik wijs op de familierelatie tussen [betrokkene 3 en 4] en [verweerster] (waaraan het hof in rov. 2.8 van zijn eindarrest nog aandacht besteedt) en de prijslimiet die in het voorkeursrecht wordt genoemd. De in de s.t. opgeworpen vraag, welk gewicht moet worden toegekend aan het feit dat [betrokkene 1] de strekking van het voorkeursrecht niet ter sprake heeft gebracht bij het passeren van de leveringsakte, gaat geheel voorbij aan de positie van [betrokkene 3 en 4].

Onderdeel 6 richt drie klachten tegen rov. 4.15. Hierin overweegt het hof, in het kader van het beroep van [verweerster] op artikel 3:35 BW, dat de (door [eiser] betwiste) stelling van [verweerster] dat zij aanwezig is geweest bij alle besprekingen, bij de getuigenverhoren aan de orde kan komen. Het hof houdt daarbij een beslissing aan tot na de bewijslevering.

De klachten — voor zover zij al feitelijke grondslag zouden hebben — falen bij gebrek aan belang nu het hof blijkens rov. 2.10 van het eindarrest niet is toegekomen aan een beoordeling van het beroep van [verweerster] op artikel 3:35 BW.

Onderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G