HR, 02-03-2021, nr. 17/04928

Nummer 17/04928

Zitting 12 januari 2021

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 26 september 2017 de verdachte wegens feit 1 “medeplegen van het feitelijke leiding geven aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, door een rechtspersoon begaan, meermalen gepleegd”, feit 2 “medeplegen van valsheid in geschrift” en feit 3 “medeplegen van oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur in totaal vijf middelen van cassatie voorgesteld.1.

3. Het vijfde middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2017 nietig is, aangezien de door de raadsman bij die gelegenheid aan het hof overgelegde pleitnotities zich niet (meer) bij de stukken bevinden. Ik zal het middel verbeterd lezen in de zin dat het klaagt over het ontbreken van de pleitnotities die op de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2017 zijn overgelegd.2.

4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2017 is aldaar door de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities die door hem aan het hof zijn overgelegd.

5. De in dit proces-verbaal vermelde pleitnotities ontbreken bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Overeenkomstig het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden heeft de raadsman van de verdachte bij faxbericht van 7 januari 2019 tijdig aan de rolraadsheer verzocht alsnog in het bezit te worden gesteld van een afschrift van de pleitnotities die volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zijn overgelegd. Desgevraagd heeft de voorzitter van de betrokken strafkamer van het hof bij brief van 24 januari 2019 de Hoge Raad bericht dat deze pleitnotities niet meer kunnen worden aangeleverd.

6. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Het proces-verbaal van de terechtzitting is de (enige) kenbron van verzoeken die de verdediging ter terechtzitting heeft gedaan, van verweren die de verdediging ter terechtzitting heeft gevoerd en van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die de verdediging aldaar heeft ingenomen.3.Bij de beantwoording van de vraag of ter terechtzitting door of namens de verdachte een verzoek is gedaan, een verweer is gevoerd of een standpunt is ingenomen, is dus beslissend wat daarover is opgetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting. Ingeval het proces-verbaal van de terechtzitting daartoe verwijst naar de op die zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, geldt deze regel dus eveneens voor de pleitnota, die dan immers geacht wordt onderdeel te zijn van het proces-verbaal van de terechtzitting. Het proces-verbaal van de terechtzitting en de pleitnota – indien en voor zover het proces-verbaal daarnaar verwijst – verschaffen daarmee de feitelijke grondslag voor een cassatiemiddel over het niet (genoegzaam) responderen op een verzoek, op een verweer of op een standpunt waarvan ingevolge artikel 359 lid 2 Sv slechts gemotiveerd mag worden afgeweken.4.

7. Er kunnen zich gevallen voordoen waarin een pleitnota in het ongerede is geraakt en dit verzuim volgens bij het hof ingewonnen informatie onherstelbaar is. Indien als gevolg daarvan in cassatie niet valt na te gaan of ter terechtzitting in hoger beroep verzoeken zijn gedaan, verweren zijn gevoerd of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht, is dit zozeer in strijd met de behoorlijke procesorde dat het – naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad – de nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt.5.

8. Op grond van deze vaste rechtspraak slaagt het middel.

9. Ten overvloede wil ik de Hoge Raad wijzen op het volgende. In de jurisprudentie van de Hoge Raad valt toch nog wel een zekere nuancering van deze, onder 7 weergegeven hoofdregel te bespeuren. In HR 13 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8903, overwoog de Hoge Raad bijvoorbeeld dat cassatie achterwege kon blijven ondanks het ontbreken (onder de processtukken) van een door de raadsman ter terechtzitting overgelegd schriftelijk stuk. De Hoge Raad overwoog:

“In het onderhavige geval kan cassatie achterwege blijven, in aanmerking genomen dat:

- het proces-verbaal van 23 juni 2000 verscheidene beslissingen van het Hof inhoudt die geacht moeten worden te zijn gegeven op verzoek van de raadsman, gedaan aan de hand van het in het ongerede geraakte schriftelijk stuk;

- het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 juni 2000 noch de processen-verbaal van daarop volgende terechtzittingen inhouden, dat de verdediging heeft geklaagd over het uitblijven van een beslissing van het Hof op een door de raadsman ter terechtzitting van 23 juni 2000 aan de hand van dit stuk gevoerd verweer of gedaan verzoek en ook in cassatie niet wordt geklaagd over de onvolledigheid of onjuistheid van de beslissingen, terwijl mr. Hamer zowel op na 23 juni 2000 gehouden terechtzittingen in hoger beroep waarop de zaak inhoudelijk is behandeld als in cassatie als raadsman is opgetreden.

Onder deze omstandigheden moet er in cassatie van worden uitgegaan dat het Hof geen verweren of verzoeken die een uitdrukkelijk antwoord behoefden onbeantwoord heeft gelaten, zodat zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet valt in te zien in welk concreet belang de verdachte door het verzuim is geschaad.”6.

10. Hoewel de voorliggende zaak niet helemaal vergelijkbaar is met de gevallen die aan de orde waren in de hiervoor genoemde jurisprudentie, wijs ik erop dat ook in de voorliggende zaak niet geheel onverdedigbaar is dat cassatie achterwege kan blijven wegens gebrek aan enig rechtens te respecteren belang bij de vernietiging van het bestreden arrest en bij een herbeoordeling van de zaak.

11. Als concreet belang bij cassatie is in de toelichting op het middel slechts de noodzaak van controle genoemd. Echter, zonder dat daarover in cassatie wordt geklaagd, zal de Hoge Raad in de regel niet controleren of het hof niet, dan wel onbegrijpelijk of onvolledig heeft gereageerd op een ter terechtzitting gedaan verzoek, een gevoerd verweer of een aldaar ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.7.Met andere woorden, de controletaak rust in eerste instantie op de cassatieadvocaat.

12. De steller van het middel is zelf op de beide terechtzittingen in hoger beroep als raadsman opgetreden. Bij gebrek aan zijn mededeling van het tegendeel, mag dus worden aangenomen (1) dat hij beschikt over de pleitnota, en in elk geval (2) dat hij op de hoogte is van (eventueel) door hem in hoger beroep gedane verzoeken, gevoerde verweren en/of ingenomen standpunten waarvan (alleen) de pleitnota blijk geeft. In cassatie heeft hij echter niet geklaagd over een verzuim om te reageren op een ter terechtzitting gedaan verzoek, een aldaar gevoerd verweer of een aldaar ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De eerste drie middelen komen met (uitsluitend) motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaring van de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten. Het vierde middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

13. Onder deze omstandigheden is dus niet onverdedigbaar dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat het hof geen responsieplichtige verzoeken, verweren of standpunten onbeantwoord heeft gelaten. Daardoor kan ook het standpunt worden verdedigd dat niet valt in te zien in welk concreet belang de verdachte is geschaad vanwege het enkele ontbreken van de pleitnota onder de processtukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

14. Niettemin, als de Hoge Raad vasthoudt aan de onder 7 weergegeven hoofdregel, en dat verwacht ik, dan slaagt het middel en behoeven de overige middelen geen bespreking. Mocht de Hoge Raad daarentegen oordelen dat het vijfde middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie hoeft te leiden, dan ben ik uiteraard bereid om aanvullend te concluderen.

15. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. De redelijke termijn in cassatie zal derhalve worden overschreden. Na terugwijzing kan dit tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak bij het hof aan de orde worden gesteld.8.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG