XI.7 Verpanding van door bank- of krediethypotheek gesecureerde vorderingen

1096. ‘Oude’ opvatting vs. ‘nieuwe’ opvatting. In de praktijk wordt wel aangenomen dat wat geldt voor de cessie van door bank- of krediethypotheken gesecureerde vorderingen in gelijke mate zou gelden voor de verpanding van dergelijke vorderingen. Betoogd wordt dat dit in de ‘oude’ opvatting omtrent de overgang van bank- en kredietzekerheden zou betekenen, dat de pandhouder bij de inning van de verpande vordering geen beroep zou kunnen doen op het hypotheekrecht, indien de bank- of kredietrelatie tussen de pandgever en de schuldenaar ten tijde van de (mededeling van de) verpanding niet is geëindigd. Of deze conclusie bij toepassing van de ‘oude’ opvatting juist is, valt nog maar te bezien. De cessie en de verpanding dienen mijns inziens niet gelijk behandeld te worden. Een wezenlijk en ter zake relevant verschil is, dat in geval van verpanding, anders dan in geval van cessie, de vordering blijft toebehoren aan de pandgever/hypotheekhouder. Dit brengt met zich dat de bank- of krediethypotheek ook na de verpanding, ongeacht of deze aan de schuldenaar is medegedeeld of niet, tot zekerheid blijft strekken van de verpande vordering en dat aan deze vordering op grond van het hypotheekrecht voorrang toekomt. De vraag is slechts of de pandhouder ook een beroep kan doen op de bevoegdheden van het hypotheekrecht, waaronder het recht van parate executie.

Afgezien van de problematiek van de bank- en kredietzekerheden wordt algemeen aangenomen dat de pandhouder bij de inning van de verpande vordering gebruik kan maken van de aan de verpande vordering verbonden zekerheidsrechten.1 Zoals hiervoor is besproken, bestaat er in de literatuur evenwel geen eensgezindheid over de vraag op welke wijze dit dient te worden onderbouwd.2 Enerzijds wordt betoogd dat de afhankelijke zekerheidsrechten overgaan op de pandhouder, aangezien de vestiging van een beperkt recht zou moeten worden beschouwd als een kwalitatieve overdracht van bepaalde bevoegdheden uit het moederrecht (de ‘leer van de kwalitatieve overdracht’).3 Anderzijds is verdedigd dat in geval van een medegedeeld pandrecht de inningsbevoegdheid van de pandhouder al met zich brengt, dat hij bij de inning van de verpande vordering bevoegd is gebruik te maken van de zekerheidsrechten die de verpande vordering versterken (de ‘leer van de inningsbevoegdheid’).4 In deze opvatting, die naar mijn mening de juiste is, vindt er geen overgang van de zekerheidsrechten op de pandhouder plaats, maar blijven de zekerheidsrechten toebehoren aan de pandgever.

In beide benaderingen kan de pandhouder onder omstandigheden ook in de ‘oude’ opvatting over de overgang van bank- en kredietzekerheden bij de inning van de verpande vordering gebruikmaken van het hypotheekrecht.

Het is duidelijk dat er in de ‘nieuwe’ opvatting geen zwarigheden zijn. De pandhouder komt, na mededeling van zijn pandrecht aan de schuldenaar, zonder meer een beroep toe op het hypotheekrecht, zowel in de leer van de inningsbevoegdheid, als in de leer van de kwalitatieve overdracht en ongeacht of de bank- of kredietrelatie ten tijde van de verpanding reeds was geëindigd. Hoever de bevoegdheden van de openbaar pandhouder met betrekking tot het hypotheekrecht reiken, hangt er van af. Hiervoor is in § XI.6.2 verdedigd dat in geval van cessie van een door een bank- of krediethypotheek gesecureerde vordering het uitgangspunt is, dat het hypotheekrecht zich splitst in twee afzonderlijke hypotheekrechten van gelijke rang, tenzij gemeenschap is overeengekomen. Indien de pandgever behalve de verpande vordering nog andere door het hypotheekrecht gesecureerde vorderingen heeft of kan verkrijgen, geldt mijns inziens in de ‘leer van de inningsbevoegdheid’ naar analogie met de cessie een soortgelijk uitgangspunt, nl. dat de pandhouder zelfstandig bevoegd is om het hypotheekrecht uit te oefenen, tenzij is overeengekomen dat voor de uitoefening van het hypotheekrecht de medewerking van de pandgever vereist is.5 In de ‘leer van de kwalitatieve overdracht’ zou daarentegen gelden, naar analogie met een cessie, dat het hypotheekrecht gedeeltelijk op de pandhouder overgaat, in die zin dat het zich splitst in twee hypotheekrechten gelijk in rang, tenzij het ontstaan van een gemeenschap is bedongen. In het laatste geval kunnen in een beheersregeling nadere afspraken over het beheer worden gemaakt.

1097. De ‘leer van de inningsbevoegdheid’. In de leer van de inningsbevoegdheid, die naar mijn mening de juiste is,6 komt men in beginsel in het geheel niet toe aan de problematiek van de overgang van bank- en kredietzekerheden. Of het zekerheidsrecht voor overgang vatbaar is, is in deze leer niet relevant; er behoeft immers geen overgang van het zekerheidsrecht plaats te vinden om te kunnen verklaren waarom de pandhouder daarvan bij de inning van de vordering gebruik kan maken. De leer brengt met zich dat de pandhouder bij de inning van de verpande vordering gebruik kan maken van alle aan de vordering verbonden zekerheidsrechten voor zover de uitoefening van deze zekerheidsrechten tot inning van de verpande vordering kunnen leiden. De pandhouder kan in beginsel dan ook een beroep doen op het hypotheekrecht, ongeacht of de bank- of kredietrelatie is geëindigd.7^,8

1098. De ‘leer van de kwalitatieve overdracht’. Ook in de leer van de kwalitatieve overdracht kan de pandhouder in de ‘oude’ opvatting over de overgang van bank- en kredietzekerheden onder omstandigheden bij de inning van de verpande vordering gebruikmaken van het hypotheekrecht. Voorwaarde is dan wel dat de bank- of kredietrelatie tot een einde is gekomen.14 Vanaf dat moment is het hypotheekrecht vatbaar voor overgang en verkrijgt de pandhouder naar mijn mening alsnog geheel of gedeeltelijk het hypotheekrecht.15 Dit volgt uit het feit dat het bank- of krediethypotheekrecht ook na de verpanding mede tot zekerheid blijft strekken van de verpande vordering; de vordering wordt immers niet overgedragen. Het zou merkwaardig zijn, indien zou moeten worden aangenomen dat de pandhouder niet bevoegd is om bij de inning van de vordering het hypotheekrecht uit te winnen, omdat het hypotheekrecht niet op hem is overgegaan, terwijl de pandgever dit ter zake van de verpande vordering evenmin kan, omdat hij niet inningsbevoegd is. Andere schuldeisers van de hypotheekgever zouden daardoor ten onrechte worden bevoordeeld.16 De verpande vordering zou in deze opvatting alleen krachtens het hypotheekrecht verhaald kunnen worden, indien de pandhouder de inning van de vordering zou overlaten aan de pandgever (art. 3:246 lid 4 BW).

1099. De pandhouder komt in ieder geval een beroep toe op de aan de hypothecaire vordering verbonden voorrang; verhaal door beslag. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de pandhouder geen gebruik kan maken van het hypotheekrecht, komt hem bij de inning van de verpande vordering in ieder geval wel een beroep toe op de aan de verpande vordering krachtens het hypotheekrecht verbonden voorrang. Hoewel de pandhouder mogelijk geen recht van parate executie heeft – hij kan wellicht immers geen gebruik maken van het hypotheekrecht –, zou hij wel verhaal kunnen nemen op het verbonden registergoed door middel van het leggen van beslag (art. 502 e.v. Rv). Bij de verdeling van de executieopbrengst kan hij vervolgens een beroep doen op de aan de verpande vordering verbonden voorrang. De verpande vordering is immers door hypotheek verzekerd.17