HR, 16-04-2019, nr. 17/02690

5.1. Vooropgesteld moet worden dat de enkele klacht dat het hof bij de afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige het verkeerde criterium heeft gebezigd niet zonder meer voldoende belang in cassatie oplevert.1.Ten overvloede wijs ik er daarnaast op dat het hof bij de afwijzing van het verzoek, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 april 2016, tevens heeft overwogen dat ook tegen de achtergrond van het criterium van het verdedigingsbelang het verzoek door de verdediging onvoldoende is onderbouwd. Het middel zou dus in zoverre ook wegens het ontbreken van feitelijke grondslag moeten falen.

5.2. Voor zover het middel aanvoert dat het herhaalde, voorwaardelijk verzoek tot het horen van deze getuige ten onrechte door het hof is gepasseerd is het volgende van belang. Blijkens de pleitnota voor de zitting van 16 november 2016 is aldaar door de verdediging aangevoerd:

“13. Ook hier geldt weer: mocht uw hof tot een veroordeling komen van de vermeende vervalste facturen van de [a-straat 1 en 2] dan wel het witwassen van enig bedrag dat verband houdt met dat adres, dan handhaaf ik het verzoek om deze getuige te (doen) horen. Wederom een voorwaardelijk verzoek dus.”

Naar ik meen kon het hof dit verzoek geredelijk zo opvatten dat slechts bij een bewezenverklaring en veroordeling terzake van het onder 3. tenlastegelegde feit een beslissing op het verzoek was vereist. Dat het hof de voorwaarde waaronder het verzoek niet ruimer heeft opgevat is dus niet onbegrijpelijk. Ik merk daarbij nog op dat, voor zover het hof aan het gegeven, dat er met betrekking tot deze facturen valsheid in geschrift is gepleegd, bewijskracht heeft toegekend in het kader van feit 1, de deelneming aan een criminele organisatie, dat helemaal niet meebrengt dat juist de verdachte voor die vervalsing persoonlijk verantwoordelijk wordt gehouden. Het lag dus ook wat dat aspect betreft geenszins voor de hand om het verzoek in de nu, door de steller van het middel in cassatie aangedragen uitbreidende zin te lezen.

5.3. Het middel faalt in beide onderdelen.

6. Het tweede middel klaagt dat het hof een verkeerd criterium heeft gehanteerd bij het verzoek om getuige [getuige 2] te (doen) horen, althans niet heeft gereageerd op het (voorwaardelijke) getuigenverzoek om deze getuige te (doen) horen.

6.1. Wat de eerste klacht betreft valt uit de toelichting bij het middel op te maken dat ook wordt beoogd over de motivering van de afwijzing van het verzoek op de regiezitting te klagen. Wat daarmee mis is wordt echter niet geadstrueerd. Daarmee schiet het middel tekort, als het langs de meetlat wordt gelegd van wat verlangd kan worden van een behoorlijk cassatiemiddel. Ten overvloede merk ik – kort – op dat die afwijzing, op de zitting van 21 april 2016, is gebaseerd op een onvoldoende onderbouwing door de verdediging van dat verzoek, waarbij (mede) is uitgegaan van het zgn. verdedigingscriterium. Onbegrijpelijk is dat niet.

6.2. Wat betreft de tweede klacht het volgende. In de pleitnota voor de zitting van 16 november 2016 is aldaar door de verdediging aangevoerd:

“20. Ook hier handhaaf ik om die reden het verzoek om de getuige te (doen) horen.

Ik giet ook dit verzoek in voorwaardelijke vorm: indien u tot een wettige en overtuigende bewezenverklaring meent te kunnen komen t.a.v. de facturen van de [a straat] dan wel van de crimsie, doe ik hierbij het voorwaardelijke verzoek om deze getuige te (doen ) horen.”

Met betrekking tot dit verzoek heeft het hof geen beslissing genomen.

6.3. Dat het hof van het feit, waarin de vervalsing van de facturen met betrekking tot de genoemde adressen aan de verdachte werd verweten, heeft vrijgesproken bleek al bij de bespreking van het vorige middel. Het hof hoefde de aan het getuigenverzoek in zoverre verbonden voorwaarde dus niet als vervuld op te vatten. Met de nodige (taalkundige) moeite kan dit verzoek echter ook zo worden opgevat, dat de daaraan verbonden voorwaarde mede betrekking heeft op de – wel gevolgde – bewezenverklaring van feit 1, deelneming aan een criminele organisatie. Als het hof de verwijzing naar een “crimsie” echter niet zo heeft opgevat dan is ook dat niet onbegrijpelijk. Ik wijs er nog maar eens op dat verzoeken als deze door een rechtsgeleerd raadsman, ter zitting van de feitenrechter stellig en ook duidelijk moeten worden geformuleerd, zodat daarover geen misverstand kan ontstaan – dit op straffe van het falen van op het verzoek betrekking hebbende klachten in cassatie. Het doek zou dus in cassatie nu reeds kunnen vallen. Niettemin wijs ik er op dat het hof in zijn bewijsconstructie de verklaring van de verzochte getuige niet heeft gebruikt. Waarom de verdachte belang heeft bij de klacht in cassatie is dus niet evident. In de toelichting op het middel vind ik evenmin een onderbouwing van dat belang. De klacht faalt ook daarom.

6.4. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

7. Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging.

8. Omtrent dit verweer heeft het hof in het arrest als volgt overwogen:

“Ontvankelijkheid openbaar ministerie

Door de verdediging is ook in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Daarbij heeft de verdediging - kort gezegd - aangevoerd dat de verdenking tegen verdachte alleen is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1] . Door de verdediging is in dit verband een groot aantal verweren gevoerd met betrekking tot de totstandkoming van de verhoren van [betrokkene 1] , de wijze van verhoren van [betrokkene 1] en de uitwerking van deze verhoren. Daarbij is naar het oordeel van de verdediging sprake van dermate grove tekortkomingen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Bij de beoordeling van de verweren is in het bijzonder gelet op het bepaalde in artikel 359a, eerste en tweede lid, Sv en criteria zoals deze naar voren komen uit jurisprudentie van de Hoge Raad. Het artikel heeft betrekking op niet herstelde en ook niet meer te herstellen verzuimen in het vooronderzoek. Van de verdediging mag worden verlangd dat duidelijk en aan de hand van de in het tweede lid van dat artikel genoemde factoren wordt aangegeven tot welk rechtsgevolg deze verzuimen dienen te leiden. De eerste factor is “het belang dat het geschonden voorschrift dient”. De tweede factor is “de ernst van het verzuim”. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”.

Blijkens bestendige jurisprudentie komt niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als in artikel 359a Sv voorzien gevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is slechts plaats indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (Zwolsman) en HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376). Derhalve dient sprake te zijn van een ernstige en verwijtbare schending van het recht op een eerlijk proces.

De Hoge Raad heeft bovendien bepaald dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet is uitgesloten wanneer verdachtes belangen niet zijn geschaad (HR 1 juni 1999, LJN ZD1143 ([…])). Ook dan kan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard, namelijk wanneer de gemaakte inbreuk, gelet op het fundamentele karakter daarvan, het wettelijke systeem in de kern raakt. Dit laatste ziet in het bijzonder op het belang dat de gemeenschap heeft bij de inachtneming van het wettelijk systeem bij de berechting van strafzaken en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen.

Verklaringen van [betrokkene 1]

De wijze van verhoren van [betrokkene 1], het onderhouden van mailcontact met hem, het horen op een afwijkende locatie, het niet auditief registeren van een deel van de verhoren en het niet dan wel onjuist verbaliseren van de verklaringen van [betrokkene 1] heeft ertoe geleid dat de wijze waarop de verklaringen van [betrokkene 1] tot stand zijn gekomen achteraf niet voldoende controleerbaar meer is. Dit heeft de betrouwbaarheid van zijn verklaringen aangetast. Op dit punt is dan ook sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Niet gebleken is echter dat het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Evenmin wordt het wettelijk systeem in de kern geraakt door de geconstateerde vormverzuimen. Er is derhalve niet in zodanige mate aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort gedaan, dat dit vormverzuim moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.”

Het hof heeft aldus met toepassing van het juiste (Zwolsman-)criterium het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op een niet-onbegrijpelijke manier verworpen. Het middel stelt daar niet veel meer tegenover dan dat door de verdediging was betoogd dat wel sprake was van een grove veronachtzaming van de belangen van verzoeker. Het is echter aan het hof om de gegrondheid daarvan te beoordelen en dat vergt een grotendeels feitelijke beoordeling van de aangevoerde feiten en omstandigheden. Als dit oordeel vervolgens luidt dat het niet aannemelijk is dat op de gestelde wijze afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces dan is dat op zichzelf een deugdelijke motivering. Met andere woorden: dat de verdediging geen gelijk heeft gekregen is geen grond voor cassatie.

Het middel faalt.

9. Het vierde en het vijfde middel klagen dat het onder 1 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 oktober 2011 in de gemeente Almere en/of Lelystad en/of Amsterdam, althans in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van valsheid in geschrift ten behoeve van hypotheekfraude en/of vastgoedfraude en/of het verschaffen van verblijf/woonruimte aan illegale vreemdelingen in Nederland en/of het plegen van witwassen en/of het plegen van geweldsdelicten en/of bedreigen met geweldsdelicten.”

Het vierde middel steunt op de stelling dat gelet op de vrijspraken van feit 2. (valsheid en geschrifte) en – voor het grootste deel – feit 3. (witwassen) de bewezenverklaring van feit 1., de deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art.140 Sr op losse schreven staat. Die stelling is onjuist. Niet vereist is immers dat de verdachte in het kader van art. 140 Sr zelf de misdrijven, waarop de organisatie het oog heeft, heeft gepleegd.2.Waar in het vijfde middel nog aanvullende klachten met betrekking tot het bewijs worden geformuleerd volsta ik er mee te verwijzen naar de bewijsmiddelen, waaruit op toereikende wijze het bewijs van het hier bedoelde tenlastegelegde feit kan volgen.

Het middel faalt.

10. Het zesde middel tenslotte klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid, meer in het bijzonder dat het geldbedrag afkomstig is van enig misdrijf en dat de verdachte wist dat dit geldbedrag van enig misdrijf afkomstig was.

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 oktober 2011 in de gemeente Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (van) onderstaande geldbedrag(en) - de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of vervreemding en/of verplaatsing heeft/hebben verborgen en/of verhuld, dan wel verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op dat/die geldbedrag(en) is/was en/of - heeft/hebben verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of gebruikt gemaakt, te weten

- (een) geldbedrag(en) van 19.000 Euro (zaak 192), althans enig geldbedrag, terwijl hij verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

Met betrekking tot het bewijs van dit feit heeft het hof als volgt in het arrest, op p. 10 onder meer overwogen:

“Het hof gaat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting ervan uit dat het op het moment van het opmaken van de offerte al duidelijk was dat er geen verbouwingswerkzaamheden zouden plaatsvinden aan de woning en dat de offerte louter is opgemaakt om een bouwdepot bij de ING Bank los te weken voor andere doeleinden.

Dat leidt het hof allereerst af uit de omstandigheid dat verdachte de woning voorafgaand aan het opmaken van de offerte niet bezocht heeft, hetgeen een ongebruikelijke werkwijze is als verbouwingskosten beraamd moeten worden. Daarnaast wist verdachte op het moment dat hij de geldbedragen ontving, dat hij geen verbouwingswerkzaamheden had uitgevoerd. Verdachte wist kennelijk ook dat er geen verbouwingswerkzaamheden meer zouden worden uitgevoerd omdat hij - naar zijn zeggen zelfs het gehele bedrag dat hij op zijn rekening heeft ontvangen - vervolgens in dezelfde week heeft doorbetaald aan medeverdachte [medeverdachte] . De stelling van verdachte dat er wel degelijk een verbouwing beoogd was, acht het hof ongeloofwaardig. In dit scenario had het voor de hand gelegen dat de totale geldsom aan de opdrachtgeefster en aanvraagster van de uitkering van het bouwdepot, [betrokkene 2] , zou worden terugbetaald. Dat is echter niet gebeurd. [betrokkene 2] is hier evenmin in gekend. De gehele communicatie is via verdachte en [medeverdachte] gelopen. De stelling van verdachte past bovendien niet bij de omschrijving van de overboeking aan [medeverdachte] . Uit deze omschrijving, "onderhandse lening terugbetaald. Met vriendelijke dank mij geholpen te hebben", blijkt niet dat de betaling een terugbetaling van de offerte betrof.

Het kan dan ook niet anders dan dat de offerte valselijk is opgesteld teneinde een bouwdepot te verkrijgen voor andere doeleinden. Ten behoeve hiervan is mede door inschakeling van verdachte een constructie opgetuigd. Aldus is de bank onder valse voorwendselen bewogen tot afgifte van het bouwdepot. Verdachte heeft deze geldsom verworven, voorhanden gehad en vervolgens omgezet en gebruikt en zich mitsdien schuldig gemaakt aan het medeplegen van witwassen van voornoemde geldbedrag.”

Anders dan de steller van het middel betoogt is deze overweging geenszins onbegrijpelijk. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

11. Alle middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

12. Ambtshalve wijs ik erop dat de redelijke termijn van twee jaren op 21 maart 2019 verstrijkt. Indien Uw Raad na die datum uitspraak doet, dan zal daarmee bij de afdoening rekening dienen te worden houden. Verder heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG